OLG Stuttgart, Urteil vom 02.06.2022 – 2 U 30/20

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen kartellrechtswidriger Absprachen geltend.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts verwiesen. Zusammenfassend: Bis zu einer Konzernaufspaltung produzierte und vermarktete die Beklagte Lastkraftwagen (LKW). Mit – auf einem Vergleich mit den Betroffenen beruhenden – Beschluss vom 19. Juli 2016 (AT.39824, Anlage HM 1) stellte die Europäische Kommission fest, dass die Beklagte und weitere LKW-Hersteller, u.a. MAN, Iveco, Volvo/Renault und DAF, durch Absprachen über Preise und Bruttolistenpreiserhöhungen für mittelschwere (zwischen 6 und 16 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht) und schwere Lastkraftwagen (über 16 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht) sowie über den Zeitplan und die Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien für diese Fahrzeuge nach den Abgasnormen EURO 3 bis EURO 6 gegen Artikel 101 AEUV und Artikel 53 EWR-Abkommen verstoßen haben. Für die Zuwiderhandlung, die sich über den gesamten Europäischen Wirtschaftsraum erstreckte und vom 17. Januar 1997 bis zum 18. Januar 2011 andauerte, verhängte die Kommission gegen die Beklagte ein Bußgeld von rund einer Milliarde Euro.

Die Klägerin ist ein Unternehmen des Verkehrswegebaus. Im Zeitraum von 1997 bis 2012 kauften diverse Gesellschaften, die zu ihrem Konzern gehören, Lastkraftwagen, die von der Beklagten und anderen Kartellanten produziert worden waren. Aus abgetretenem Recht verlangt die Klägerin Ersatz für Schäden, die in Folge der im Hilfsantrag genannten Beschaffungsvorgänge entstanden seien.

Mit seinem veröffentlichten Urteil hat das Landgericht der erstinstanzlich noch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klage teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Begründet seien die Ersatzansprüche einschließlich Zinsen hinsichtlich Beschaffungsvorgänge mit den laufenden Nummern 10-12, 14, 17, 20-22, 24, 26, 31, 32, 35-37, 39-44, 48-53, 55-66 der Anlage K 4 vom 15. Juli 2019. Die Abtretung der Ersatzansprüche sei wirksam. Die Beschaffungsvorgänge seien zeitlich, räumlich und sachlich vom Kommissionsbeschluss umfasst. Es bestehe auch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten sei. Verjährung sei nicht eingetreten.

Abgewiesen hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge, soweit im Berufungsverfahren noch anhängig, mit den laufenden Nummern 13, 15, 16, 18, 23, 27 bis 30, 33, 38, 46, 54, 67 bis 72.

Hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge mit den Nummern 13, 27 bis 30, 33, 46 und 54 habe die Klägerin erforderliche Details, insbesondere die Kaufpreishöhe und das Anschaffungsdatum nicht hinreichend dargelegt. Da diese Fahrzeuge von den Streithelferinnen produziert worden seien, habe die Beklagte die Einzelheiten der Beschaffungsvorgänge zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten können. Es sei unerlässlich, dass der tatsächlich gezahlte Kaufpreis dargelegt und gegebenenfalls nachgewiesen werde. Die Beklagte habe keine Informationsbeschaffungspflicht bezüglich der Vertragskonditionen; die Streithelferinnen hätten im Prozess die angegebenen Kaufpreise bestritten. Bei den Beschaffungsvorgängen Nr. 13 und 29 liege zudem ein sogenannter mittelbarer Erwerb vor. Die Klägerin habe insoweit zu einer kartellbedingten Preisüberwälzung nur unzureichend vorgetragen, anders als bei den weiteren mittelbaren Erwerbsvorgängen Nr. 39, 51 und 53.

Die Beschaffungsvorgänge Nr. 68-72 aus dem Jahr 2012 seien in zeitlicher Hinsicht nicht von der Kommissionsentscheidung umfasst, da das Kartell bereits am 20. September 2010 geendet habe. Die Klägerin habe keinen Vortrag dazu gehalten, dass es Nachwirkungen des Kartells gegeben habe.

Die Fahrzeuge Nr. 15, 16, 18, 23, 67, 70 und 72 seien als sog. Vario-Fahrzeuge nicht von der Kommissionsentscheidung umfasst. Entsprechendes gelte für das Unimog-Fahrzeug (lfd. Nr. 38). Diese Fahrzeuge entsprächen bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch, aber auch nach der äußerlichen Erscheinungsform nicht dem der Kommissionsentscheidung zugrunde liegenden Begriff des Lkw. Die Klägerin habe auch keinen ausreichenden Vortrag zu einem „Umbrella“-Effekt gehalten.

Nicht kartellbefangen seien mitverkaufte Gewährleistungen, Überführungskosten sowie Aufbauten Dritter, was im Betragsverfahren zu berücksichtigen sei.

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, die Beklagte sowie deren Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 [MAN] Berufung eingelegt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin die abgewiesenen Ansprüche – mit Ausnahme der Beschaffungsvorgänge Nummern 1 bis 9, 19, 25, 34, 45 und 47 – unter Umstellung auf einen Leistungsantrag weiter. Die Größenordnung der Schadensersatzansprüche ergebe sich aus einem Privatgutachten der EE & MC (Anlage K 14).

Für die Beschaffungsvorgänge Nr. 27, 28, 30, 33, 46 und 54 habe die Klägerin Auftragsbestätigungen vorgelegt (Anlage K 3), aus denen der jeweilige Kaufpreis hervorgehe, der zusätzlich unter Zeugenbeweis gestellt werde. Die Beklagte habe diese Tatsachen auch nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfen; sie hätte sich die erforderlichen Informationen von den gesamtschuldnerisch haftenden Streithelferinnen beschaffen müssen, ggf. gegen diese eine Klage auf Erteilung der Auskünfte erheben müssen.

Das Fahrzeug Nr. 13 sei von einer Iveco-Vertragswerkstatt erworben worden; einer solchen Bestellung liege immer die Preisliste des Herstellers zugrunde, da der Vertragshändler lediglich den Bestellvorgang vermittele und eine eigene Marge aufschlage. Bei einem Vertragshändler könne deshalb kein Kartellschaden auftreten. Entsprechendes gelte für das Fahrzeug Nr. 29, das von einer konzernverbundenen Vertriebstochter der Streithelferin Ziff. 5 erworben worden sei.

Bei den Erwerbsvorgängen des Jahres 2012 (Fahrzeuge Nr. 68-72) habe es Nachwirkungen des Kartells gegeben, da die Brutto-Preislisten nicht nach unten korrigiert worden seien, was unter Beweis durch Parteivernehmung des Herrn Martin Daum, Vorstand der Beklagten, gestellt werde.

