LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.11.2010 – 5 Sa 354/10

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob

das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch

außerordentliche bzw. ordentliche Arbeitgeberkündigung beendet

worden ist oder aber fortbesteht, ob die Klägerin die

Weiterbeschäftigung bei der Beklagten verlangen kann, sowie darüber

hinaus, ob ihr ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung sowie

Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zustehen.

Die Klägerin ist seit dem 15.07.2001 bei der Beklagten zunächst

als examinierte Pflegefachkraft beschäftigt gewesen. Mit Datum vom

14.09.2007 haben die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag

abgeschlossen, wonach die Klägerin ab dem 17.09.2007 die Aufgaben

der Pflegedienstleitung der Betriebsstätte "S. C." in P.

ausübt. In § 1 des Arbeitsvertrages heißt es unter anderem:

"Die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten bleibt

vorbehalten."

Nach der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag beträgt die monatliche

Bruttovergütung der Klägerin 2.400,00 EUR, bei einer Belegung ab 80

% der Einrichtung 2.500,00 EUR. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig

mehr als 10 Arbeitnehmer; die Klägerin ist schwerbehindert mit

einem Grad der Behinderung von 50.

Ab Ende 2008 war die Klägerin längere Zeit arbeitsunfähig

erkrankt. Es erfolgte ein Wiedereingliederungsversuch, hinsichtlich

dessen streitig ist, mit welchen Tätigkeiten die Klägerin dabei

betraut wurde. Mit Schreiben vom 10.07.2009 teilte die Klägerin der

Beklagten mit, dass sie ab dem 20.07.2009 für die Tätigkeit der

Pflegedienstleiterin wieder leistungsfähig sei. Sie bot ihre

Arbeitskraft an und kündigte an, für den Fall, dass sie nicht

vertragsgerecht eingesetzt werde, werde sie von ihrem

Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen.

Am 18.07.2009 teilte die Zeugin W., eine Mitarbeiterin der

Beklagten, der Klägerin telefonisch mit, dass sie am 20.07.2009 ab

7.00 Uhr den Frühdienst in der Pflege übernehmen solle. Am Morgen

des 20.07.2009 suchte die Klägerin die Betriebsstätte auf,

arbeitete aber nicht. Mit Schreiben vom 21.07.2009 bot die Klägerin

der Beklagten nochmals die vertraglich geschuldete Tätigkeit

an.

Mit Schreiben vom 22.07.2009 erteilte die Beklagte daraufhin der

Klägerin eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens.

Aufgrund Antrags der Beklagten erteilte das Integrationsamt mit

Bescheid vom 12.08.2009 die Zustimmung zur beabsichtigten

außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben

vom 27.08.2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur

beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung

der Klägerin an. Mit Schreiben vom 31.08.2009 stimmte der

Betriebsrat dem zu.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit

Schreiben vom 01.09.2009 fristlos, mit Schreiben vom 04.09.2009

ordentlich zum 30.11.2009. Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin

am 14.09.2009 Kündigungsschutzklage erhoben.

Seit dem 01.09.2009 erhält die Klägerin Arbeitslosengeld. Mit

Schreiben vom 29.01.2010 wurde sie von der Agentur für Arbeit

ermächtigt, die übergegangenen Vergütungsansprüche einzuklagen.

Die Klägerin hat vorgetragen, nach dem schriftlich zuletzt

abgeschlossenen Arbeitsvertrag schulde sie ausschließlich die

Tätigkeit als Pflegedienstleiterin. Aufgrund ihrer

Schwerbehinderung erfülle auch lediglich die Übertragung dieser

Tätigkeit die Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz.

Die Beklagte habe unstreitig das betriebliche

Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt. Aufgrund des

Gesundheitszustandes sei sie nicht in der Lage, schwere

Hebearbeiten durchzuführen und könne daher die Tätigkeit einer

examinierten Fachkraft im Bereich der stationären Pflege nicht

ausüben. Als sie am 07.09.2007 die Tätigkeit als

Pflegedienstleiterin aufgenommen habe, seien unstreitig lediglich 16 Plätze belegt gewesen. Während dieser gesamten

Tätigkeit als Pflegedienstleiterin sei sie unabhängig vom Ausmaß

der Belegung immer vollschichtig als Pflegedienstleiterin im

Einsatz gewesen. Da sie nunmehr aber von der Beklagten nicht

vertragsgerecht beschäftigt werde, mache sie von ihrem

Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Es stehe ihr zusätzlich auch

deshalb zu, weil entgegen der seit Juli 2006 geltenden

Betriebsvereinbarung kein Krankenrückkehrgespräch mit ihr

stattgefunden habe. Folglich befinde sich die Beklagte seit

20.07.2009 in Annahmeverzug. Die Abmahnung habe sie lediglich als

Kopie vom Integrationsamt erhalten.

Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden;

die an ihn gerichtete Mitteilung sei verkürzt und bewusst falsch

gefasst. Umstände, die sie entlasteten, seien ihm nicht mitgeteilt

worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, sie als

Pflegedienstleiterin in der Betriebsstätte „S. C.“ in

P. zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.500,00 € zu

beschäftigen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für Juli 2009 1.043,48 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.08.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für August 2009 2.400,00 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.09.2009 zu zahlen,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009,

zugegangen am 04.09.2009, nicht aufgelöst wurde,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom

04.09.2009, zugegangen am 07.09.2009, zum 30.11.2009 aufgelöst

wird,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere

Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen

auch über den 04.09. bzw. 30.11.2009 hinaus fortbesteht,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für September 2009 2.400,00 €

brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz hieraus seit 01.10.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für Oktober 2009 2.400,00 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.11.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für November 2009 2.400,00 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.12.2009 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der außerordentlichen

fristlosen oder ordentliche Kündigung die Beklagte zu verurteilen,

an sie 4.730,77 € Urlaubsabgeltung nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.12.2009

zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für Dezember 2009 2.400,00 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.01.2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 22.07.2009 aus ihrer

Personalakte zu entfernen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für Januar 2010 2.400,00 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.02.2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für Februar 2010 2.400,00 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.03.2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer

ordnungsgemäßen Abrechnung für März 2010 2.400,00 € brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

hieraus seit 01.04.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigungen seien jeweils

gerechtfertigt, weil die Klägerin unentschuldigt der Arbeit fern

geblieben sei. Es sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die

Klägerin am 20.07.2009 ihre Arbeit als Pflegedienstleiterin

angeboten habe. Da im Juli 2009 von den 50 Plätzen der Einrichtung

nur 25 besetzt gewesen seien, habe sie die Klägerin nicht

ausschließlich als Pflegedienstleiterin mit 40 Wochenstunden

beschäftigen können. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen

sei die Klägerin verpflichtet gewesen, auch Pflegetätigkeiten

wahrzunehmen. Dies habe sie zuvor neben ihrer Tätigkeit als

Pflegedienstleiterin auch regelmäßig getan, wenn es betrieblich

aufgrund der personellen Situation erforderlich gewesen sei. Auch

im Rahmen der Wiedereingliederungsmaßnahme sei die Klägerin als

examinierte Fachkraft tätig gewesen. Eine

Arbeitunfähigkeitsbescheinigung habe die Klägerin unstreitig nicht vorgelegt. Die Abmahnung sei der Klägerin am 27.07.2009

zugegangen.

Das Arbeitsgericht Trier hat daraufhin durch Urteil vom

15.06.2010, 2 Ca 1259/09, festgestellt, dass weder die

außerordentliche, noch die ordentliche Kündigung rechtswirksam ist,

die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Pflegedienstleiterin in

der Betriebsstätte S. C zu beschäftigen, sowie Arbeitsentgelt für

die Zeit von Juli 2009 bis März 2010 zu zahlen, die Abmahnung vom

22.07.2009 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und im

Übrigen die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen

wird auf Bl. 126 bis 137 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 05.07.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte

durch am 09.07.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung

durch am 24.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem

Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und

hebt insbesondere hervor, entgegen der Auffassung des

Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass vorliegend die Klägerin

ihre Arbeit beharrlich verweigert und auch nach mehrfacher

Aufforderung die ihr rechtmäßig zugewiesene Arbeit nicht angetreten

habe. Sie habe auch in der Vergangenheit jeweils trotz ihrer

Tätigkeit als Pflegedienstleiterin in der Pflege selbst

mitgeholfen, soweit dies notwendig gewesen sei. Dies habe sich aus

der schwachen Auslastung des Betriebes in P. ergeben. Insoweit

könne sich die Beklagte rechtswirksam auf die Bestimmungen des

Arbeitsvertrages berufen. Zu beachten sei zudem, dass die Beklagte

stets bereit gewesen sei, das Gehalt ungekürzt weiter zu zahlen,

obwohl dann teilweise keine Pflegedienstleistung ausgeführt worden

sei. Zu beachten sei zudem, dass die Klägerin aufgrund eines

Schreibens des Integrationsamtes vom 06.08.2010 erst ab Oktober

2009 wieder in der Lage gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben.

