KG, Beschluss vom 16.10.2026 – 2 U 45/24

I. Die Parteien streiten über die Herausgabe des Kunstwerks „S.“ des Künstlers T. W. (im Folgenden: das Werk) und gegenläufig Zahlung von Käufer-Aufgeld und Einlieferungskommission.

1. Die Beklagte betreibt ein Kunstauktionshaus in Berlin. Der Kläger beabsichtigte, dass ursprünglich in seinem Besitz befindliche Werk dort versteigern zu lassen, und trat hierfür mit dem Zeugen R. und dieser wiederum mit der Beklagten in Kontakt, wobei die im Einzelnen getroffenen Absprachen streitig sind.

Am 13.04./22.04.2021 unterzeichneten der Zeuge R. mit dem Zusatz „für Dritte“ und eine Mitarbeiterin der Beklagten einen Versteigerungsauftrag, in dem eine Kommission von 8,0 % und ein Limit von 70.000,00 EUR vereinbart wurden (Anlage K 3). In den in Bezug genommenen Einlieferungsbedingungen der Beklagten (Anlage B 1, im Folgenden: EB) heißt es auszugsweise:

㤠6

Versteigerung

[…]

4. G. [die Beklagte] darf zum Schutz des Kunstgegenstands auch Gebote bis zum Erreichen des Limits abgeben. In diesem Fall erfolgt, wenn nicht an einen anderen Bieter zugeschlagen wird, ein Zuschlag an den Einlieferer unter Nennung der im Katalog angegebenen Einlieferungs-Nummer. Der Kunstgegenstand bleibt dann unverkauft.

5. Der Einlieferer darf den von ihm eingelieferten Kunstgegenstand weder selbst noch über einen Dritten bebieten. Wird gegen dieses Verbot verstoßen und dem Eigengebot der Zuschlag erteilt, gelten die Versteigerungsbedingungen wie für jeden anderen Bieter. Der Einlieferer schuldet G. außerdem das Entgelt nach § 4 und die Kostenbeteiligung und Auslagen nach § 5.“

Am 10.06.2021 füllte der Kläger eine sogenannte Bieter-Erstanmeldung der Beklagten aus (Anlage K 8) und gab für das Werk ein schriftliches Höchstgebot über 150.000,00 EUR ab (Anlage K 4). In den in Bezug genommenen Versteigerungsbedingungen der Beklagten (Anlage K 5, im Folgenden: VB) heißt es auszugsweise:

㤠4

Kaufpreis, Zahlung, Verzug

1. Kaufpreis

Der Kaufpreis besteht aus dem Hammerpreis zuzüglich Aufgeld. Hinzukommen können pauschale Gebühren sowie die gesetzliche Umsatzsteuer.

A. a.) Bei Kunstgegenständen ohne besondere Kennzeichnung im Katalog berechnet sich der Kaufpreis wie folgt: Bei Käufern mit Wohnsitz innerhalb des Gemeinschaftsgebiets der Europäischen Union (EU) berechnet G. auf den Hammerpreis ein Aufgeld von 30 %. […]“

In der Auktion am 11.06.2021 gab ein aktiver Gegenbieter zuletzt ein Gebot von 140.000,00 EUR ab. Schließlich erhielt der Kläger den Zuschlag zu einem Hammerpreis von 150.000,00 EUR.

Am selben Tag stellte die Beklagte dem Kläger eine Rechnung über einen Betrag von 195.000,00 EUR, der sich aus dem Hammerpreis und dem Aufgeld in Höhe von 30 % zusammensetzte (Anlage K 2).

Der Kläger hat behauptet, er habe sich des Zeugen R. wegen dessen guter Beziehungen zur Geschäftsführerin der Beklagten bedient. Mit dieser habe der Zeuge R. vereinbart, dass der Kläger selbst auf das Bild bieten und gegebenenfalls das Höchstgebot abgeben dürfe, wenn ihm die Gebote Dritter nicht ausreichend attraktiv erscheinen sollten. Weiter sei vereinbart worden, dass der Kläger in diesem Fall allenfalls 8 % des Hammerpreises zuzüglich Mehrwertsteuer an die Beklagte zu zahlen habe. Nachdem der Kläger zunächst den Zeugen R. zum Beweis seines Vortrags benannt hatte, hat er vor dem zweiten Termin zur mündlichen Verhandlung auf den Zeugen verzichtet und die dahingehenden Beweisantritte widerrufen. Der Kläger hat gemeint, auch unabhängig von der behaupteten Absprache könne er nicht neben dem Einlieferungsentgelt auch noch das Aufgeld schulden. Die Klausel in § 4 Ziff. 1 der VB sei nach §§ 305 ff. BGB unwirksam, weil sie dem Kläger eine Willenserklärung unterschiebe, die er nicht abgegeben habe, und vom gesetzgeberischen Leitbild sowohl des Kaufvertrags als auch des Kommissionsvertrags abweiche, wonach eine Provision nur vom Kommittenten und auch nur im Fall der erfolgreichen Vertragsdurchführung geschuldet werde. Überdies lasse die Beklagte sich eine Leistung vergüten, die sie teils im eigenen Interesse, teils aufgrund gesetzlicher Verpflichtung erbringe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

2. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, das Werk an den Kläger herauszugeben Zug um Zug gegen Zahlung von 45.000,00 EUR, und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, 45.000,00 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen an die Beklagte zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des Werks. Ferner hat es den Annahmeverzug des Klägers ebenso wie der Beklagten festgestellt. Soweit der Kläger weitergehend beantragt hatte, die Beklagte zur Herausgabe Zug um Zug gegen Zahlung von nur 14.280,00 EUR zu verurteilen und das Nichtbestehen eines darüber hinausgehenden Zahlungsanspruchs festzustellen, und die Beklagte beantragt hatte, den Kläger zur Zahlung von weiteren 150.000,00 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Werks zu verurteilen, hat das Landgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt:

Die Klage sei mit dem negativen Feststellungsantrag unzulässig, nachdem aufgrund der auf Leistung gerichteten Widerklage das Feststellungsinteresse entfallen sei und der Kläger trotz gerichtlichen Hinweises keine Erledigung erklärt habe. Im Übrigen sei sie zulässig und im tenorierten Umfang auch begründet.

Der Kläger könne die Herausgabe des Werks aus § 433 Abs. 1 BGB verlangen. Zwischen den Parteien sei mit dem unstreitig für 150.000,00 EUR an den Kläger erteilten Zuschlag in der Versteigerung am 11.06.2021 unter Geltung der VB ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger, insoweit vertreten durch Herrn R., selbst Einlieferer des Werks und mit der Beklagten daher durch einen Kommissionsvertrag unter Geltung von deren EB verbunden gewesen sei. Der Verstoß gegen das in § 6 Ziff. 5 EB enthaltene Verbot des Eigengebots führe nach dessen ausdrücklichem Wortlaut nicht zur Nichtigkeit des Gebots, so dass es nicht darauf ankomme, ob die Geschäftsführerin der Beklagten dem Kläger, wie von diesem behauptet, das Eigengebot ausdrücklich erlaubt habe. Ebenso sei für den Kaufvertragsschluss ohne Belang, ob der Kläger bereits bei Einlieferung Eigentümer des Werks gewesen sei, da der Kläger lediglich Besitzverschaffung geltend mache und eine etwaige anfängliche Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung durch die Beklagte gemäß § 311a Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Kaufvertrags nicht berühre.

