BGH, Beschluss vom 03.07.2008 – V ZR 20/07

Das Berufungsgericht weicht nicht von der (auf BU S. 14 oben) zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab, sondern wendet die dort entwickelten Grundsätze zutreffend an. Danach hat der Gläubiger bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages in entsprechender Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der – auch hier noch anwendbaren (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 und § 5 Satz 1 EGBGB) – bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung einen Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe. Das folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die den Gläubiger ohne Nachweis eines konkreten Schadens für die entgangene Nutzung ihm vorenthaltenen Geldes entschädigen soll und deshalb auch auf die verzögerte Freigabe hinterlegter Beträge anzuwenden ist. Auf den von der Beschwerde betonten Umstand, dass der Schuldner die Hinterlegung selbst veranlasst hat, kommt es dabei nicht an.

Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht dargetan. Da das Berufungsgericht die Klägerin zur Freigabe des von der M. Bank hinterlegten Guthabens verurteilt hat, bestand allerdings Anlass, auch auf den Inhalt des Antwortschreibens vom 29. Mai 2002 einzugehen. Denn dort hatte der Beklagte die Freigabe der hinterlegten Mieten von der Freigabe dieses Guthabens abhängig gemacht, was im Fall der Konnexität beider Ansprüche den Verzug gemäß § 273 BGB ausschließen würde. Das mag die Annahme rechtfertigen, dass das Berufungsgericht den Inhalt des Antwortschreibens nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hat. Dieser mögliche Fehler betrifft aber wiederum nur die Schlüssigkeit des Zinsantrags. Das Grundrecht des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist dadurch nicht verletzt. Denn das Berufungsgericht hat kein prozessuales Vorbringen übergangen, sondern nur ein vorgerichtliches Schreiben des Beklagten, das nicht von diesem selbst, sondern von der Klägerin in den Rechtsstreit eingeführt worden ist.

8. Die Beschwerde macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe das Grundrecht des Beklagten auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt, weil es die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen habe (BB S. 54 unter 9). Die Zurückverweisung sei wegen schwerwiegender Verfahrensmängel geboten, da das Landgericht den Hilfsantrag des Beklagten auf Freigabe der hinterlegten Mieten an seine Ehefrau unter Verstoß gegen § 139 ZPO ohne vorherigen Hinweis als unzulässig abgewiesen habe. Die weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO legt die Beschwerde nicht dar. Sie führt auch nicht aus, warum das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz die im Ermessen des Berufungsgerichts stehende Zurückverweisung gebieten soll. Unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der für die Zulassung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt ZPO erforderlichen Entscheidungserheblichkeit. Denn wie das Berufungsgericht (auf BU S. 21 vor 3) zutreffend ausführt, ist der Hilfsantrag des Beklagten schon deshalb unbegründet, weil er allein auf die Abtretung des nicht bestehenden eigenen Freigabeanspruchs gestützt wird.

9. Die Beschwerde meint ferner, die R. sei zu Unrecht wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden und bestehe aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 14. Juli 2004 als werbende Gesellschaft fort. Sie sei deshalb (als Drittwiderbeklagte im Rahmen der Freigabeanträge) parteifähig und habe die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche am 6. Mai 2005 wirksam an den Beklagten abgetreten. In diesem Zusammenhang soll die Revision aus mehreren Gründen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden.