Auch Transporter (Vario-Fahrzeuge Nr. 15, 16, 18, 23, 67, 70 und 72) seien Lastkraftwagen im Sinne des Kommissionsbeschlusses, was der EU-Richtlinie 97/27/EG, Anhang I unter Nummer 2.1.1.1 sowie der EU-Richtlinie 2007/46/EG, Anhang II bei 3 entspreche. Ebenso unterfalle das Unimog-Fahrzeug Nr. 38 dem Kommissionsbeschluss. Das Landgericht habe nicht erläutert, weshalb der allgemeine Sprachgebrauch etwas anderes besage.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des am 30.01.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart (Az. 30 0 9/18) wird die Beklagte dazu verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz in einer vom Gericht zu ermittelnden Höhe, mindestens jedoch 702.737,99 Euro, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab der jeweiligen Schadensentstehung zu zahlen.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch dazu verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab jeweiliger Schadensentstehung zu ersetzen, die der Klägerin aufgrund von Kartellabsprachen der Beklagten mit den weiteren Kartellanten — festgestellt mit Beschluss der EU-Kommission vom 19.07.2016 im Zusammenhang mit den erfolgten Käufen für folgende Lkw entstanden sind:

<von der Wiedergabe der Tabelle wird abgesehen>

Die Beklagte und die Streithelferinnen beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte sowie die Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 [MAN] verfolgen mit ihren Berufungen die vollständige Abweisung der Klage.

Die Abtretungen seien zu unbestimmt („vom Kartell betroffene LKW-Käufe“) und stellten einen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz dar. Weiter habe das Landgericht die Bindungswirkung der Kommissionsentscheidung überdehnt und damit entgegenstehenden Vortrag der Beklagten unter Verletzung des rechtlichen Gehörs für unbeachtlich erklärt. Fahrzeuge ohne Frontunterfahrschutz (Nr. 21) und Winterdienstfahrzeuge (Nr. 68) seien nicht vom Kommissionsbeschluss umfasst.

Zu Unrecht habe das Landgericht eine tatsächliche Vermutung für ein erhöhtes Preisniveau angenommen; es seien lediglich Informationen ausgetauscht worden. Die tatsächliche Vermutung sei durch den mit einem Sachverständigengutachten gestützten Vortrag der Beklagten entkräftet; diesbezüglich hätte sich das Landgericht sachverständigen Rates bedienen müssen. Darin liege ein entscheidungserheblicher Gehörsverstoß. Mit der Vorlage eine Regressionsanalyse (Anlage GL 42) sei die tatsächliche Vermutung positiv widerlegt worden. Zudem habe das eigene von der Klägerseite vorgelegte Gutachten für verschiedene Fahrzeuge keine Kartellbetroffenheit festgestellt und/oder keine Schäden ermittelt, was die Beklagte unstreitig gestellt habe. Das Landgericht habe einen Verfahrensverstoß begangen, indem es eine neue Schadensberechnung (Anlage K 14), die mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgelegt worden sei, berücksichtigt habe, ohne die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und zu bemerken, dass bei den Fahrzeugen Nr. 56, 60, 61 und 62 andere Identitätsnummern angegeben worden seien. Schließlich hätte das Landgericht zur Frage der Weiterwälzung des Schadens Beweis erheben müssen und seien die Ansprüche verjährt.

Die Beklagte beantragt zur eigenen Berufung:

Das Grundurteil des Landgerichts Stuttgart 30 O 9/18 vom 30. Januar 2020 wird, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, aufgehoben und die mit der Berufungsbegründung der Klägerin auf Zahlung umgestellte Klage auch insoweit abgewiesen,

sowie hilfsweise für den Fall, dass der Senat das Grundurteil für fehlerhaft und den Rechtsstreit nicht für abweisungsreif, sondern für noch nicht entscheidungsreif hält,

das Grundurteil des Landgerichts Stuttgart 30 O 9/18 vom 30. Januar 2020 wird aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Die Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 [MAN] beantragen zur eigenen Berufung,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. Januar 2020, Az. 30 O 9/18, dessen Tatbestand mit Beschluss vom 6. April 2020 berichtigt wurde, dahingehend abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird;

hilfsweise, falls und soweit das Gericht den Rechtsstreit für nicht entscheidungsreif erachtet, das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. Januar 2020, Az. 30 O 9/18, dessen Tatbestand mit Beschluss vom 6. April 2020 berichtigt wurde, insoweit aufzuheben und zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Stuttgart zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen der Beklagten und der Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 zurückzuweisen.

B

Die Berufung der Beklagten und der Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 führt zur Aufhebung des Urteils des Landgerichts, soweit die Beklagte verurteilt worden ist (Beschaffungsvorgänge Nummern 10-12, 14, 17, 20-22, 24, 26, 31, 32, 35-37, 39-44, 48-53, 55-66), und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

Gemäß § 538 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kann das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, auf Antrag einer Partei u.a. zurückverweisen, soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Ein entsprechender Mangel liegt in der unterlassenen Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der von der Beklagten und ihren Streithelferinnen vorgelegten Regressionsanalysen.

Die Klage ist allerdings zulässig. Die in zweiter Instanz ohne Änderung des Klagegrundes vorgenommene Umstellung des Feststellungsantrags auf einen Zahlungsantrag ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht nach den Regeln einer Klageänderung im Sinne von §§ 533, 263 ZPO zu behandeln und deshalb unabhängig davon zulässig, ob der Gegner zustimmt oder das Gericht dies für sachdienlich hält.

Der umgestellte Antrag ist auch hinreichend bestimmt. Wenn die Schadenshöhe von einer richterlichen Schätzung nach § 287 ZPO abhängt, kann der Kläger einen unbezifferten Zahlungsantrag unter Angabe seiner Mindestvorstellungen stellen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2021 – 2 W 7/20, juris Rn. 26). Dies ist hier der Fall, da bei dem Grunde nach bestehender Haftung die Höhe des Kartellschadens gemäß § 287 ZPO gerichtlich zu schätzen wäre. Die Klägerin hat die ungefähre Größenordnung des verlangten Betrages angegeben und sogar in den Antrag aufgenommen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen auch die haftungsbegründenden Voraussetzungen vor.

Für den Schadensersatzanspruch ist das im Belieferungszeitraum geltende Recht maßgeblich (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, juris Rn. 13 – ORWI; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17, juris Rn. 44 – Schienenkartell I).

Demnach richtet sich der Anspruch bei den streitgegenständlichen Beauftragungen bis zum 30. Juni 2005 nach § 33 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der ab dem 01. Januar 1999 geltenden Fassung (fortan: GWB 1999). Danach ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. § 1 GWB 1999 verbietet Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Konkurrierend ergibt sich ein Anspruch aus § 823 Absatz 2 BGB i.V.m. Art. 85 EGV, da die darin niedergelegten Verbote von abgestimmten Verhaltensweisen ihrer Natur nach geeignet sind, in den Beziehungen zwischen einzelnen unmittelbare Wirkungen zu erzeugen und deshalb unmittelbar in deren Person Rechte entstehen zu lassen, die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998 – KZR 23/96, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 16 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 12 – LKW-Kartell II).

Für Beschaffungsvorgänge ab dem 01. Juli 2005 richtet sich der Schadensersatzanspruch nach § 33 Absatz 3 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der 7. GWB-Novelle (GWB 2005). Wer gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder gegen Artikel 81 oder 82 EGV (= Artikel 101 und 102 AEUV) verstößt, ist demnach dem Betroffenen zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Mangels einer entsprechenden Übergangsvorschrift ist § 33 GWB n.F. jedoch nicht auf Ansprüche anwendbar, die vor der Gesetzesänderung entstanden sind (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, juris Rn. 13 – ORWI).

Die Klägerin ist aktivlegitimiert, da ihr die Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte von ihren Tochterunternehmen abgetreten worden sind. Die dahingehenden Feststellungen des Landgerichts sind gemäß § 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO bindend. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, sind nicht ersichtlich. Für eine Fälschung der Abtretungserklärungen hatte die Klägerin als Konzernmutter keinen Anlass (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Dezember 2021 – 2 U 389/19, juris Rn. 16).