Die Beklagte schulde die Herausgabe jedoch nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Käufer-Aufgelds in Höhe von 30 % des Hammerpreises, mithin 45.000,00 EUR, aufgrund von § 4 Ziff. 1 VB. Für die Behauptung einer Individualabrede, wonach der Kläger in jedem Fall nur ein Einlieferungsentgelt in Höhe von 8 % des Hammerpreises zzgl. MwSt. (entsprechend hier 14.280,00 EUR) schulden sollte, sei dieser beweisfällig geblieben, nachdem er den zunächst durch Benennung des Herrn R. als Zeugen erfolgten Beweisantritt mit Schriftsatz vom 18.01.2024 widerrufen habe und im Übrigen nur seine eigene Parteivernehmung, hilfsweise Anhörung, anbiete. Die Aufgeldklausel sei auch weder nach § 305c Abs. 1 BGB überraschend, noch gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam. Vielmehr seien derartige Klauseln nach dem Vorbringen der Beklagten im Kunstauktionsgeschäft durchaus üblich und sei die Klausel der Höhe nach, selbst unter Berücksichtigung des zugleich vom Einlieferer zu zahlenden Entgelts, angesichts der von der Beklagten erbrachten Leistungen, ihrer Marktbedeutung und der Verhältnisse auf dem hochpreisigen Kunstmarkt nicht unangemessen. Die Zahlung des Hammerpreises selbst in Höhe von 150.000,00 EUR könne die Beklagte jedoch nicht verlangen, da sie diesen gemäß § 7 EB sowie § 384 Abs. 2 HGB aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Kommissionsvertrags sogleich wieder an den Kläger zurückzuzahlen hätte. Ob die Beklagte einen Anspruch auf das vereinbarte Einlieferungsentgelt in Höhe von 8 % des Hammerpreises zzgl. MwSt. gegen den Kläger habe, könne offenbleiben, da sie dieses (auch hilfsweise) nicht geltend mache, sondern Herrn R. als Einlieferer ansehe.

Nach dem Gesagten sei auch die Widerklage auf Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe des Werks im tenorierten Umfang begründet.

Beide Parteien befänden sich schließlich in Annahmeverzug aufgrund des in der jeweiligen Antragstellung liegenden wörtlichen Angebots im Sinne von § 295 Satz 1 BGB. Für dessen Wirksamkeit komme es auf die Zuvielforderung im Rahmen der Zug-um-Zug-Einschränkung nicht an.

3. Hiergegen wenden sich der Kläger mit seiner Berufung und die Beklagte mit der Anschlussberufung.

Der Kläger strebt (insoweit klageerweiternd) die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe des Werks gänzlich ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt sowie die vollumfängliche Abweisung der Widerklage an. Er macht geltend: Das vom Landgericht ausgeurteilte Aufgeld schulde er nicht. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Käufer-Aufgelds auch im Fall des (erfolgreichen) Eigengebots sei als Allgemeine Geschäftsbedingung überraschend, verstoße gegen das Transparenzgebot und benachteilige den mit dem Bieter identischen Einlieferer wegen Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und auch im Übrigen unangemessen wider Treu und Glauben. Insoweit sei eine konsistente Regelung in EB und VB erforderlich. Durch Eigengebot könne kein Kaufvertrag zustande kommen; jedenfalls sei die Kommissionstätigkeit der Beklagten in diesem Fall nicht erfolgreich, da für den Einlieferer ohne wirtschaftlichen Nutzen. Die Rechtsfolgen bei Eigengebot widersprächen dem gesetzlichen Leitbild des Kommissionsvertrags, da sie auf eine Provisionsvereinbarung auch bei erfolglosem Geschäft hinausliefen. Sie seien überdies nicht klar erkennbar; der bloße Hinweis in § 6 Ziff. 5 EB genüge nicht.

Der Kläger beantragt nach Ergänzung seiner ursprünglich angekündigten Anträge um Hilfsanträge zuletzt, das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, das Kunstwerk „S.“ des Künstlers T, W. (nachfolgend abgebildet)

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herauszugeben, hilfsweise Zug-um-Zug gegen Zahlung von EUR 14.280,00 (EUR 12.000,00 zzgl. 19 % MwSt.) an den Kläger herauszugeben.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

3. Die Widerklage wird abgewiesen – hilfsweise soweit sie einen Betrag in Höhe von EUR 14.280,00 (EUR 12.000,00 zzgl. 19 % MwSt.) übersteigt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie nimmt das landgerichtliche Urteil hin, soweit sie zur Herausgabe des Werks Zug um Zug gegen Zahlung von nur 45.000,00 EUR verurteilt und ihr Annahmeverzug festgestellt worden ist. Mit der Anschlussberufung erklärt sie den ursprünglichen Widerklageantrag in Höhe von 150.000,00 EUR unter Protest gegen die (auch erstinstanzliche) Kostenlast für erledigt und verlangt widerklageerweiternd über den ausgeurteilten Betrag von 45.000,00 EUR hinaus die Zahlung weiterer 14.280,00 EUR.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass der Kläger wie folgt verurteilt wird:

1. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 59.280,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2022 Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Kunstwerks „S“. des Künstlers T. W. (wie nachfolgend abgebildet) zu zahlen.

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2. Es wird festgestellt, dass sich der Kläger in Annahmeverzug befindet.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen – hilfsweise soweit sie einen Betrag in Höhe von EUR 14.280,00 (EUR 12.000,00 zzgl. 19 % MwSt.) übersteigt.

Die Beklagte macht geltend: Das Landgericht habe die Widerklage auf Zahlung des Hammerpreises in Höhe von 150.000,00 EUR zu Unrecht abgewiesen. Mangels Kenntnis der Vertretung des Klägers durch Herrn R. sei sie zur Auszahlung des Hammerpreises an letzteren als Einlieferer verpflichtet gewesen, so dass der Kläger ihr den Anspruch nicht im Wege der Dolo-agit-Einrede habe entgegenhalten könne. Erst seit der von ihr eingeholten Auskunft des Herrn R. über sein Vertreterhandeln vom 14.05.2024 (Anlage B 7) sei sie zur Auszahlung des Hammerpreises an den Kläger berechtigt. Mit diesem Datum sei Erledigung eingetreten, was mit Kostenlast des Klägers auch für die erste Instanz auszusprechen sei.

Auch die Zahlung der Einlieferungskommission in Höhe von 14.280,00 EUR habe sie bis dahin nur gegen Herrn R. als Einlieferer geltend machen können, während sie sie nunmehr auch unmittelbar vom Kläger als Vertretenem verlangen könne und mit der Widerklageerweiterung verlange.

II. Die zulässige Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil der Senat auch nach erneuter Beratung einstimmig davon überzeugt ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache keine grundsätzliche, also über den hiesigen Streitfall hinausgehende Bedeutung aufweist, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung auch aus sonstigen Gründen nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 08.09.2026 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). In diesem hat der Senat ausgeführt:

Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Das Landgericht hat zu Recht die Beklagte zur Herausgabe des streitgegenständlichen Kunstwerks (im Folgenden: Werk) an den Kläger nur Zug um Zug gegen Zahlung von 45.000,00 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen sowie auf die Widerklage den Kläger zu dieser Zahlung verurteilt und den Annahmeverzug des Klägers festgestellt. Insoweit kann zunächst in vollem Umfang auf die zutreffende Begründung des Landgerichts Bezug genommen werden. Die Ausführungen der Berufungsbegründung geben lediglich Anlass für folgende ergänzende Anmerkungen:

1. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit er mit dem Berufungsantrag zu 1) die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe des Werks ohne Zug-um-Zug-Einschränkung verlangt. Zwar ist die darin liegende Klageerweiterung zulässig (s. unten a)). Der Berufungsantrag ist jedoch unbegründet, weil der zur Zug-um-Zug-Verurteilung führende Gegenanspruch der Beklagten auf Zahlung des Aufgelds in Höhe von 45.000,00 EUR besteht (s. unten b)).

a) Der Berufungsantrag zu 1) enthält eine Klageerweiterung, da der Kläger nunmehr die Verurteilung der Beklagten gänzlich ohne Zug-um-Zug-Einschränkung verlangt, während er die Herausgabe des Werks erstinstanzlich noch Zug um Zug gegen Zahlung von 14.280,00 EUR geltend gemacht hat (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 10.07.2019 – 1 U 121/18, BeckRS 2019, 17092, Tz. 49).