a) Die Anwendung der §§ 60 Abs. 1 Nr. 7, 66 Abs. 5 GmbHG sei rechtsfehlerhaft, weil diese Vorschriften ein rechtsstaatliches Konkursverfahren voraussetzten, an dem es hier fehle (BB S. 17 unter e). Auch insoweit benennt die Beschwerde weder den Gesichtspunkt für eine Zulassung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO noch legt sie die Voraussetzungen einer Divergenz oder eines Gehörsverstoßes dar. Im weiteren Fortgang der Beschwerdebegründung (BB S. 50 ff. unter 8) rügt sie lediglich, die Annahme des Berufungsgerichts, die Fortsetzung einer nach § 141a FGG gelöschten GmbH komme grundsätzlich nicht in Frage, sei rechtlich nicht haltbar und führe bei nichtigen Konkursverfahren zu unvertretbaren Ergebnissen. Für die hier noch anwendbare Vorschrift des § 60 GmbHG a.F. sei sogar anerkannt, dass eine zu Recht gelöschte GmbH fortgesetzt werden könne, wenn noch Vermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden sei. Bei diesen Ausführungen verweist die Beschwerde weder auf den eingangs geltend gemachten noch auf einen anderen Zulassungsgrund, und sie führt auch weiterhin keine Vergleichsentscheidung an.

In der Sache führt die nach altem wie nach neuem Recht umstrittene Frage, ob eine nach § 141a Abs. 1 FGG (früher § 2 Abs. 1 LöschG) wegen Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH in Ausnahmefällen durch Beschluss ihrer Gesellschafter als werbende Gesellschaft fortgesetzt werden kann, schon deshalb nicht zur Zulassung, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht folgt der heute herrschenden Meinung, die eine solche Fortsetzung vollständig ausschließt und die Gesellschafter bei noch vorhandenem Gesellschaftsvermögen auf eine Abwicklung im Wege der gerichtlich anzuordnenden Nachtragsliquidation gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG (früher § 2 Abs. 3 LöschG) beschränkt (BU S. 25 unter b; ebenso - in dem von dem Beklagten angestrengten Registerverfahren - OLG München, GmbHR 2006, 91, 93 f. m. zust. Anm. Eisner, EWiR 2006, 367; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 7. Aufl., § 60 Rdn. 98 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner, GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rdn. 67 und jetzt auch Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 60 Rdn. 83 und 99; Lutter/Kleindieck in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 60 Rdn. 32 sowie Jansen/Steder, FGG, 3. Aufl. § 141a Rdn. 93 f., jeweils m.w.N.; vgl. auch RGZ 156, 23, 26 f. für die Aktiengesellschaft). Die Gegenauffassung käme hier zu keinem anderen Ergebnis. Denn ihre Vertreter lassen einen Fortsetzungsbeschluss entweder erst im Stadium der Nachtragsliquidation zu (so Schulze-Osterloh/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. § 60 Rdn. 59; Schulze-Osterloh/Noack, ebenda, § 66 Rdn. 41; Michalski/Nehrlich, GmbHG, § 66 Rdn. 106 und Winkler in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 141a Rdn. 18) oder sie verlangen zumindest ein Reinvermögen in Höhe des gesetzlichen Mindeststammkapitals (so OLG Düsseldorf, DNotZ 1980, 170, 171 f. m.w.N.), dessen Existenz hier nicht festgestellt ist und von der Beschwerde auch nicht unter Hinweis auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen dargelegt wird. Dass die Fortsetzung bei schwerwiegenden Mängeln des Konkurs- oder des Löschungsverfahrens uneingeschränkt zulässig sei, wird - soweit ersichtlich - nirgends vertreten. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, weil die Gesellschafter in derartigen Fällen die Wiederaufnahme des Konkursverfahrens (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, IX ZB 279/04, NJW-RR 2006, 912 f.) oder die - hier erfolglos betriebene - Löschung der Löschungseintragung (vgl. nur OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 825, 826 f. und Jansen/Steder, aaO, § 141a Rdn. 77 f. m.w.N.) erwirken können.

b) Weiter rügt die Beschwerde die „rechtsfehlerhafte Aufrechterhaltung der Nichtbeteiligung der parteifähigen Fa. R. (…) bei unterlassener Prozesspflegerbestellung entgegen der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung“ (BB S. 16 f. unter c). An anderer Stelle ergänzt sie, das Berufungsgericht habe sich in der Frage der Parteifähigkeit in Widerspruch zur vorliegenden Rechtsprechung gesetzt und den entsprechenden Sach- und Rechtsvortrag des Beklagten, insbesondere zu dem noch vorhandenen Vermögen der R. übergangen (BB S. 48 unter b). Dabei benennt sie allerdings weder eine Rechtsfrage, die das Berufungsurteil anders beantwortet als die von ihr zitierten Entscheidungen, noch zeigt sie Anhaltspunkte dafür auf, dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen des Beklagten nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte.