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Abtretungserklärungen (Anlage K 2) auch nicht deshalb unbestimmt, weil sie sich auf Ansprüche aus „alle(n) vom Kartell betroffenen LKW-Käufen“ beziehen. Diese Formulierung ist dahingehend auszulegen, dass die Abtretung alle Schadensersatzansprüche der Zedenten aus Käufen von Fahrzeugen umfasst, die ab dem Jahr 1997 getätigt wurden und die Fahrzeuge betreffen, die von den Parteien des Abtretungsvertrages als Lastkraftwagen eingeordnet werden. Es ist daher nicht zweifelhaft, dass alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge unter den Wortlaut der Erklärung fallen. Die Auffassung der Beklagten, manche Fahrzeuge seien nicht vom Kommissionsbeschluss umfasst, ist für die Auslegung der Abtretungsvereinbarung unerheblich, weil es allein auf das Verständnis der an der Abtretungsvereinbarung beteiligten Parteien ankommt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten verstößt die Abtretung auch nicht gegen § 3 i.V.m. § 10 Absatz 1, § 2 Absatz 2 RDG. Dies schon deshalb nicht, weil die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 AktG) nicht als Rechtsdienstleistung gilt (§ 2 Absatz 3 Nr. 6 RDG).

Die Beklagte hat schuldhaft gegen die genannten kartellrechtlichen Normen verstoßen, weil sie über einen längeren Zeitraum an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt war (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 17 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 13 – LKW-Kartell II).

Die Europäische Kommission hat im Beschluss vom 19. Juli 2016 festgestellt, dass die Beklagte, MAN, Volvo/Renault, Iveco und DAF eine komplexe Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 Absatz 1 AEUV begangen haben, bestehend aus verschiedenen Handlungen, die entweder als Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen einzustufen sind, und mit deren Hilfe die Beteiligten die Risiken des Wettbewerbs wissentlich durch die praktische Zusammenarbeit untereinander ersetzt haben. Die Europäische Kommission hat das Verhalten der Kartellbeteiligten als Preiskoordinierungen eingeordnet, die in der praktizierten Weise zu den schädlichsten Einschränkungen des Wettbewerbs gehörten.

Konkret bestand die Zuwiderhandlung der Kartellbeteiligten gegen Artikel 101 Absatz 1 AEUV nach den Feststellungen im Kommissionsbeschluss in einem kollusiven Verhalten bei der Preissetzung und der Anhebung von Bruttolistenpreisen für mittelschwere und schwere Lastkraftwagen sowie in der Koordinierung ihres Marktverhaltens bei den Zeitplänen und der Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien für solche Lastkraftwagen nach den Abgasnormen EURO 3 bis EURO 6. Das kollusive Verhalten umfasste Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen bei Preissetzungen und Listenpreiserhöhungen mit dem Ziel, die Bruttopreise im EWR zu koordinieren, sowie über den Zeitplan und die Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien nach den Abgasnormen EURO 3 bis EURO 6. Sämtliche Kartellbeteiligten tauschten Preislisten und Informationen über Bruttopreise untereinander aus. Jeder der Beteiligten – mit Ausnahme von DAF – hatte Zugang zu mindestens einem computerbasierten LKW-Konfigurator eines der anderen Beteiligten.

Die Zuwiderhandlung, die sich über den gesamten Europäischen Wirtschaftsraum erstreckte, dauerte vom 17. Januar 1997 bis zum 18. Januar 2011 an. Von 1997 bis 2010 fanden die kollusiven Kontakte mehrmals jährlich in Form regelmäßiger Treffen bei Tagungen von Industrieverbänden, Messen, Produktvorstellungen der Hersteller oder zum Zweck dieser Zuwiderhandlung organisierter Wettbewerbertreffen statt. Sie umfassten auch regelmäßige Kontakte über E-Mail und Telefon. In die Diskussion der Preise, Preiserhöhungen und die Einführung neuer Emissionsstandards waren bis Ende 2004 die Hauptverwaltungen aller beteiligten Unternehmen durch höhere Führungskräfte direkt eingebunden. Ab August 2002 wurden die Gespräche über deutsche Tochtergesellschaften geführt, die an ihre Hauptverwaltungen berichteten.

Bei den Treffen besprachen die Teilnehmer ihre jeweiligen Listenpreiserhöhungen, und in einigen Fällen vereinbarten sie diese auch. In den Jahren 1997 und 1998 tauschten die Beteiligten bei zusätzlichen bilateralen Treffen, die neben den regelmäßigen detaillierten Diskussionen über zukünftige Listenpreiserhöhungen stattfanden, Informationen über die Harmonisierung der Preislisten für den Europäischen Wirtschaftsraum aus. Gelegentlich wurden unter Beteiligung von Vertretern der Hauptverwaltungen sämtlicher Beteiligter auch Nettopreise für einige Länder beraten. Die Kartellbeteiligten einigten sich außerdem auf den jeweiligen Zeitplan für die Einführung der EURO-Emissionsstandards und den damit verbundenen Preisaufschlag. Zusätzlich zu Vereinbarungen über den Umfang der Preiserhöhungen informierten sie sich regelmäßig über ihre geplanten zukünftigen Listenpreiserhöhungen. Ferner tauschten sie sich über ihre jeweiligen Lieferfristen und länderspezifische allgemeine Marktprognosen, aufgeschlüsselt nach Ländern und LKW-Kategorien, aus. Die bevorstehende Euro-Einführung wurde unter Einbindung aller an der Absprache Beteiligten zu Diskussionen über die Reduzierung von Rabatten genutzt. Nach Umstellung auf den Euro und mit der erstmaligen Erstellung gesamteuropäischer Preislisten für fast alle Hersteller begannen die an den Absprachen beteiligten Unternehmen sich systematisch über ihre jeweils geplanten Listenpreiserhöhungen über ihre deutschen Tochtergesellschaften auszutauschen, während in den Jahren 2002 bis 2004 parallel dazu die geheimen Kontakte auf Ebene der höheren Führungskräfte der Hauptverwaltungen fortgesetzt wurden.

Die Absprachen versetzten die daran beteiligten Unternehmen zumindest in die Lage, die ausgetauschten Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Listenpreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen. Die durch die jeweilige Hauptverwaltung festgelegten Listenpreise waren wiederum bei allen an den Absprachen beteiligten LKW-Herstellern der Ausgangspunkt der Preisgestaltung; sodann wurden die Verrechnungspreise für die Einfuhr der Lastkraftwagen in verschiedene Märkte durch eigene oder fremde Vertriebsunternehmen und anschließend die von den Händlern auf nationalen Märkten zu zahlenden Preise festgelegt. Die Endkundenpreise wurden schließlich entweder durch einen Händler oder – bei direktem Verkauf an Händler oder Flotten-Kunden – unmittelbar durch den Hersteller verhandelt und festgelegt.