Allerdings stellt die hierin liegende Mehrforderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO weder eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO noch von § 533 ZPO dar, so dass deren Voraussetzungen nicht gegeben sein müssen (BGH, Urteil vom 15.12.2022 – I ZR 135/21, NZI 2023, 259, Tz. 40 m. w. Nachw.).

Die Klageerweiterung ist vielmehr ohne Weiteres zulässig. Ob sie darüber hinaus im konkreten Fall des begehrten vollständigen Entfalls der bislang teilweise zugestandenen Zug-um-Zug-Einschränkung ebenso wie eine andere Klageänderung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO mit der beabsichtigten Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO wirkungslos wird (Rimmelspacher in MünchKomm-ZPO, 7. Aufl. 2025, § 524, Rdnr. 55 m. w. Nachw.), kann dahinstehen, da die Berufung mit dem Antrag zu 1) jedenfalls insgesamt unbegründet ist.

b) Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Herausgabe des Werks, was die Beklagte in der Berufung nicht mehr in Abrede stellt. Diesem Anspruch steht jedoch ein konnexer Gegenanspruch der Beklagten auf Zahlung des vereinbarten Aufgelds in Höhe von 45.000,00 EUR gegenüber. Das Landgericht hat die Beklagte daher zu Recht zur Herausgabe nur Zug um Zug gegen Zahlung in dieser Höhe verurteilt.

Der Anspruch ergibt sich aufgrund des zwischen den Parteien über das Werk geschlossenen Kaufvertrags (s. unten aa)) aus § 4 Ziff. 1 Buchst. A. a) der Versteigerungsbedingungen der Beklagten (Anlage K 5, im Folgenden: VB). Diese Regelung ist in den Vertrag einbezogen worden und wirksam (s. unten bb)).

aa) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass zwischen den Parteien mit dem Zuschlag an den Kläger ein Kaufvertrag über das Werk zustande gekommen ist.

Dass dem Kläger in der Auktion auf sein Gebot über 150.000,00 EUR, das von keinem anderen Bieter mehr überboten wurde, der Zuschlag erteilt worden ist, stellt er nicht in Abrede. Der Kläger geht auch von Anfang an davon aus, dass durch den Zuschlag in der Auktion ein Kaufvertrag zwischen Bieter und Versteigerer zustande kommt (Klageschrift, dort S. 12, 16 f., Bl. 12, 16 f. d. A.), meint jedoch, von einem „tatsächlichen“ Verkauf könne nicht ausgegangen werden, wenn der Eigentümer des Werks selbst den Zuschlag erhält (Klageschrift, dort S. 10, Bl. 10 d. A.).

Dies trifft indessen nicht zu, wie das Landgericht zu Recht ausführt. Das dem BGB innewohnende Abstraktionsprinzip führt dazu, dass ein Kaufvertrag ohne Weiteres auch über einen Gegenstand wirksam geschlossen werden kann, der dem Käufer bereits gehört. Insbesondere lässt die anfängliche Unmöglichkeit der Erfüllung des Eigentumsverschaffungsanspruchs gemäß § 311a Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Vertrags unberührt.

Etwas anderes folgt nicht aus der vom Kläger angeführten Regelung in § 3 Ziff. 4 Buchst. e) VB (sowie inhaltlich gleichlaufend § 6 Abs. 4 der Einlieferungsbedingungen der Beklagten, Anlage B 1, im Folgenden: EB). Dort wird lediglich für den Sonderfall, dass der Auktionator in Vertretung des Einlieferers ein Gebot bis zum Erreichen des Limits abgibt, der Abschluss eines Kaufvertrags ausgeschlossen. Diese Regelung gilt schon ihrem Wortlaut nach nicht für den Fall, dass der Einlieferer selbst ein Gebot abgibt, und ist hierauf wegen der abweichenden Interessenlage auch nicht übertragbar. Im Gegenteil sieht § 6 Ziff. 5 Satz 2 EB für diesen Fall gerade die Geltung der VB und damit gemäß § 3 Ziff. 4 Buchst. a) Satz 2 VB (nach dem Gesagten lediglich deklaratorisch) die Begründung der kaufvertraglichen Pflichten vor.

Soweit der Kläger aus der Entscheidung BGH, Urteil von 24.08.2016 – VIII ZR 100/15, NJW 2017, 468, zum sogenannten Shill Bidding bei eBay-Auktionen ableiten möchte, dass ein Eigengebot für den Kaufvertragsschluss unberücksichtigt zu bleiben habe, verkennt er die auch vom BGH hervorgehobenen strukturellen Unterschiede zwischen einer herkömmlichen Versteigerung und einer Internetauktion (BGH, Urteil von 24.08.2016 – VIII ZR 100/15, NJW 2017, 468, Tz. 35), die sich auch in den dort streitgegenständlichen, völlig anders strukturierten eBay-AGB spiegeln.

Danach war dort die Besonderheit, dass eBay nicht als Versteigerer auftrat und einen eigenen Kaufvertrag mit dem erfolgreichen Bieter für Rechnung des Anbieters der Ware abschloss, sondern der Anbieter selbst über die von eBay zur Verfügung gestellte Plattform ein Angebot abgab, das von dem jeweiligen Bieter durch Gebot angenommen werden konnte, wenn nicht nachfolgend ein anderer Bieter ein höheres Gebot abgab. Dass in diesem Fall Angebot und Annahme nicht durch dieselbe Person erfolgen können, liegt auf der Hand (BGH, Urteil von 24.08.2016 – VIII ZR 100/15, NJW 2017, 468, Tz. 19 ff. m. w. Nachw.).

Davon unterscheidet sich die hiesige Konstellation, in der die Beklagte als Versteigerer durch selbständige Verträge mit dem Einlieferer einerseits und dem Bieter andererseits verbunden ist, grundlegend, was sich auch in den AGB der Beklagten widerspiegelt. Die genannte BGH-Entscheidung ist daher auf den vorliegenden Fall nicht nur nicht direkt (wie auch der Kläger einräumt), sondern auch wertungsmäßig nicht übertragbar.

Der Annahme eines Kaufvertragsschlusses steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte nach § 3 Nr. 4 Buchst. c) VB berechtigt ist, ein Gebot abzulehnen oder den Zuschlag zu verweigern. Hieraus ergibt sich, anders als der Kläger wohl meint, keine dahingehende Verpflichtung der Beklagten. Erst recht ist sie nicht verpflichtet, nach Abgabe eines jeden Gebots zu prüfen, ob der Bieter womöglich mit dem Einlieferer identisch ist, und in diesem Fall sein Gebot abzulehnen, um in seinem Interesse das Entstehen des Aufgeldanspruchs zu vermeiden und stattdessen einen Kaufvertrag mit dem letzten vorhergehenden Bieter zustande kommen zu lassen. Nach dieser Lesart würde im Übrigen auch die vom Kläger für sich in Anspruch genommene Möglichkeit, den Zuschlag auf ein aus seiner Sicht zu geringes Gebot durch Abgabe eines eigenen höheren Gebots zu verhindern, nicht bestehen.

bb) Die anspruchsbegründenden Regelungen in § 3 Ziff. 4 Buchst. a), § 4 Ziff. 1 Buchst. A. a) VB sind auch nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbezogen worden (s. unten (a)) und wirksam (s. unten (b)). Ihrer Anwendung steht schließlich keine vorrangige Individualvereinbarung entgegen (s. unten (c)).