Ohne jede Darlegung rügt die Beschwerde schließlich, die unterlassene Beteiligung der R. verletze den Beklagten in seinem Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG), weil sie die R. daran hindere, ihre Gegenrechte gegen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Mieten durchzusetzen (BB S. 49 unten). Diese Rüge ist in doppelter Hinsicht unschlüssig. Denn als Drittwiderbeklagte könnte die R. mögliche Gegenrechte nicht der Klägerin, sondern nur dem Beklagten entgegenhalten, und selbst wenn sie an der Ausübung derartiger Rechte gehindert worden wäre, wäre nur sie selbst in ihren Grundrechten verletzt, aber nicht der Beklagte.

Die Rüge einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG und die beiden Divergenzrügen sind ebenfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit der Parteifähigkeit der R. befasst (BU S. 25 f. unter b und BU S. 26 unter 5). Dabei hatte es keinen Anlass, ausdrücklich auf den - zudem unsubstantiierten - Vortrag zu deren Restvermögen (GA 843) einzugehen. Denn nach seiner Auffassung ist die R. schon deshalb nicht parteifähig, weil keine Nachtragsliquidation angeordnet ist. Das widerspricht allerdings der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der eine wegen Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH nur dann nicht parteifähig ist, wenn sie tatsächlich kein Vermögen mehr hat (BGH, Urt. v. 29. September 1981, VI ZR 21/80, NJW 1982, 238), so dass für ihre passive Parteifähigkeit die Behauptung des Klägers genügt, sie habe noch irgendwelche Ansprüche (BGHZ 48, 303, 307). Diese Divergenz wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die gelöschte GmbH bis zur Anordnung der Nachtragsliquidation zwar partei-, aber nicht prozessfähig, weil sie rechtserhebliche Erklärungen nur noch durch einen vom Gericht ernannten Liquidator abgeben kann (BGH, Urt. v. 18. April 1985, IX ZR 75/84, NJW 1985, 2479; Urt. v. 18. Januar 1994, XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542). Die Bestellung eines Prozesspflegers hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, es fehle an der nach § 57 ZPO erforderlichen Gefahr im Verzug, weil der Beklagte versäumt habe, die Nachtragsliquidation zu beantragen (BU S. 26 unter c). Das steht jedenfalls nicht in Widerspruch zu der von der Beschwerde angeführten Rechtsprechung. Dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BB [richtig DB] 1980, 2068 [= BFHE 130, 477, 479]) lässt sich nämlich nur entnehmen, dass die Bestellung eines Prozesspflegers für eine gelöschte GmbH grundsätzlich möglich ist, und die beiden anderen Entscheidungen (BayObLGR 1998, 36 und BAG, MDR 2000, 781) liegen neben der Sache.

c) Schließlich meint die Beschwerde (BB S. 18 unter h; vgl. auch BB S. 47 unten), das Berufungsgericht habe die ihm als Gericht der Schadensersatzklage obliegende Pflicht verletzt, selbst über die Nichtigkeit des Konkursverfahrens und des Liquidationsbeschlusses vom 21. Februar 1991 zu befinden. Unter welchem Gesichtspunkt und aus welchen Gründen das die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern soll, wird nicht dargelegt.