Diese Feststellungen im Beschluss der Kommission sind für den vorliegenden Rechtsstreit als nachfolgendem Schadensersatzprozess gemäß § 33 Absatz 4 GWB 2005 bindend (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 23 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 17 – LKW-Kartell II). Die Bindungs- oder Feststellungswirkung erstreckt sich auf alle Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, mit denen die Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen das materielle Wettbewerbsrecht begründet. Darüber hinausgehende Beschreibungen und Erwägungen erfasst sie hingegen nicht, und auch Fragen der Schadenskausalität sowie der Schadenshöhe nehmen nicht an ihr teil, sondern unterliegen der freien Beweiswürdigung des Gerichts (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 24 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 18 – LKW-Kartell II). Diese Bindungswirkung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen oder beschränkt, weil der Kommissionsbeschluss vom 19. Juli 2016 im Rahmen eines Vergleichsverfahrens nach Art. 10a der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 (VO (EG) 773/2004) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 622/2008 ergangen ist (eingehend BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 25 ff. – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 19 – LKW-Kartell II).

Der Kartellverstoß geschah vorsätzlich. Die Kontakte wurden zunächst bis zum Jahr 2004 auf der Ebene der höheren Führungskräfte der Hauptverwaltungen organisiert und anschließend zwischen den Arbeitnehmern der deutschen Tochtergesellschaften. Aus der hohen Ansiedelung folgt, dass der Vorstand der Beklagten das Vorgehen gekannt und gebilligt hat (OLG Schleswig, Urteil vom 17. Februar 2020 – 16 U 43/19 Kart, juris Rn. 60). Im Übrigen wäre das Verschulden unabhängig davon gegeben, auf welcher Management-Ebene die kartellrechtlichen Verstöße jeweils begangen wurden. Den Organen der Beklagten fällt zumindest ein Organisationsverschulden zur Last, da sie ein kartellrechtswidriges Verhalten nicht verhindert haben (OLG Stuttgart, Urteil vom 04. April 2019 – 2 U 101/18, juris Rn. 129).

Die Klägerin ist von der Kartellabsprache betroffen und damit anspruchsberechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 30 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 20 – LKW-Kartell II).

Der Kreis derjenigen, die berechtigt sind, einen Schadensersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften des § 1 GWB sowie des Artikels 101 AEUV geltend zu machen, bestimmt sich im Ausgangspunkt nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Allerdings sind die Vorgaben des Unionsrechts zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17, juris Rn. 23 – Schienenkartell II). Die praktische Wirksamkeit des gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbotes erfordert, dass jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränkt oder verfälscht, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, juris Rn. 15 – ORWI; EuGH, Urteil vom 20. September 2001 – C-453/99, Rn. 26 – Courage; EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006 – C-295/04 bis C-298/04, Rn. 60 – Manfredi; EuGH, Urteil vom 05. Juni 2014 – C-557/12, Rn. 22 – Kone; EuGH, Urteil vom 14. März 2019 – C-724/17, Rn. 26 – Skanska; EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – C-435/18, Rn. 27 – Otis). Der Kreis der durch das Kartellverbot des Artikel 101 Absatz 1 AEUV geschützten Personen ist nicht auf solche Abnehmer beschränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, juris Rn. 16 f. – ORWI; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17, juris Rn. 24 – Schienenkartell II). Deshalb ist es unerheblich, wenn die Fahrzeuge nicht unmittelbar von der Beklagten erworben wurden.

Nach diesen Grundsätzen ist Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise – geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 31 – LKW-Kartell I). Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen“ oder „kartellbetroffen“ war, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Die Anforderungen an die Haftungsbegründung tragen damit dem Umstand Rechnung, dass das Kartellverbot als Gefährdungstatbestand bereits die Absprache zwischen den Wettbewerbern wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses und der sich daraus ergebenden Störung insbesondere des wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ohne Rücksicht auf die aus ihr folgenden unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen auf die Marktakteure sanktioniert, die ohnehin nur mit erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden können. Angesichts der Besonderheiten des nicht gegen einzelne Marktteilnehmer, sondern die Marktgegenseite gerichteten kartellrechtlichen Deliktstatbestands bedarf es daher auch nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit. Für die Feststellung der hiernach maßgeblichen Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO (BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18, juris Rn. 25 – Schienenkartell IV; BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 31 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 21 – LKW-Kartell II).

Demnach ist die Klägerin anspruchsberechtigt, weil sie mit den Lastkraftwagen von am Kartell beteiligten Unternehmen Waren erworben hat, die Gegenstand des Austauschs über zukünftige Preislisten und Listenpreiserhöhungen sowie der weiteren festgestellten wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen und damit Gegenstand der Kartellabsprache waren (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 32 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 22 – LKW-Kartell II). Diese Betroffenheit gilt gleichermaßen für Fahrzeuge, die sie im Wege des Kaufs erworben hat, wie auch für Fahrzeuge, über die sie Leasingverträge abgeschlossen hat, gleichgültig ob der Vertragsschluss mit selbständigen Händlern oder unmittelbar mit Mitgliedern des Kartells erfolgt ist.

Soweit die Beklagte verurteilt wurde, fallen die Erwerbsvorgänge auch sachlich, räumlich und zeitlich in den Bereich der Absprachen und Vereinbarungen.

In sachlicher und räumlicher Hinsicht sind die Erwerbsvorgänge von den Absprachen und Vereinbarungen erfasst, da sich diese nach den Feststellungen der Europäischen Kommission auf mittelschwere und schwere Lastkraftwagen im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum bezogen. Ausgenommen sind lediglich Lastkraftwagen für den militärischen Bereich, der „After-sales“-Bereich, andere Dienstleistungen und Garantien für Lastkraftwagen, der Verkauf von gebrauchten Lastkraftwagen und sämtliche anderen von den Beteiligten verkauften Waren und erbrachten Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 34 – LKW-Kartell I).

Dies gilt auch für das Fahrzeug Nr. 21. Auch wenn es gemäß § 32b Absatz 3 StVZO nicht mit einem Unterfahrschutz ausgestattet ist, bleibt es auch im allgemeinen Sprachgebrauch ein Lastkraftwagen und ist damit vom Anwendungsbereich des Kommissionsbeschlusses erfasst.

Entsprechendes gilt für die Fahrzeuge Nr. 32, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64 und 65. Auch mit den von der Beklagten behaupteten konstruktiven Veränderungen (Verstärkung des Rahmenkopfes, Einbau von Nebenantrieben und Stabilisatoren) handelt es sich um Fahrzeuge, die vom Kommissionsbeschluss umfasst sind, weil sie auf den Grundmodellen beruhen.

Für die Betroffenheit ist unerheblich, ob und inwieweit die Transaktionspreise der vom jeweiligen Anspruchssteller erworbenen Fahrzeuge durch die Kartellabsprache beeinflusst waren. Es genügt, dass diese Fahrzeuge auf den Grundmodellen („Ecktypen“) aufbauten, deren Listenpreise Gegenstand der Absprachen waren, da die durch das Kartell bewirkte Verfälschung der Bedingungen des Marktgeschehens damit jedenfalls geeignet war, sich auf die individuellen Transaktionspreise für Fahrzeuge der kartellbeteiligten LKW-Hersteller auszuwirken (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 33 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 23 – LKW-Kartell II). Selbst wenn für die vom Endkunden bezahlten Preise auch die sehr unterschiedlichen und sehr unterschiedlich teuren Aufbauten und sonstigen Ausstattungen von erheblicher Bedeutung sind, ändert dies nichts daran, dass in den nicht wegzudenkenden Kostenerhöhungen für die Basismodelle immer auch das kartellbedingt erhöhte Niveau gleichsam mitläuft (OLG Schleswig, Urteil vom 17. Februar 2020 – 16 U 43/19 Kart, juris Rn. 88). Aus dieser Bedeutung der Listenpreise ergibt sich zugleich, dass Mitglieder der Marktgegenseite, die Fahrzeuge der Kartellbeteiligten erworben haben, von dem Kartellverstoß so betroffen waren, dass nachteilige Folgen für ihre Vermögenslage eintreten konnten. Weiterer Feststellungen zu den Auswirkungen auf einzelne Transaktionen bedarf es für die haftungsbegründende Kausalität nicht (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 33 – LKW-Kartell I; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 23 – LKW-Kartell II).