(a) Dass die VB als solche gemäß § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind, stellt der Kläger mit der Berufung nicht mehr in Abrede. Er hat aber auch schon erstinstanzlich nicht bestritten, die VB, auf die sowohl auf der von ihm unterzeichneten Bieter-Erstanmeldung (Anlage K 8) als auch auf dem von ihm abgegebenen schriftlichen Gebot über 150.000,00 EUR (Anlage K 4) hingewiesen wird, erhalten zu haben. Allein hierauf kommt es für die Einbeziehung an; die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Verwendungsgegner ist nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht erforderlich (Fornasier in MünchKomm-BGB, 10. Aufl. 2025, § 305, Rdnr. 76; Becker in BeckOK-BGB, 79. Ed., Stand 01.02.2026, § 305, Rdnr. 56, jeweils m. w. Nachw.)

Die Aufgeldklausel in § 4 Ziff. 1 Buchst. A. a) VB ist auch nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB.

Überraschend ist eine Klausel, die objektiv ungewöhnlich, zum Beispiel für die jeweils in Rede stehende Art von Geschäften unüblich, und auch in subjektiver Hinsicht überraschend ist, der mithin ein Überrumpelungseffekt innewohnt, etwa indem sie in einem umfangreichen Vertragswerk optisch geradezu versteckt ist (Schmidt in BeckOK-BGB, 79. Ed., Stand 01.08.2026, § 305c, Rdnr. 13 ff. m. w. Nachw.).

Danach ist die Aufgeldklausel für einen durchschnittlichen Bieter schon deshalb nicht überraschend, weil die Vereinbarung eines vom Käufer zu zahlenden Aufgelds auf den Hammerpreis nach dem als zugestanden anzusehenden Beklagtenvortrag im Kunstauktionsgeschäft allgemein üblich ist. Die Beklagte hat sich hierfür auf die Versteigerungsbedingungen zweier weiterer führender Auktionshäuser bezogen, in denen jeweils vergleichbare Aufgeldklauseln enthalten sind (Anlage B 4, dort § 5.4, und B 5, dort Ziff. 9). Auf diesen konkreten Vortrag hin konnte der Kläger sich nicht auf ein pauschales Bestreiten beschränken, ohne seinerseits konkret darzulegen, etwa unter Vorlage anderslautender Auktionsbedingungen, dass ein Aufgeld gerade nicht als allgemein üblich anzusehen sei (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669, Tz. 26; Beschluss vom 25.03.2014 – VI ZR 271/13, NJW-RR 2014, 830, Tz. 7; Urteil vom 11.03.2010 – IX ZR 104/08, NJW 2010, 1358, Tz. 16; Greger in Zöller: ZPO, 36. Aufl. 2025, Stand 10/2025, § 138, Rdnr. 8 f., 10a, jeweils m. w. Nachw.). Die Aufgeldklausel ist auch nicht im Vertrag versteckt; im Gegenteil macht sie gerade den wesentlichen Teil der Regelung in § 4 VB zum Kaufpreis aus. Diese beginnt bereits mit dem Satz: „Der Kaufpreis besteht aus dem Hammerpreis zuzüglich Aufgeld“, und schließt sodann mit eindeutigen und leicht nachvollziehbaren Bestimmungen zur jeweiligen Höhe des Aufgelds, abhängig vom Hammerpreis und von der Art der Umsatzbesteuerung, an.

Soweit der Kläger etwas anderes daraus ableiten möchte, dass er im vorliegenden Fall als Einlieferer selbst auf das Werk geboten hat und damit nicht der typische Bieter gewesen sei, ist dem nicht zu folgen. Eine vom Kläger offenbar für allein zulässig gehaltene AGB-Regelung, die die Vergütung der Beklagten im Fall des (unzulässigen) Eigengebots auf das Einlieferungsentgelt beschränkt, wäre nicht interessengerecht (s. dazu sogleich). Eine solche Regelung kann der Einlieferer, der ein unzulässiges Eigengebot abgibt, billigerweise auch nicht erwarten, so dass es für ihn nicht überraschend kommt, wenn er genau wie jeder andere (erfolgreiche) Bieter behandelt wird (ebenso BGH, Urteil vom 01.07.1999 – I ZR 181/96, NJW 2001, 600, 602).

(b) Die Aufgeldklausel hält auch einer Inhaltskontrolle am Maßstab des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 307 BGB stand.

Die Vereinbarung eines Aufgelds beim Kaufvertragsschluss im Rahmen einer Kunstauktion ist nicht mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es existiert bereits kein solcher Grundgedanke, dass zum Hammerpreis nicht noch ein prozentual im Voraus bestimmtes Aufgeld hinzukommen dürfe. Vielmehr handelt es sich um eine Regelung über die Kaufpreisbildung, auf die der Bieter sich im Vorfeld bei seiner Kalkulation einstellen kann (BGH, Urteil vom 01.07.1999 – I ZR 181/96, NJW 2001, 600, 602). Soweit der Kläger eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Kommissionsvertrags geltend macht, kommt es hierauf nicht an, da der Aufgeldanspruch sich aus den VB im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag ergibt und mit dem Kommissionsvertrag nichts zu tun hat. Dass beide Rechtsverhältnisse im vorliegenden Fall zwischen denselben Personen bestehen, ändert nichts daran, dass sie (wie der Kläger erstinstanzlich selbst betont hat, Schriftsatz vom 28.04.2022, dort S. 15, Bl. 65 d. A.) voneinander getrennt zu behandeln und zu bewerten sind (BGH, Urteil vom 01.07.1999 – I ZR 181/96, NJW 2001, 600, 602). Im Übrigen liegt die reklamierte Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Kommissionsvertrags aber auch nicht vor, denn die Kommission ist nicht allein deshalb erfolglos, weil der Kommissionär das Geschäft nicht mit einem Dritten, sondern mit dem Kommittenten abschließt. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 396 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB dem Kommissionär einen Provisionsanspruch auch für den Fall zuspricht, dass die Ausführung des von ihm abgeschlossenen Geschäfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grund unterbleibt.

Auch die Höhe des Aufgelds von (im konkreten Fall) 30 % des Hammerpreises als solche ist nicht im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte unbestritten erhebliche Leistungen zunächst auf eigene Kosten erbringt, die dem Einlieferer ebenso wie dem Käufer zugutekommen und vom Einlieferer nur teilweise und anteilig zu erstatten sind. Zu diesen Leistungen gehört auch, dass die Beklagte das Kunstwerk als Fachhändlerin in einem Sortiment vergleichbarer Werke anbietet, aufgrund dessen die Auktion gerade auch für potentielle Käufer von Interesse ist. Zugleich erhält sie ihre Vergütung sowohl vom Einlieferer als auch vom Käufer nur im Fall des erfolgreichen Zuschlags. Ähnlich wie beim Maklervertrag ist damit, wenn (was im Interesse der Teilnehmer am Kunstmarkt liegt), das Geschäftsmodell der Beklagten soll wirtschaftlich betrieben werden können, zwangsläufig eine Mischkalkulation erforderlich, in der die Vergütung für erfolgreich abgeschlossene Aufträge auch die Einzelkosten für erfolglose Aufträge und die Gemeinkosten nebst einer angemessenen Marge abdeckt. Es liegt daher in der Natur des Auktionsgeschäfts, dass der erfolgreiche Bieter seine Zahlung zu einem Teil auch für solche Leistungen erbringt, die ihm zwar nicht unmittelbar selbst zugutekommen, die aber für die Funktionsfähigkeit des Kunstmarkts unabdingbar sind und damit mittelbar auch in seinem Interesse liegen.