Ein Zulassungsgrund ist auch nicht ersichtlich. Die von dem Beklagten behaupteten Mängel des Liquidationsbeschlusses und des Konkursverfahrens sind im Tatbestand des Berufungsurteils erwähnt (BU S. 8 und 9 unten). Für die Entscheidung wären sie nur dann erheblich, wenn sie den Fortbestand der R. und damit deren Partei- und Prozessfähigkeit sowie die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung vom 6. Mai 2005 begründen könnten. Das hat das Berufungsgericht durch zustimmenden Verweis auf die Entscheidungen der Registergerichte verneint (BU S. 24 f. unter a). Mit Grund und Höhe des auf diese Mängel gestützten Schadensersatzanspruchs musste es sich mangels wirksamer Abtretung nicht mehr befassen.

10. Im Zusammenhang mit der Abtretung der Schadensersatzansprüche durch die M rügt die Beschwerde eine „Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) hinsichtlich der angeblich nicht substantiiert vorgetragenen Erbenstellung von S. D. nach G. S. “ (BB S. 18 unter g). Diese zunächst nicht nachvollziehbare Rüge wird an anderer Stelle (BB S. 64 f. unter d) damit begründet, dass das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung zwischen dem Beklagten und der M vom 24. November 2004 verneint habe, ohne zuvor auf die Notwendigkeit weiteren Vortrags zu der Behauptung hinzuweisen, die Ehefrau des Beklagten sei als Erbin ihrer Mutter in deren Gesellschafterstellung eingerückt und damit befugt gewesen, die M

bei dem Abschluss dieser Vereinbarung zu vertreten. Der fehlende rechtliche Hinweis führe zu einer unzulässigen Überraschungsentscheidung, weil der Beklagte nicht damit habe rechnen können, dass die Erbenstellung seiner Ehefrau in Zweifel gezogen werde. Wäre er erteilt worden, hätte der Beklagte seinen Vortrag unter Vorlage eines Erbscheins dahin ergänzt, dass seine Ehefrau und deren Schwester als gesetzliche Erben zu je ½ im Rahmen der Erbauseinandersetzung vereinbart hätten, der Anteil an der M solle allein seiner Ehefrau „anfallen“.

Diese Ausführungen sind weder vollständig noch zutreffend. Denn das Berufungsgericht hat die Abtretungsvereinbarung vom 24. November 2004 nicht an mangelnder Substantiierung, sondern an dem fehlenden Nachweis der Erbenstellung scheitern lassen (BU S. 27 Mitte). Damit musste der Beklagte rechnen, nachdem das Landgericht bereits genauso entschieden hatte (LGU S. 36). Gleichwohl hat er in der Berufungsinstanz lediglich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Bruder seiner Ehefrau die Erbschaft ausgeschlagen habe (Gerichtsakten Blatt 871 mit Anlage B 218). Dass das Berufungsgericht darin keinen Nachweis für die Erbenstellung der Ehefrau gesehen hat, überrascht nicht und musste darum auch nicht durch einen rechtlichen Hinweis angekündigt werden.

11. Als Grund für die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung macht die Beschwerde ferner geltend, das Berufungsgericht habe die erstinstanzliche Abtrennung der Widerklagen gegen den Konkursverwalter und den Freistaat Bayern rechtsfehlerhaft aufrechterhalten (BB S. 16 unter b und BB S. 54 ff. unter 10). Die Abtrennung sei willkürlich, und deren Abgabe an die nach der Geschäftsverteilung des Landgerichts München unzuständige 9. Zivilkammer verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Da die deshalb zwingend gebotene Wiederverbindung nur dem Landgericht möglich sei, verletze die unterlassene Zurückverweisung der Sache den Beklagten in seinem Anspruch auf Justizgewährung, auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren. Zudem habe das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zur Unzuständigkeit der 9. Zivilkammer übergangen (Art. 103 Abs. 1 GG) und sich in Widerspruch zu der Entscheidung eines anderen Zivilsenats beim Oberlandesgericht München gesetzt (Beschl. v. 24. August 2006, 1 W 1176/06, Anlage B 222 [= BeckRS 2006 10252]).