Zuvor sei sie offensichtlich nicht arbeitsfähig gewesen.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf

die Berufungsbegründungsschrift vom 23.08.2010 (Bl. 153 bis 155 d.

A.), sowie ihren Schriftsatz vom 05.10.2010 (Bl. 162, 163 d. A.)

nebst Anlagen (Bl. 164, 165 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter

Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt

insbesondere hervor, es treffe nicht zu, dass sie, wie andere auch,

in der Vergangenheit als Pflegedienstleisterin jeweils in der

Pflege mitgeholfen habe. Der Sachvortrag der Beklagten sei insoweit

völlig unsubstantiiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird

auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die

Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten

gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom

04.11.2010.

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64

Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6,

66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und

fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in

der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der

Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die

Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen

Kündigung, die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, ihre

Weiterbeschäftigung als Pflegedienstleisterin sowie die Zahlung von

Arbeitsentgelt von der Beklagten im ausgeurteilten Ausmaß verlangen

kann.

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009 ist

rechtsunwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis nicht beendet.

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung; die

Kündigungsschutzklage ist rechtzeitig erhoben worden.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1

BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn

Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der

Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche

Kündigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige

Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt,

die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB

ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis

mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr. 4, 42, 63 zu § 626 BGB). Entscheidend ist nicht der subjektive

Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende

Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur

die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der

Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet

sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 3. Auflage

2007 (APS-Dörner), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz,

Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 8. Auflage

2009, D Rz. 656 ff.).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach

verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei

der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden

Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass

subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten

ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu

berücksichtigen sind. Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich

konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der

Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine

Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es

auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an. Da es um den zukünftigen

Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung

durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten

des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen

Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich

(der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret

beeinträchtigt sein (BAG EzA § 626 BGB Nr. 11, EzA § 626 BGB n.F.

Nr. 7).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht

sich folglich zweistufig:

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung

der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine

außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es

sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe

eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen

können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung

unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles,

insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen

der berechtigten Interessen des Kündigenden an der in der Regel vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl.

ausführlich APS-Dörner, § 626 BGB a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.).

Entscheidender Zeitpunkt ist der des Ausspruchs der

Kündigung.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123,

124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele

für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch,

beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für

typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind,

einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und

die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine

besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG

AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die

ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche

Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG

SAE 1986, S. 5).

Systematisch kann nach Störungen im Leistungsbereich, im

betrieblichen Bereich der Verbundenheit aller Mitarbeiter, im

persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner und im

Unternehmensbereich unterschieden werden (APS-Dörner, a.a.O.;

DLW-Dörner a.a.O.)

Die Beklagte hat die fristlose Kündigung ausdrücklich nicht auf

krankheitsbedingte Gründe, sondern auf das aus ihrer Sicht

unentschuldigte Fernbleiben der Klägerin, auf Arbeitsverweigerung

gestützt. Ein unentschuldigtes Fehlen des Arbeitnehmers ist zwar,

jedenfalls nach vorangegangener Abmahnung, grundsätzlich geeignet,

eine außerordentliche Kündigung "an sich" zu

rechtfertigen. Entscheidend sind die konkreten Umstände des

Einzelfalles.

Im hier maßgeblichen Zusammenhang hat die Klägerin die Arbeit

aber nicht verweigert, sondern ist ihr zu Recht fern geblieben.

Denn sie war nicht verpflichtet, als Altenpflegerin zu arbeiten.

Vertraglich geschuldet war nach dem zuletzt zwischen den Parteien

schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag vielmehr lediglich die

Tätigkeit der Pflegedienstleiterin. Die Beklagte war durch das

gesetzlich ihr zustehende Direktionsrecht nicht befugt, die

Klägerin als Pflegefachkraft einzusetzen. Nach § 106 Satz 1 GewO

kann der Arbeitgeber zwar Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung

nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese

Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen

einer Betriebsver-einbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder

gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14.09.2007 wurde der

Klägerin aber ab dem 17.09.2007 die Tätigkeit der

Pflegedienstleistung der Betriebsstätte "S. C." in P.