Die Aufgeldklausel ist, anders als der Kläger meint, auch nicht deshalb unangemessen, weil die Beklagte sich hierüber Tätigkeiten vom Kunden vergüten lassen würde, zu denen sie gesetzlich verpflichtet ist oder die sie überwiegend im eigenen Interesse erbringt.

Die vom Kläger hierfür herangezogene Rechtsprechung des BGH zu Bankenentgelten (grundlegend BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/12, NJW 2014, 2420, Tz. 66 ff. m. w. Nachw.) bezieht sich auf die Besonderheiten der Darlehensvergabe und ist auf das hier in Rede stehende Kunstauktionsgeschäft bereits nicht übertragbar. Hinzu kommt, dass hier nicht ein „zusätzliches“ Entgelt in Rede steht, mit dem die Beklagte sich ihre Leistungen über ein (vergleichbar den Darlehenszinsen) ohnehin geschuldetes Entgelt hinaus vergüten lassen würde. Denn die Beklagte kann den Kaufpreis aus dem von ihr mit dem Bieter abgeschlossenen Kaufvertrag nicht selbst behalten, sondern hat ihn aufgrund des mit dem Einlieferer geschlossenen Kommissionsvertrags an diesen auszukehren.

Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihre Leistungen vorrangig aufgrund gesetzlicher Verpflichtung erbringen würde. Die allgemeinen Sorgfaltspflichten aus § 41 Abs. 1 KGSG gelten nach § 41 Abs. 2 KGSG nur im sich aufdrängenden Verdachtsfall des unrechtmäßigen Erwerbs (hierzu Strobl NJOZ 2017, 810, 811). Auch die in § 42 Abs. 1 KGSG normierten besonderen Sorgfaltspflichten für gewerbliche Händler stehen weitgehend unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit (§ 42 Abs. 1 Satz 3 KGSG), wobei der Maßstab sich auch insoweit danach zu richten hat, ob und in welchem Ausmaß überhaupt Anhaltspunkte für einen unrechtmäßigen Vorerwerb bestehen (Strobl NJOZ 2017, 810, 814 m. w. Nachw.). Danach ist schon zweifelhaft, ob der Beklagten im Auktionsgeschäft typischerweise die Einhaltung dieser Sorgfaltspflichten obliegt. Jedenfalls gehen die von ihr erbrachten Leistungen über diese Pflichten auch hinaus. Nach den genannten Normen ist sie nicht verpflichtet, dem Bieter nähere Angaben zur Provenienz des Kunstwerks zu machen, einen Katalog mit einer Abbildung und kunstwissenschaftlich fundierten Aussagen zum Kunstwerk zu erstellen, das Werk aufgrund ihrer Marktkenntnisse mit einem realistischen Schätzpreis zu belegen, die Auktion sachgerecht durchzuführen und das Werk dabei in einem Sortiment vergleichbarer Kunstwerke anzubieten.

Sicherlich trifft zudem zwar zu, dass die Beklagte mit ihren Leistungen auch Werbezwecke verfolgt. Im Vordergrund steht aber das Interesse des Bieters, ein Kunstwerk aus sicherer Provenienz zu erwerben, das die Beklagte mit kunstwissenschaftlichem Sachverstand geprüft und aufgrund ihrer Marktkenntnis eingeordnet und mit einem Schätzpreis belegt hat und das er aus einem Sortiment vergleichbarer Werke auswählen kann.

Auch für die Inhaltskontrolle folgt nichts anderes daraus, dass der Kläger im vorliegenden Fall nicht Dritter war, sondern ein Eigengebot abgegeben hat. Vielmehr ist die Regelung in den AGB der Beklagten, die dazu führt, dass der unzulässigerweise ein Eigengebot abgebende Einlieferer wie jeder andere Bieter behandelt wird und damit im Erfolgsfall auch das Aufgeld schuldet, interessengerecht. Andernfalls stünde es im Belieben des Einlieferers, Drittgebote, die ihm nicht ausreichend hoch erscheinen, durch Abgabe eines höheren Gebots nicht zum Zuschlag kommen zu lassen und zugleich den zuvor bereits gesicherten Aufgeldanspruch der Beklagten zu Fall zu bringen, ohne dass ihn selbst irgendein Risiko trifft.

Dass die Beklagte nicht auf dieser Grundlage tätig wird, liegt auf der Hand. Der Einlieferer kann den Mindestverkaufspreis durch Vereinbarung eines Limits sicherstellen. Wenn die Beklagte nicht bereit ist, das Werk zu dem vom Einlieferer gewünschten Limit hereinzunehmen, etwa weil dieses zu hoch über dem Schätzpreis liegt und nach ihrem Dafürhalten ein Zuschlag unter diesen Umständen nicht hinreichend wahrscheinlich ist, so kann der Einlieferer nicht durch eigenes Mitbieten die Wirkungen des Limits, das er mit der Beklagten nicht vereinbaren konnte, herbeiführen.

Mit einer solchen Regelung würde die Beklagte sich auch gegenüber dritten Bietern treuwidrig verhalten. Anders als der Kläger wohl meint (Schriftsatz vom 28.04.2022, dort S. 23, Bl. 73 d. A.), kann die risikolose Abgabe von Scheingeboten in beliebiger Höhe durch den Einlieferer nicht rechtlich folgenlos möglich sein, weil dies das Vertrauen in Kunstauktionen untergraben würde. Kein Bieter könnte dann davon ausgehen, sich mit einem Gebot, das über dem liegt, was andere Bieter zu zahlen bereit sind, und damit offenbar marktgerecht ist, durchzusetzen. Dem vorzubeugen dient ersichtlich gerade das Verbot des Eigengebots in § 6 Ziff. 5 EB. Damit ist das Eigengebot des Auktionators in Vertretung für den Einlieferer nach § 3 Ziff. 4 Buchst. e) VB (gleichlaufend § 6 Abs. 4 EB) nicht vergleichbar, da zum einen seine Zulässigkeit den anderen Bietern gegenüber offengelegt wird und es zum anderen nur bis zu dem vereinbarten Limit abgegeben werden darf.

Es liegt auch, anders als der Kläger meint, nicht so, dass die Beklagte bei einem erfolgreichen Eigengebot gegenüber dem Abschluss eines Kaufvertrags mit einem dritten Bieter erhebliche Kosten ersparen würde und die Höhe des Aufgelds jedenfalls deshalb unangemessen wäre. Zum einen dient das Aufgeld, wie ausgeführt, nicht nur der Vergütung der unmittelbar im Interesse des jeweiligen Käufers erbrachten Leistungen, sondern muss in der erforderlichen Mischkalkulation auch einen Deckungsbeitrag zu den Kosten leisten, die für erfolglose Aufträge entstehen oder bei der Beklagten als Gemeinkosten anfallen. Zum anderen trifft der pauschale Vortrag des Klägers, die Beklagte treffe (nur) beim Eigengebot kein Gewährleistungsrisiko und sie müsse auch keine Kaufvertragsabwicklung vornehmen (Schriftsatz vom 02.12.2024, dort S. 3, Bl. 71 d. eA.), in dieser Allgemeinheit auch nicht zu. Allein die Eigentumsverschaffung verursacht im Normalfall eines Kunstwerks ohne Registrierungs- und Meldepflichten usw. keinen über die (auch im Fall des Eigengebots geschuldete) Übergabe hinausgehenden Aufwand. Das Gewährleistungsrisiko der Beklagten ist schon aufgrund der Gewährleistungsausschlüsse in § 7 VB auch im Fall des Verkaufs an einen dritten Bieter begrenzt; überdies hat der Einlieferer gemäß § 10 Abs. 1 EB die Beklagte von sämtlichen Gewährleistungsansprüchen des Käufers freizustellen, so dass letztlich allein noch das Insolvenzrisiko des Einlieferers bei ihr verbleibt.