Die Beklagte hat auch keine Umstände vorgetragen, weshalb wegen fehlender Kartelldisziplin oder aus anderen Gründen im Einzelfall ein Verkaufsvorgang nicht von der Kartellabsprache umfasst gewesen sein soll. Insoweit besteht die von der Beklagten zu widerlegende Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigt haben (EuGH, Urteil vom 04. Juni 2009 – C-8/08, Rn. 51; EuGH, Urteil vom 19. März 2015 – C-286/13 P, Rn. 127).

Keinen Erfolg hat der von der Beklagten erhobene Einwand, die Klägerin habe die durch die kartellbedingte Preiserhöhung bedingte Erhöhung ihrer Kosten ganz oder zum Teil an ihre eigenen Abnehmer weitergegeben. Dieser Einwand würde der Feststellung eines Schadenseintritts nur dann entgegenstehen, wenn er ersichtlich durchgreift.

Dies ist nicht der Fall. Der erhobene Einwand ist allerdings grundsätzlich beachtlich (BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18, juris Rn. 46 – Schienenkartell IV; BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, juris Rn. 58 – ORWI). Er ändert jedoch nichts an dem (ursprünglichen) Schadenseintritt (OLG Stuttgart, Urteil vom 04. April 2019 – 2 U 101/18, juris Rn. 182). Der Schaden ist bereits mit dem Erwerb der Ware in Höhe der Differenz aus dem Kartellpreis und dem (hypothetischen) Wettbewerbspreis eingetreten (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, juris Rn. 56 – ORWI).

Dass dieser Schaden durch spätere Ereignisse wieder ausgeglichen wurde, hat die hierfür darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan. Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 – V ZR 84/02, juris Rn. 17). Notwendig ist Vortrag zu den durch die konkrete Verwendung der erworbenen Lastkraftwagen relevanten Absatzmärkten (BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, juris Rn. 102 – LKW-Kartell II). Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten (Bl. 179, 364, 505, 588).

Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist des §§ 195, 199 BGB konnte frühestens mit dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen beginnen, weil eine Kenntnis vor 2011 von der Beklagten nicht behauptet wird. Der Ablauf der Verjährungsfrist war aber bereits davor, nämlich seit Januar 2011, aufgrund der Durchsuchungsmaßnahmen der Europäischen Kommission bei der Beklagten gehemmt (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 77 ff. – LKW-Kartell I). Die Verjährungsfrist war bis zum Ablauf von sechs Monaten nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens der Europäischen Kommission gehemmt. Der Abschluss des Verfahrens ist mit Erlass des Beschlusses vom 19. Juli 2016 erfolgt. Rechtskraft trat zwei Monate nach Bekanntgabe der Entscheidung an die Betroffenen ein (Artikel 263 Absatz 4 und 6 AEUV), mithin frühestens am 19. September 2016. Unter Berücksichtigung der sechsmonatigen Hemmung nach rechtskräftigem Abschluss begann die Verjährungsfrist daher frühestens ab dem 19. März 2017 zu laufen (OLG Stuttgart, Urteil vom 04. April 2019 – 2 U 101/18, juris Rn. 205). Abgelaufen ist die Frist damit frühestens am 18. März 2020. Zuvor ist die vorliegende Klage am 22. Januar 2018 der Beklagten zugestellt worden und hemmt seither den Lauf der Verjährung (§ 204 Absatz 1 Nr. 1 BGB). Auch die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von zehn Jahren (§ 199 Absatz 3 Nr. 1 BGB) wurde rechtzeitig gehemmt (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 76 – LKW-Kartell I).

Das Landgericht hat es verfahrensfehlerhaft unterlassen, ein Gutachten zur Frage einzuholen, ob ein Schaden entstanden ist. Diese Beweisaufnahme ist nachzuholen.

Da in erster Instanz der Klageantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtet war, hing der Klageerfolg davon ab, ob eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein Schaden entstanden ist (BGH, Urteil vom 03. Dezember 2019 – KZR 23/17, juris Rn. 41). Nach dieser (neueren) Formel des Bundesgerichtshofs genügt für die Begründetheit des Feststellungsantrags nicht mehr die entfernt liegende Möglichkeit eines Schadens (so noch BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16, juris Rn. 34 – Grauzementkartell II und auch OLG Frankfurt, Urteil vom 05. August 2021 – 11 U 67/18 (Kart), juris Rn. 126), d.h. dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheint (BGH, Urteil vom 06. März 2001 – KZR 32/98, juris Rn. 9 – Remailing-Angebot).

Ob die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadens besteht, war gemäß § 287 ZPO aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu beurteilen. Neben dem Erfahrungssatz, wonach die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten, und anderen Umständen, auf die der Senat bereits an anderer Stelle ausführlich eingegangen ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Dezember 2021 – 2 U 101/18, juris Rn. 127 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Dezember 2021 – 2 U 389/19, juris Rn. 36 ff.), hätte das Landgericht insbesondere die von den Parteien vorgelegten Regressionsanalysen zu würdigen gehabt. Da die von den Beklagten und den Streithelferinnen vorgelegten Gutachten zum Ergebnis kommen, es sei kein Schaden entstanden, ist die Gültigkeit des Erfahrungssatzes für die konkrete Fallkonstellation in Frage gestellt. Ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens konnte nicht beurteilt werden, ob die von der Beklagtenseite vorgelegten ökonometrischen Gutachten Indizien gegen das Vorliegen eines kartellbedingten Schadens begründen (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Dezember 2021 – 2 U 101/18, juris Rn. 228). Diese Beweisaufnahme ist nach Zurückverweisung des Verfahrens unter Berücksichtigung der zweitinstanzlich ergänzten Regressionsanalyse nachzuholen, zumal die Klägerin zwischenzeitlich den Antrag auf Zahlung gerichtet und die Höhe in das Schätzungsermessen des Gerichts gestellt hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Einholung der Regressionsanalyse hinsichtlich einiger Fahrzeuge auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Privatgutachten der Klägerin hinsichtlich einiger Fahrzeuge keinen Schaden festgestellt habe und die Beklagte dies noch erstinstanzlich unstreitig gestellt habe. Ein dahingehender Tatsachenvortrag der Klägerin ist jedoch schon nicht feststellbar, da sie weder mündlich noch schriftsätzlich ausgeführt hat, es liege hinsichtlich der genannten Fahrzeuge auch nach den Ausführungen der von ihr vorgelegten Regressionsanalyse kein Schaden vor. Vielmehr hat sie erläutert, dass bestimmte Fahrzeuge aus besonderen Umständen nicht näher untersucht wurden.