Die Darlegung dieser Zulassungsgründe ist schon deshalb unzureichend, weil der Gegenstand der abgetrennten Drittwiderklagen nicht wiedergegeben wird. Zudem zeigt die Beschwerde auch hier weder eine Rechtsfrage auf, die das Berufungsurteil anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, noch macht sie Anhaltspunkte dafür deutlich, dass das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zur Unzuständigkeit der 9. Zivilkammer nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte.

In der Sache ist die Zulassung der Revision nicht geboten. Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit der Verfahrenstrennung befasst und den für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO erforderlichen Verfahrensmangel mit der zutreffenden Begründung verneint, dass die Abtrennung der Drittwiderklagen weder gegen § 145 Abs. 2 ZPO verstößt noch ermessensfehlerhaft ist, weil die gegenüber dem Freistaat Bayern und dem Konkursverwalter erhobenen Schadensersatzansprüche mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Mieten nicht mehr in rechtlichem Zusammenhang stehen, sondern wesentlich neuen Prozessstoff in ein ohnehin kompliziertes Verfahren gebracht haben (BU S. 14 f. unter a). Was die Beschwerde dem entgegenhält, ist nicht zulassungsrelevant und auch in der Sache nicht begründet. Nach § 145 Abs. 2 ZPO schließt nur ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage die Trennung aus. Dabei ist jeder Anspruch selbständig zu beurteilen (Stein/Jonas/Leipold, ZPO 22. Aufl., § 145 Rdn. 6), so dass der Zusammenhang - wie bei § 33 ZPO (dazu Senat, Urt. v. 21. Februar 1975, V ZR 148/73, NJW 1975, 1228) - gegenüber jedem einzelnen Widerbeklagten bestehen muss. Entgegen der Auffassung der Beschwerde findet § 145 Abs. 2 ZPO deshalb auch auf die beiden Drittwiderklagen Anwendung.

Deren Abtrennung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie (teilweise) mit der gegen die Klägerin erhobenen Widerklage in rechtlichem Zusammenhang stehen. Die materiellrechtliche Verzahnung dieser Widerklage mit der Amtshaftungsklage gegen den Freistaat Bayern und die dadurch begründete Gefahr widersprechender Entscheidungen ändern daran nichts. Eine Amtshaftungsklage, die wegen desselben Schadens mit der Klage gegen einen anderen Schädiger verbunden wird, darf zwar nicht mit dem Hinweis auf die noch ungeklärte Ersatzpflicht dieses (einfachen) Streitgenossen durch Teilurteil als derzeit unbegründet abgewiesen werden, weil die Entscheidung hierüber wegen des Verweisungsprivilegs in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Amtshaftungsanspruch präjudiziell ist (BGHZ 120, 376, 380). Die Prozesstrennung nach § 145 ZPO unterliegt jedoch nicht den gleichen Einschränkungen wie die Zulässigkeit eines Teilurteils nach § 301 ZPO (BGH, Urt. v. 3. April 2003, IX ZR 113/02, NJW 2003, 2386, 2387). Davon geht auch die von der Beschwerde angeführte Vergleichsentscheidung aus. Sie stellt lediglich den Rechtssatz auf, dass die mit der Klage gegen einen anderen Schädiger verbundene Amtshaftungsklage auch dann nicht als derzeit unbegründet abgewiesen werden darf, wenn sie zuvor gemäß § 145 ZPO abgetrennt worden ist. Die Zulässigkeit der Abtrennung zieht die Vergleichsentscheidung jedoch nicht in Zweifel.

12. Schließlich soll die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen sein, weil der Beklagte zur Tragung der gesamten Kosten verurteilt worden ist, obwohl er in Höhe von 2,14 % obsiegt hat (BB S. 17 unter d und BB S. 82 unter 16). Warum diese von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gedeckte Kostenentscheidung die Zulassung erfordern soll, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.