Die Regelung der Aufgeldklausel ist auch nicht intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zwar wird der Fall eines unerlaubten Eigengebots in den VB nicht ausdrücklich erwähnt; dass hieran im Fall des Zuschlags dieselben Folgen geknüpft werden wie an den Zuschlag an einen dritten Bieter, ergibt sich für den Einlieferer aber aus § 6 Ziff. 5 Satz 2 EB und folgt überdies bereits daraus, dass die VB für diesen Fall gerade keine gesonderte Regelung treffen.

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, für den Fall des (unzulässigen) Eigengebots eine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung auch in die VB aufzunehmen. Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann und muss nicht von vornherein jede denkbare Eventualität abdecken, um dem Vorwurf der Intransparenz zu begegnen (BGH, Urteil vom 19.01.2005 – XII ZR 107/01, NJW 2005, 1183, 1184 m. w. Nachw.). Erst recht gilt dies für Fallkonstellationen, die nach dem Vertragswerk gerade unzulässig sind.

Eine Intransparenz der Regelung zum Aufgeld folgt auch nicht daraus, dass für den Fall des Eigengebots des Auktionators in Vertretung für den Einlieferer eine Regelung in § 3 Ziff. 4 Buchst. e) VB und gleichgerichtet in § 6 Ziff. 4 EB getroffen ist. Daraus, dass diese Regelung ausdrücklich auf das Eigengebot des Auktionators beschränkt ist, folgt ohne Weiteres, dass ein Eigengebot des Einlieferers gerade nicht in gleicher Weise dazu führt, dass der Kunstgegenstand unverkauft bleibt. Im Übrigen stellt § 6 Ziff. 5 Satz 2 EB diese Rechtsfolge auch noch einmal ausdrücklich klar.

Schließlich ist dem Kläger auch nicht darin zu folgen, dass die Beklagte ihre EB und VB nicht hinreichend aufeinander abgestimmt hätte. § 6 Ziff. 5 Satz 2 EB belegt gerade das Gegenteil. Im Übrigen war die Beklagte nicht gehalten, durch eine weitergehende Regelung in ihren AGB ihren Vergütungsanspruch im Fall des (unzulässigen) Eigengebots auf das Einlieferungsentgelt zu beschränken, da dies, wie ausgeführt, nicht interessengerecht wäre, sondern dem Einlieferer die risikolose Möglichkeit geben würde, durch ein Eigengebot in beliebiger Höhe den Verkauf zu einem ihm nicht genehmen, über dem Limit liegenden Preis zu verhindern. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil geboten, Kommissionsvertrag und Kaufvertrag als voneinander unabhängige Rechtsgeschäfte zu behandeln (BGH, Urteil vom 01.07.1999 – I ZR 181/96, NJW 2001, 600, 602).

(c) Die Anwendung der Aufgeldklausel ist schließlich nicht durch eine anderslautende Individualvereinbarung gemäß § 305b BGB ausgeschlossen. Eine solche zwischen Herrn R. in Vertretung des Klägers und der Geschäftsführerin der Beklagten getroffene Vereinbarung, wonach der Kläger auch bei Eigengebot in jedem Fall nur 8 % Einlieferungskommission zzgl. MwSt. schulde, macht der Kläger in der Berufung nicht mehr geltend. Er wäre für die von der Beklagten bestrittene Abrede überdies, wie das Landgericht zutreffend ausführt, beweisfällig geblieben, nachdem er auf die Vernehmung des Herrn R. als Zeugen verzichtet hat.

2. Soweit der Kläger mit dem Berufungsantrag zu 1) in seiner letzten Fassung hilfsweise (wie erstinstanzlich) die Herausgabe des Werks Zug um Zug gegen Zahlung von 14.280,00 EUR geltend macht, war dieser Antrag nicht gesondert zu bescheiden. Es handelt sich nicht um einen echten Hilfsantrag, da der Kläger hiermit keinen anderen Streitgegenstand geltend macht, sondern den Hauptantrag nur betragsmäßig beschränkt (Anders in Anders/Gehle: ZPO, 84. Aufl. 2026, in Anders/Gehle: ZPO, 84. Aufl. 2026, § 260, Rdnr. 12). Der Antrag ist vielmehr prozessual bedeutungslos, weil das Gericht die Beschränkung auch ohne Antrag durch teilweise Klageabweisung vornehmen könnte, und bleibt auch ohne Auswirkung auf die Kostenverteilung. Insbesondere kann der Kläger, soweit er mit dem auf Verurteilung der Beklagten ganz ohne Zug-um-Zug-Einschränkung gerichteten Hauptantrag teilweise unterliegt, seiner Kostenlast nicht durch die Stellung des insoweit beschränkten Hilfsantrags entgehen. Eine anderweitige Entscheidung mit (teilweiser) Kostenfolge für die Beklagte ist auch nicht deshalb geboten, weil die Beklagte erstinstanzlich die Zahlung der Einlieferungskommission noch nicht geltend gemacht hatte. Dies hat die Beklagte mit ihrer Berufungserwiderung nachgeholt, worauf es für die Berufungsentscheidung allein ankommt.

3. Soweit der Kläger zu Ziff. 2) seines Antrags die Fassung des angefochtenen Urteils dergestalt begehrt, dass der Annahmeverzug der Beklagten festgestellt wird, handelt es sich, wie die Auslegung der Berufungsbegründung ergibt, nicht um einen eigenständigen Berufungsantrag. Der Kläger ist durch das erstinstanzliche Urteil insoweit nicht beschwert, da das Landgericht wortwörtlich die vom Kläger wiedergegebene Feststellung ausgesprochen hat; diese wird von der Beklagten auch nicht angegriffen. Die Aufnahme in die Berufungsanträge dient damit ersichtlich nur der vollständigen Wiedergabe der vom Kläger begehrten Fassung des landgerichtlichen Urteils zum Zweck der Übersichtlichkeit.

4. Mit seinem Berufungsantrag zu 3), die Widerklage in vollem Umfang abzuweisen, unterliegt der Kläger wiederum.

Das Landgericht hat nach dem Gesagten (s. oben 1.b)) den Kläger auf die Widerklage hin zu Recht zur Zahlung von 45.000,00 EUR zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Werks verurteilt, weil ein Zahlungsanspruch der Beklagten in dieser Höhe besteht. Für den Hilfsantrag des Klägers, die Widerklage wegen eines über 14.280,00 EUR hinausgehenden Betrags abzuweisen, gilt das zum Hilfsantrag zu 1) Gesagte (s. oben 2.) entsprechend.

Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch den Annahmeverzug des Klägers mit der Rücknahme des Werks festgestellt. Insoweit kann offenbleiben, ob das von der Beklagten erstinstanzlich erklärte Angebot der Herausgabe des Werks Zug um Zug gegen Zahlung von 195.000,00 EUR deshalb kein taugliches Angebot im Sinne von § 295 Satz 1 BGB war, weil die Beklagte einen „nicht nur unerheblich höheren als den geschuldeten Betrag“ gefordert hat (vgl. nunmehr BGH, Urteil vom 17.11.2023 – V ZR 192/22, NJW 2024, 279, Tz. 47 m. w. Nachw.; zu anderen Stimmen in der Literatur vgl. Dötterl in BeckOGK, Stand 01.02.2026, § 298, Rdnr. 9 ff. m. Nachw.). Denn jedenfalls mit ihrer Antragstellung in der Berufung, die für die Entscheidung des Senats maßgeblich ist, ist die Beklagte von der Zuvielforderung abgerückt, indem sie das erstinstanzliche Urteil, mit der der Kläger zur Herausgabe des Werks Zug um Zug gegen Zahlung von nur 45.000,00 EUR verurteilt worden ist, hinnimmt und auch die erstinstanzlich widerklagend geforderte Zahlung weiterer 150.000,00 EUR ausdrücklich nicht mehr geltend macht.