Auch in Anbetracht der Umstände, dass mit der Zurückverweisung an das Landgericht weitere Kosten für die Parteien verbunden sind, hält es der Senat für angemessen, dass die erforderliche Beweisaufnahme durch die erste Instanz durchgeführt wird. Dies steht im Einklang mit dem Antrag der Beklagten. Die Klägerin ist diesem Antrag nicht entgegengetreten und hat auch keine Gesichtspunkte vorgetragen, die es rechtfertigen würden, der Beklagten die erste Tatsacheninstanz zu nehmen. In einer solchen Fallkonstellation ist es ermessensgerecht, den Rechtsstreit an die erste Instanz zurückzuverweisen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2015 – V ZR 120/14, juris Rn. 14). Zudem unterliegt neuer Vortrag nur in der ersten Instanz nicht den Bindungen des § 531 Absatz 2 ZPO, was vorliegend beiden Parteien zugute kommen kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. November 2020 – 2 U 575/19, juris Rn. 180).

Hinzu kommt, dass das Landgericht in anderen, das LKW-Kartell betreffenden Verfahren bereits einen Sachverständigen mit der Erstattung eines Gutachtens zu dem von der jeweiligen Klägerseite behaupteten Schaden beauftragt hat. Der dortige Sachverständige wird sich im Rahmen dieser Begutachtung mit den auch dort von Beklagtenseite vorgelegten ökonometrischen Gutachten auseinandersetzen müssen. Dabei betrifft ein sehr großer Teil der Begutachtung allgemeine Fragen, die sich in jedem der das LKW-Kartell betreffenden Verfahren in gleicher Weise stellen, wie beispielsweise die Frage, ob die den Regressionsanalysen zugrunde gelegten Daten fachgerecht erhoben und aufbereitet wurden. Angesichts dessen erscheint es insbesondere unter prozessökonomischen Erwägungen sinnvoll, dass das Landgericht die Beweisaufnahme durchführt, da es bei der Begutachtung dann ggf. auf die bereits in den anderen Verfahren gewonnenen Erkenntnisse und Ergebnisse zurückgreifen kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Dezember 2021 – 2 U 101/18, juris Rn. 242). Eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens tritt nicht ein, wenn im vorliegenden Fall die anstehende Beweisaufnahme nicht durch den Senat, sondern durch das Landgericht durchgeführt wird (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Dezember 2021 – 2 U 101/18, juris Rn. 241).

C

Die Berufung der Klägerin führt, soweit die Klage hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge Nr. 13, 27 bis 30, 33, 46 und 54 abgewiesen worden ist, aus denselben Erwägungen zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. In der Nichtbeachtung substantiiert gehaltenen Vortrags zu Beschaffungsvorgängen liegt ein erheblicher Verfahrensmangel.

Ein Verfahrensmangel liegt darin, dass das Landgericht den Vortrag der Klägerin zu den Erwerbspreisen hinsichtlich der Fahrzeuge mit den laufenden Nummern 13, 27 bis 30, 33, 46 und 54 gemäß Anlage K 4 nicht als ausreichend substantiiert – bzw. wegen Bestreitens der Beklagten mit Nichtwissen – als unbewiesen behandelt hat.

Dabei ist dem Ausgangspunkt des Landgerichts durchaus zuzustimmen, dass ohne Vortrag zu den Erwerbspreisen keine Feststellung über die Schadenswahrscheinlichkeit getroffen werden kann, da nicht auszuschließen ist, dass die Klägerin die Fahrzeuge besonders günstig erworben hat, ihr in diesem Falle mithin kein Preiserhöhungsschaden entstanden wäre.

Die Klägerin hat allerdings mit der Anlage K 4 eine Fahrzeugliste vorgelegt, aus der sich Bestellbzw. Kaufdatum, Hersteller, Käufer, Verkäufer und der Nettopreis ergeben, teilweise (nicht aber für die Fahrzeuge Nr. 27, 29, 33) auch die Fahrgestellnummer. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin ausreichend substantiiert vorgetragen. In der fehlenden Berücksichtigung dieses Vortrags liegt ein erheblicher Verfahrensmangel.

Die Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 199/03, juris Rn. 11). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 322/20, juris Rn. 21). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Urteil vom 29. Februar 2012 – VIII ZR 155/11, juris Rn. 16).

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 322/20, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 22).

Nach diesen Maßstäben durfte das Landgericht die Klage nicht mit der Begründung abweisen, dass die in Frage stehenden Beschaffungsvorgänge und deren Details, wie Kaufpreishöhe und Anschaffungsdatum schon nicht hinreichend dargelegt worden seien. Diese Angaben ergeben sich mit hinreichender Klarheit aus der Anlage K 4, was das Landgericht bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Klage auch noch zutreffend erkannt hat. Dass teilweise die Angabe der Fahrgestellnummer fehlt, nimmt dem Klagevortrag nicht die Substanz, weil die Fahrgestellnummer für die Rechtsfolgen unbedeutend ist und die Fahrzeuge – insbesondere anhand der in der Anlage K 3 vorgelegten Unterlagen – eindeutig identifiziert werden können.

Weiter konnte das Landgericht die Klage auch nicht mit der Begründung abweisen, dass die Klägerin ihren Vortrag durch die Vorlage der eigenen Bestellunterlagen nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen habe, nachdem die Beklagte wirksam mit Nichtwissen bestritten habe. Das Landgericht hätte den Vortrag der Klägerin zu den Erwerbsvorgängen, insbesondere zu den behaupteten Kaufpreisen, seiner Entscheidung zu Grunde legen müssen. Die Beklagte konnte die Erwerbsvorgänge und die behaupteten Kaufpreise nicht mit Nichtwissen bestreiten, was zur Folge hat, dass die Behauptung als zugestanden gilt (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2020 – IX ZR 10/20, juris Rn. 23).

Nach § 138 Absatz 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Den eigenen Wahrnehmungen und Handlungen gleichgestellt sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs solche Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Partei, hinsichtlich deren sich die Partei in zumutbarer Weise die notwendigen Informationen verschaffen kann. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist hinsichtlich solcher Tatsachen erst zulässig, wenn die Partei ihrer insoweit bestehenden Pflicht zur Informationsverschaffung nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 3/09, juris Rn. 14).

Eine Pflicht der Partei zur Informationsbeschaffung in diesem Sinne kommt entgegen der Auffassung des Landgerichts auch dann in Betracht, wenn die Partei aus gemeinschaftlich begangener unerlaubter Handlung gemäß §§ 830, 840 BGB in Gesamtschuldnerschaft mit dritten Personen eine deliktische Schadensersatzhaftung trifft und es im Prozess um Tatsachen geht, die den Wahrnehmungsbereich von neben der Partei mithaftenden Personen betreffen. Einem Gesamtschuldner ist es regelmäßig zuzumuten, sich die zur Rechtsverteidigung notwendigen Informationen von den anderen Gesamtschuldnern zu beschaffen; dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass ein entsprechender Auskunftsanspruch aus der sich aus § 426 Absatz 1 BGB ergebenden Verpflichtung des Mitschuldners folgt, unbegründete Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren (zutreffend OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. August 2018 – VI-U (Kart) 1/17, juris Rn. 168; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), juris Rn. 65; jeweils vom Bundesgerichtshof in den Revisionsentscheidungen nicht beanstandet; a.A. Grootens/Egner, NJW 2019, 3182).