III. Die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14.10.2026 rechtfertigen nach einstimmiger Auffassung des Senats keine andere Bewertung. Sie geben lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

1. Soweit der Kläger geltend macht, die VB der Beklagten seien nur auf den Regelfall eines Kommissionsgeschäfts als Dreipersonenverhältnis zwischen Einlieferer, Auktionshaus und Drittem (Erwerber) zugeschnitten und passten deshalb nicht auf den hiesigen Fall, folgt der Senat dem aus den im Hinweisbeschluss ausgeführten Gründen weiterhin nicht. Zunächst ist für den Erwerber das hinter der Auktion stehende Kommissionsverhältnis des Auktionshauses zum Einlieferer grundsätzlich ohne Bedeutung. Vielmehr schließt der erfolgreiche Erwerber nach den VB einen Kaufvertrag mit dem Auktionshaus; einzig dieses wird sein Vertragspartner, der dahinterstehende Einlieferer braucht ihn nicht zu interessieren und bleibt demnach auch, wie § 1 Ziff. 1 VB festhält, regelmäßig unbenannt. Zum anderen würde die vom Kläger (wohl) für einzig zulässig gehaltene Regelung, die den Fall des erfolgreichen Eigengebots des Einlieferers von der Geltung der VB ausnimmt, dazu führen, dass der Einlieferer letztlich risikolos Gebote abgeben könnte, um den Zuschlag zu einem ihm nicht genehmen Preis (oder an einen ihm nicht genehmen Bieter) zu verhindern. Eine solche Regelung wäre, wie der Senat im Hinweisbeschluss eingehend erörtert hat, weder im Verhältnis von Verwender und Verwendungsgegner der AGB interessengerecht, noch wäre sie mit dem allgemeinen Interesse der beteiligten Kreise an der Funktionsfähigkeit des Kunstmarkts zu vereinbaren.

Die vom Kläger herangezogene Regelung in § 3 Ziff. 4 Buchst. e) VB für ein vom Auktionator für den Einlieferer abgegebenes Gebot gilt nach deren ausdrücklichen Wortlaut nur für diesen Sonderfall und ist auf die hiesige Konstellation, wie im Hinweisbeschluss erörtert, auch wertungsmäßig nicht übertragbar. Wie hierüber angesichts des eindeutigen Wortlauts der Regelung Unklarheiten entstehen könnten, die sich gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten auszuwirken hätten, sieht der Senat nicht.

Es bleibt auch, entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung, weiterhin dabei, dass die Entscheidung BGH, Urteil von 24.08.2016 – VIII ZR 100/15, NJW 2017, 468, zum sogenannten Shill Bidding bei eBay-Auktionen auf die vorliegende Konstellation auch nicht wertungsmäßig übertragbar ist. Der BGH hat seine Entscheidung dogmatisch darauf gestützt, dass das vom Verkäufer abgegebene Angebot, der Definition in § 145 BGB entsprechend, von vornherein nur auf den Abschluss eines Vertrags mit einem anderen gerichtet sei, da andernfalls eine der Konfusion vergleichbare Konstellation einträte (BGH, Urteil von 24.08.2016 – VIII ZR 100/15, NJW 2017, 468, Tz. 21 m. w. Nachw.). Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht, da der Kaufvertrag im Fall der „echten“ Auktion zwischen dem Erwerber und dem Auktionshaus, nicht zwischen ihm und dem Einlieferer zustande kommt. Wie erörtert wäre eine Übertragung auf den hiesigen Fall auch nicht interessengerecht. Dies gilt im Übrigen auch schon deshalb, weil die vom BGH gefundene Lösung im dort zu entscheidenden Fall die Interessen des redlichen Erwerbers gegenüber dem Anbieter schützen soll, der Eigengebote abgibt, um den Preis nach oben zu treiben (vgl. BGH, Urteil von 24.08.2016 – VIII ZR 100/15, NJW 2017, 468, Tz. 40), während die vom Kläger befürwortete entsprechende Anwendung im hiesigen Fall gerade umgekehrt dazu führen würde, dass der (vertragswidrig) ein Eigengebot abgebende Einlieferer privilegiert würde.

2. Ob die Erhebung eines Aufgelds sich als überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB darstellt, ist nach weiterhin einstimmiger Auffassung des Senats ausgehend vom Regelfall des Erwerbs durch einen Dritten zu beurteilen und aus dieser Sicht zu verneinen. Dass der Ersteigerer billigerweise damit rechnen muss, dass die Beklagte sich ihre Leistungen durch ein Aufgeld vergüten lässt, stellt der Kläger mit seiner Stellungnahme nicht in Abrede. Im Übrigen bleibt es aber dabei, dass auch für die hiesige Konstellation, in der der Einlieferer nach (vertragswidriger) Abgabe eines Eigengebots den Zuschlag erhält, die Vereinbarung eines Aufgelds nicht überraschend ist. Die Aufgeldklausel ist, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, in den VB nicht versteckt, sondern macht im Gegenteil den wesentlichen Inhalt der Regelung in § 4 VB zum Kaufpreis aus. Der Einlieferer, der wie der Kläger selbst das erfolgreiche Höchstgebot abgibt, darf auch nicht billigerweise damit rechnen, für diesen Fall vertragswidrigen Verhaltens im Vergleich zum „typischen“ Bieter, der an sein Gebot gebunden ist, privilegiert zu werden.

3. Der Senat hält die Vertragsbedingungen der Beklagten auch weiterhin nicht für intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Gerade angesichts dessen, dass die VB keine gesonderte Regelung für das Eigengebot enthalten, können für den Einlieferer, der (vertragswidrig) ein Eigengebot abgibt, keine Zweifel aufkommen, dass er so behandelt wird wie jeder andere Bieter. Selbst wenn es eines darauf gerichteten Hinweises noch bedürfte, wäre dieser in § 6 Ziff. 5 Satz 2 EB enthalten. Im Übrigen trifft zwar zu, dass einige Regelungen der VB im Fall des Eigengebots nicht relevant werden können. Das Transparenzgebot begründet aber keine Obliegenheit des Klauselverwenders, für den Fall eines vertragswidrigen Verhaltens des Verwendungsgegners eine bis ins letzte passgenaue und alle etwaigen Zweifelsfragen ausräumende Regelung zu treffen. Eine solche Obliegenheit besteht, wie im Hinweisbeschluss dargestellt, nicht einmal für den Normalfall beiderseits vertragsgemäßen Verhaltens.

4. Weiterhin geht der Senat auch nicht davon aus, dass die Regelung zum Aufgeld mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar und deshalb wegen unangemessener Benachteiligung des Verwendungsgegners gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam wäre. Um welche Regelung es sich hierbei handeln soll, zeigt der Kläger nicht auf. § 396 Abs. 1 HGB bezieht sich auf das Kommissionsgeschäft, das der Einlieferung des Kunstwerks zugrunde liegt, und hat weder mit dem Erwerb des Werks durch den erfolgreichen Bieter noch mit dem vom Erwerber geschuldeten Aufgeld etwas zu tun.

Auch das Argument des Klägers, dass die Beklagte im Fall des Eigengebots sich ihre Leistungen von derselben Person doppelt vergüten lasse, trägt nicht. Wie der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt hat und der Kläger mit seiner Stellungnahme nicht in Abrede stellt, ist das vereinbarte Aufgeld, unter Berücksichtigung der von der Beklagten zwangsläufig vorzunehmenden Mischkalkulation und ungeachtet der gegen den Einlieferer bestehenden Ansprüche, seiner Höhe nach angemessen. Daran ändert sich nichts dadurch, dass im Einzelfall das Einlieferungsentgelt und das Aufgeld von derselben Person geschuldet werden. Vielmehr wäre gerade eine Regelung, die den Einlieferer, der (vertragswidrig) ein Eigengebot abgibt und hierauf den Zuschlag erhält, von der Verpflichtung zur Zahlung des Aufgelds freistellt, ersichtlich nicht interessengerecht, sondern würde den Einlieferer für sein vertragswidriges Verhalten privilegieren.

5. Es liegt auch, wie bereits im Hinweisbeschluss erörtert, nicht so, dass die Beklagte im Fall des (vertragswidrigen) Eigengebots Kosten in erheblichem Umfang ersparen würde. Vielmehr verursachen auch die Eigentumsübertragung an und die Kaufvertragsabwicklung mit einem dritten Erwerber keinen erheblichen Aufwand und ist das Gewährleistungsrisiko der Beklagten auch in diesem Fall angesichts der Gewährleistungsausschlüsse in § 7 VB und der Freihalteverpflichtung des Einlieferers aus § 10 Abs. 1 EB überschaubar. Die Kosten der Vertragsabwicklung einschließlich der Gewährleistung sind auch nicht tragend für die Annahme des Senats, dass die Höhe des Aufgelds nicht zu beanstanden ist. Insofern stellt der Senat vielmehr, wie ausgeführt, auf die von der Beklagten im Zusammenhang mit der Herreinnahme des Kunstwerks, der wissenschaftlichen Bearbeitung und der Auktion selbst erbrachten Leistungen ab, denen nur im Fall der erfolgreichen Versteigerung Vergütungsansprüche gegenüberstehen. Diese Leistungen und die hiermit verbundenen Kosten fallen aber unabhängig davon an, ob das Werk von einem Dritten oder (vertragswidrig) vom Einlieferer ersteigert wird.

6. Dass die Aufgeldklausel auch für den Fall der Abgabe des erfolgreichen Gebots durch den Einlieferer gilt, stellt sich auch weder vom Wortlaut der Regelung noch, wie der Kläger mit seiner Stellungnahme geltend macht, vom Ergebnis her als Sanktion dar, deren Zulässigkeit an § 309 Nr. 6 oder § 308 Nr. 7 Buchst. a) BGB zu messen wäre. Zwar mag die Klausel rein tatsächlich insoweit präventiven Charakter haben, als sie den Einlieferer davon abhält, entgegen der Vereinbarung in § 6 Nr. 5 EB ein Eigengebot abzugeben. Gleichwohl wird für diesen Fall in den VB nicht eine Vertragsstrafe ausbedungen, sondern der Einlieferer wird als erfolgreicher Ersteigerer lediglich so behandelt wie jeder andere Erwerber auch. Das Fehlen einer vom Kläger vermissten Privilegierung für den Fall vertragswidrigen Verhaltens kann aber schon vom Wortlaut her weder unter § 308 Nr. 7 Buchst. a) noch unter § 309 Nr. 6 BGB gefasst werden.

7. Die Höhe des vereinbarten Aufgelds ist auch nicht dem Erwerber gegenüber unangemessen, der als Einlieferer selbst bereits Eigentümer des Kunstwerks ist. Dass der Einlieferer, der ein Eigengebot abgibt, ohne das Werk tatsächlich erwerben zu wollen, an den von der Beklagten erbrachten Leistungen hinsichtlich Provenienzermittlung, Katalogerstellung, Preisschätzung und Sortimentsvorhaltung kein Interesse und diese daher auch nicht zu vergüten hätte, trifft schon nicht zu. Denn der Einlieferer bedient sich der Beklagten gerade nicht, um einen für ihn sinnlosen Kaufvertrag über sein Kunstwerk abzuschließen, sondern er nimmt ihre Leistungen in Anspruch, um das Werk zu einem möglichst hohen Preis an einen Interessenten zu veräußern. Hieran ändert sich nichts dadurch, dass der vom Einlieferer verfolgte Plan, den Verkauf zu einem ihm genehmen Mindestpreis zu erreichen, scheitert, weil er selbst der Bieter mit dem erfolgreichen Höchstgebot bleibt. Im Übrigen werden, wie vom Senat im Hinweisbeschluss erörtert, mit dem Aufgeld gerade nicht nur die Leistungen der Beklagten im konkreten Fall abgegolten, sondern auch anteilig die Leistungen, die sie in anderen Fällen ohne Vergütungsanspruch erbracht hat, die jedoch für den Erhalt der Funktionsfähigkeit des Kunstmarkts erforderlich sind und damit im allgemeinen Interesse der Beteiligten und auch des Klägers liegen.

8. Endlich erschließt sich dem Senat auch weiterhin nicht, auf welche Grundlage der Kläger die von ihm angenommene Verpflichtung der Beklagten stützen möchte, vertragswidrige Eigengebote ihrer Einlieferer als solche zu erkennen und nach § 3 Ziff. 4 Buchst. c) VB zurückzuweisen. Der Einlieferer hat es in der Hand, die mit dem erfolgreichen Zuschlag eintretenden Rechtsfolgen zu vermeiden, indem er ein Eigengebot gerade nicht abgibt. Eine Verpflichtung der Beklagten, im Interesse der Einlieferer den mit dem erforderlichen Abgleich von Einlieferer- und Bieterdaten verbundenen Aufwand zu betreiben, sieht der Senat nicht.

IV. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche, also über den hiesigen Streitfall hinausgehende Bedeutung, noch machen die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil erforderlich. Klärungsbedürftige und nicht höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen stellen sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Vielmehr hat der BGH in einer bereits im Hinweisbeschluss zitierten Entscheidung Allgemeine Geschäftsbedingungen, aufgrund deren der Einlieferer, der zugleich erfolgreich auf das eingelieferte Werk bietet, Einlieferungsprovision und Aufgeld zu zahlen hat, gerade unbeanstandet gelassen (BGH, Urteil vom 01.07.1999 – I ZR 181/96, NJW 2001, 600, 602). Im Übrigen beruht das Urteil des erkennenden Senats auf den konkreten Umständen des hiesigen Einzelfalls. Auch sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei waren die Kosten der Anschlussberufung, die gemäß § 524 Abs. 4 ZPO mit der Zurückweisung der Berufung des Klägers nach § 522 Abs. 2 ZPO wirkungslos wird, der Beklagten aufzuerlegen (vgl. Rimmelspacher in MünchKomm-ZPO, 7. Aufl. 2025, § 524, Rdnr. 63; OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.06.2021 – 23 U 728/21, NJW-RR 2021, 1510, Tz. 8 ff., jeweils m. w. Nachw.). Der Beklagten fallen insoweit, worauf der Kläger zutreffend hinweist, die Kosten der Erweiterung der Widerklage um 14.280,00 EUR zur Last. Ob in der Umstellung des Klageantrags zu 1) auf Herausgabe des Werks ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt eine Klageerweiterung zu sehen ist (wovon der Senat allerdings entgegen der Auffassung des Klägers weiterhin ausgeht), kann dahinstehen, weil hieraus keine weiteren Kosten entstehen.

Das angefochtene Urteil war gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Den Streitwert setzt der Senat nach Anhörung der Parteien auf bis zu 65.000,00 EUR fest.