Ob die Voraussetzungen eines Bestreitens mit Nichtwissen gegeben sind, beurteilt sich bei einer Nebenintervention aus der Sicht der unterstützten Hauptpartei (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2020 – IX ZR 10/20, juris Rn. 24). Vorliegend waren die Kaufpreise der Fahrzeuge zwar nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Beklagten, da nicht sie, sondern die Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 diese hergestellt und vertrieben haben.

Die Beklagte ist jedoch der ihr obliegenden Informationsbeschaffungspflicht nicht ausreichend nachgekommen. Insbesondere reichte die Verkündung des Streits mit dem nachfolgenden Beitritt der Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 [MAN] hierzu nicht aus. Maßgebend ist, ob die Streithelferinnen (innerprozessual oder außergerichtlich) diejenigen Informationen zur Verfügung stellen, die es der Beklagten ermöglichen, sich substantiiert auf den Klägervortrag einzulassen. Der Anspruch der Beklagten gegen die Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3, unbegründete Ansprüche abzuwehren (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2007 – II ZR 136/06, juris Rn. 22), richtet sich auch darauf, zur Abwehr des Anspruchs mit solchen Informationen ausgestattet zu werden, die den Streithelferinnen in den eigenen Unternehmen zugänglich sind und die sie von denjenigen Personen einholen können, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (zu § 138 Absatz 4 ZPO: BGH, Urteil vom 19. April 2001 – I ZR 238/98, juris Rn. 30). Diesen Anspruch hat die Beklagte gegen die Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 nicht in ausreichendem Maß durchgesetzt. Wenn sich die Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 darauf zurückgezogen haben, die Fahrzeuge ausschließlich anhand der Fahrgestellnummer identifizieren zu können, so hat die Klägerin ihr diese Angaben zur Verfügung gestellt oder war eine anderweitige Identifizierung anhand der beigefügten Bestellunterlagen, aus denen sich die Fahrzeugeigenschaften sowie die auf der Verkäuferseite handelnden Personen ergeben, möglich. Die Beklagte hätte die Streithelferinnen nachdrücklich auf die Nachforschungspflichten hinweisen müssen. Da sie dies versäumt hat, war ihr Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig und der Sachvortrag der Klägerin insoweit als unstreitig zu behandeln.

Die Abweisung der Klage hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 13 (Iveco) und Nr. 29 (Volvo) beruht auf einem weiteren Verfahrensfehler.

Soweit das Landgericht die Klage insoweit ebenfalls auf die angeblich unzureichende Darlegung der Beschaffungsvorgänge gestützt hat, gilt – wie vorstehend ausgeführt –, dass die Klägerin ihren Anspruch schlüssig dargelegt hat. Soweit die Beklagte auch insoweit den Erwerb sowie den behaupteten Kaufpreis mit Nichtwissen bestritten hat, ist das Bestreiten wegen fehlender Einholung von Erkundigungen unbeachtlich. Insoweit wird auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen, auch in Bezug auf die gleichen Einwendungen der Streithelferin Ziff. 6 (VGTCE) über die angeblich nicht mögliche Zuordnung des Fahrzeugs. Diese ist anhand der detaillierten Fahrzeug- und Verkäuferdaten in der Anlage K 3.29 möglich und zumutbar.

Unzutreffend stützt das Landgericht die Abweisung der Klage darauf, dass die Klägerin zu einer kartellbedingten Preisüberwälzung nur unzureichend vorgetragen habe. Auch soweit es sich um einen mittelbaren Erwerb handeln sollte – was zwischen den Parteien streitig ist und an dieser Stelle keiner Entscheidung bedarf – ist für die schlüssige Darstellung eines Kartellschadensersatzanspruchs nicht erforderlich, dass der Vertragsinhalt der ersten Marktstufe dargestellt wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 2 U 4/20). Damit stellt das Landgericht zu hohe Anforderungen an die Substantiierung. Die Nichtberücksichtigung dieses Parteivorbringens verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör.

Die Argumentation des Landgerichts wäre nur dann richtig, wenn zwingend der Schaden auf der ersten Marktstufe ermittelt werden müsste, um davon abgeleitet feststellen zu können, in welchem Maße dieser Schaden an die nachfolgende Marktstufe weitergegeben wurde. Die Schadensermittlung in den Kartellschadensersatzfällen ist aber auch in anderer Weise möglich. Die Schadensermittlung mittels einer Regressionsanalyse setzt die Kenntnis der Preise auf den vorangegangenen Marktstufen nicht voraus. Klagt ein mittelbarer Kunde auf Schadensersatz aufgrund eines kartellbedingten Preisaufschlags, dann hat er zwar die Möglichkeit nachzuweisen, dass es einen ursprünglichen Preisaufschlag gab und dieser Preisaufschlag auf ihn abgewälzt wurde. Ihm steht aber auch die Möglichkeit offen, den auf seiner Handelsstufe bestehenden Preisaufschlag in derselben Weise zu ermitteln, wie es ein unmittelbarer Kunde tun würde, nämlich im Wege eines Vergleichs des tatsächlich gezahlten Preises mit dem wahrscheinlichen zuwiderhandlungsfreien Preis. Anhand von Vergleichsmethoden ist es möglich, sich ein Bild von der Höhe des von mittelbaren Kunden gezahlten Preisaufschlags zu machen, ohne dass es nötig ist, den Grad der Schadensabwälzung zu ermitteln. So kann mittels eines zeitlichen Vergleichs der Preise, die der mittelbare Kunde vor und während der Zuwiderhandlung gezahlt hat, festgestellt werden, wie stark diese Preise aufgrund der Zuwiderhandlung gestiegen sind, ohne dass eine Feststellung bezüglich des Grads der Schadensabwälzung erfolgen muss (Praktischer Leitfaden der Kommission zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Rn. 167). Die erforderliche Beweisaufnahme ist durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachzuholen.

Lässt sich mithilfe einer Regressionsanalyse feststellen, dass der Kaufpreis kartellbedingt überhöht war, dann ist damit zugleich festgestellt, dass auch auf der vorherigen Marktstufe ein kartellbedingter Schaden in zumindest dieser Höhe bestanden hat. Denn dies ist zwingende Folge der Feststellung, dass auch noch auf der nachgelagerten Marktstufe ein Kartellschaden in dieser Höhe besteht. Außerdem ist damit zugleich festgestellt, dass dieser Schaden auf der ersten Marktstufe in der Höhe, in der er auf der nachfolgenden Marktstufe festgestellt worden ist, durch eine Erhöhung der Leasingraten „weitergewälzt“ worden ist.

Aufgrund dieser Verfahrensfehler ist eine umfangreiche Beweisaufnahme, nämlich die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des Schadens, erforderlich. Die übrigen Haftungsvoraussetzungen liegen, wie im Abschnitt B dargestellt, vor.

D

Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Zutreffend hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der Nummern 15, 16, 18, 23, 38 und 67 bis 72 abgewiesen.

Bei dem Fahrzeug Nr. 38 handelt es sich um einen Unimog U 400 mit einer Vorbau-Kehrmaschine. Ein Unimog („Universal-Motor-Gerät“) fällt nicht unter den Umfang des Kommissionsbeschlusses, und nach dem unstreitigen Parteivorbringen kann auch nicht von einem kartellrechtlichen Verstoß ausgegangen werden.

Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten unterscheiden sich diese Fahrzeuge sowohl in ihrem Einsatzbereich als auch in technischer Hinsicht deutlich von den LKW, die unstreitig Gegenstand der Kartellabsprache sind. Sie werden nahezu ausschließlich als Geräteträger (hier für eine Kehrmaschine) eingesetzt und sind wegen ihres Allradantriebs, ihrer Steigfähigkeit und der hohen Bodenfreiheit sehr geländegängig. Aufgrund der Wechsellenkung können Lenkung und Pedale innerhalb von Sekunden von links nach rechts verschoben werden. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten sind Unimogs aufgrund dieser Eigenschaften einzigartig und ohne Konkurrenz am Markt. Unternehmensintern ist auch eine andere Direktion zuständig und gestaltet die Preise unabhängig von der für Lastkraftwagen zuständigen Direktion. Umsätze aus dem Geschäft wurden infolgedessen bei der Bemessung des Bußgelds nicht berücksichtigt. Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Unter den Begriff eines „Lastkraftwagens“ fallen keine Fahrzeuge, die vorrangig als Geräteträger eingesetzt werden.

Bei den Fahrzeugen mit den laufenden Nummern 15, 16, 18, 23, 67, 70 und 72 handelt es sich um sog. Vario-Fahrzeuge, mithin um Transporter. Sie sind keine Lastkraftwagen im Sinne der Kommissionsentscheidung und werden deshalb nicht von deren Bindungswirkung erfasst. Zwar ist das vom Landgericht herangezogene Argument des allgemeinen Sprachgebrauchs nicht zwingend. Überzeugend ist aber vor allem das Argument, dass Transporter deshalb nicht unter die Kommissionsentscheidung fallen, weil es auch Transporter unter 6 Tonnen gibt, die Kommissionsentscheidung sich aber auf LKW bezieht, die ein zulässiges Gesamtgewicht von mindestens 6 Tonnen haben. Hätte die Kommission mit dem Begriff „Lkw“ grundsätzlich auch Transporter mitgemeint, so würde das bedeuten, dass die Kartellanten Kartellabsprachen auch in Bezug auf Transporter getroffen hätten, dies aber nur insoweit, als diese ein zulässiges Gesamtgewicht von mindestens 6 Tonnen haben. Das erscheint wenig plausibel. Denn da es sich bei Transportern um eine eigenständige Fahrzeugart handelt, wäre anzunehmen, dass sich eine etwaige Absprache auch auf die gesamte Fahrzeugart bezieht und nicht nur auf einige davon (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17. März 2022 – 2 U 64/20).

Die Klage hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge Nummern 68 bis 72 ist (auch) deshalb abzuweisen, weil es für die Erwerbsvorgänge aus der Zeit vom 15. Mai 2012 bis zum 13. September 2012 an der Kartellbetroffenheit fehlt.

Die Behauptung der Klägerin, der Erwerb von Fahrzeugen im Jahr 2012 sei kartellbefangen, ist nicht von der Bindungswirkung der dargestellten Feststellungen des Kommissionsbeschlusses umfasst. Nach den Feststellungen der Kommission endeten die Kartellverstöße der Streithelferinnen Ziff. 1 bis 3 [MAN], von denen das Fahrzeug Nr. 69 stammt, schon am 20. September 2010 und im Übrigen schon am 18. Januar 2011 (Rn. 63 des Kommissionsbeschlusses).

Es sind auch keine Nachlaufeffekte feststellbar. Allerdings ist es anerkannt, dass es – ersatzfähige – Nachwirkungen eines Kartells geben kann (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, juris Rn. 84 – ORWI; BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16, juris Rn. 36 – Grauzementkartell II). Nachlaufeffekte können sich entweder aus einer einfachen Fortwirkung des Preisniveaus oder aus den langfristigen Folgen des Kartells für die Struktur eines Marktes (etwa wegen einer dauerhaften regionalen Marktaufteilung durch die Stilllegung von Produktionsstätten) und anderen Merkmalen (wie etwa die Entstehung eines stillschweigenden Parallelverhaltens bei langfristigen Kartellen) ergeben.

Im Allgemeinen wird der Zeitraum der Nachwirkung kartellrechtswidrigen Handelns in der Rechtsprechung mit bis zu etwa einem Jahr veranschlagt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 09. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), juris Rn. 66). Für das LKW-Kartell sind Nachwirkungen jedenfalls für das vollständige Jahr 2011 anzunehmen, da die Preislisten Gegenstand der Kartellabsprachen im Vorjahr waren (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19, juris Rn. 36).

Dafür, dass ein Erwerb im Jahr 2012 noch von den vorherigen Kartellverstößen beeinflusst war, gibt es allerdings keinen Erfahrungssatz. Diesbezüglich muss die Klägerin konkrete Umstände für Nachwirkungen des Kartells vortragen (OLG Frankfurt, Urteil vom 17. November 2015 – 11 U 73/11 (Kart), juris Rn. 43). Solche konkreten Umstände können etwa darin liegen, dass Altverträge fortdauern oder alte Preislisten fortgeführt werden (Franck in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2020, § 33a GWB Rn. 90). Derartige Umstände hat die Klägerin jedoch erstinstanzlich nicht vorgetragen.

Erst zweitinstanzlich hat sie behauptet, die Preislisten seien nicht angepasst worden. Dieser bestrittene Vortrag ist – ebenso wie der Beweisantritt (Parteivernehmung des Gegners) – nicht zuzulassen, da es sich um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel handelt. Diese sind nur unter den Voraussetzungen des § 531 Absatz 2 Satz 1 ZPO zuzulassen. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass der Tatsachenvortrag und der Beweisantritt im ersten Rechtszug nicht aufgrund einer Nachlässigkeit unterblieben sind. Der Behauptung der Klägerin, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung eine Nachwirkung bis ins Jahr 2012 vertreten, ist die Beklagte entgegengetreten. Es kommt nicht darauf an, dass eine solche Äußerung des Landgerichts kaum glaubhaft erscheint, da die Kammer bereits am 14. März 2019 auf ihre gegenteilige Rechtsprechung hingewiesen hat (LG Stuttgart, Urteil vom 28. Februar 2019 – 30 O 47/17, juris Rn. 131). Jedenfalls hat die Klägerin binnen der gesetzten Stellungnahmefrist lediglich behauptet, dass sich unter Wettbewerb gebildete Preise nicht sogleich hätten durchsetzen können. Sie hat jedoch nicht – obwohl geboten – behauptet, die alten Preislisten seien unverändert fortgeführt worden und hierfür auch keinen Beweis angeboten.

Unabhängig davon spricht auch das von der Klägerin vorgelegte Schadensgutachten der X gegen die Annahme eines Nachlaufeffektes, denn die Untersuchung von Nachlaufeffekten beschränkt sich auf das Jahr 2011 (Anlage K 11, S. 9). Wie sich aus der Anlage K 14 ergibt, gehen die von der Klägerin beauftragten Gutachter ebenfalls davon aus, dass die Nachlaufperiode des Kartells mit dem Jahr 2011 endet.

E

Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Gericht vorbehalten (OLG Köln, Urteil vom 18. März 1987 2 U 99/86, NJW-RR 1987, 1152). Die Erklärung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Zwar hat die vorliegende Entscheidung keinen eigenständigen vollstreckungsfähigen Inhalt. Im Hinblick auf die aufgehobene Kostenentscheidung im erstinstanzlichen Urteil ist jedoch wegen der Wirkungen des § 775 Nr. 1 ZPO und § 776 ZPO der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit geboten. Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.