übertragen. Als Pflegedienstleiterin hat die Klägerin eine

Führungsposition inne. Die Pflegekräfte sind ihr fachlich und

organisatorisch unterstellt. Die Zuweisung der Tätigkeit einer

Pflegefachkraft an die Klägerin stellt daher keine Konkretisierung

an den Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen

Leistungspflicht dar, sondern vielmehr die Aufforderung zur

Erbringung einer andersartigen Tätigkeit, die mit dem

Arbeitsvertrag nicht in Einklang steht. Davon ist das

Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Dies ist vom Weisungsrecht des

Arbeitgebers aber nicht gedeckt. Denn es umfasst insbesondere nicht

die Befugnis zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen

Arbeitsplatz mit einer geringer wertigen Tätigkeit, und zwar auch

dann nicht, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird (BAG

24.04.1996, 4 AZR 976/94 und 30.08.1995, 1 AZR 47/95; LAG Köln,

22.10.2004, 7 Sa 839/04, Arbeit und Recht 2005, 423;

Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für

Arbeitsrecht, 8. Auflage 2009, 149).

Auch die Versetzungsklausel in § 1 des Arbeitsvertrages, wonach

die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten vorbehalten bleibt, kann

das Direktionsrecht der Beklagten vorliegend nicht dahingehend

erweitern, dass davon auf die Zuweisung der Tätigkeit einer

Pflegefachkraft an die Klägerin gedeckt wäre. Denn die Klausel ist

zwar gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als deklaratorische Klausel

wirksam, soweit sie nur den Inhalt des allgemeinen Weisungsrechts § 106 GewO wiedergibt (BAG 23.06.2007, EzA § 106 GewO Nr. 2).

Kontrollfähig und -bedürftig nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB wird

sie jedoch dann, wenn sie über den gesetzlichen Inhalt des

Direktionsrechts hinausgeht und das Recht zur einseitigen

Leistungsbestimmung erweitern will.

Nach der vorformulierten Vertragsklausel soll die Beklagte

berechtigt sein, die Art der vertraglich vereinbarten Tätigkeit der

Pflegedienstleisterin zu ändern. Damit hat sie sich schon vom

Wortsinn her das Recht vorbehalten, in den Inhalt des

Arbeitsvertrages einzugreifen, ohne dass die in § 1 Abs. 2, Abs. 3

KSchG vorausgesetzten Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung

der Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitstätigkeit gegeben

sein müssen. Zwar ist als Voraussetzung für die Änderung genannt,

dass die andere Arbeit zumutbar sein muss. Darin liegt aber kein auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht dem

Änderungsschutz nach Maßgabe des Kündigungsschutzes angenäherter

Schutz vor einer willkürlichen einseitigen Änderung der vertraglich

vereinbarten Tätigkeit. Es liegt vielmehr eine erhebliche

Abweichung von dem Grundgedanken des arbeitsrechtlichen

Inhaltsschutzes, der gerade durch § 2 KSchG gewährleistet wird,

vor, so dass schon deshalb eine ungemessene Benachteiligung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzunehmen ist. Zumindest folgt eine solche

aber daraus, dass bei der Anlegung des vom Einzelfall losgelösten

Maßstabs festzustellen ist, dass die vom Arbeitgeber vorformulierte

Klausel in § 1 des Arbeitsvertrages keine Einschränkung dahin

enthält, dass eine einseitige Änderung der Art der Tätigkeit nur

dann zugelassen werden soll, wenn diese in der Zuweisung einer

anderen zumutbaren gleichwertigen Tätigkeit besteht. Eine Klausel,

nach der der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine andere als die

vertraglich vereinbarte Tätigkeit einseitig zuweisen kann, ist dann

aber wegen des damit verbundenen schwerwiegenden Eingriffs in den

gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz als unangemessene

Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen, wenn

nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens

gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand hat (BAG 09.05.2006, NZA

2007, 145; LAG Köln, 09.01.2007, LAGE § 307 BGB 2002 Nr. 10 a =

NZA-RR 2007,343; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Seite 150).

Nicht maßgeblich sind die verhaltens-, personen- oder

betriebsbedingten Gründe, aufgrund derer die Beklagte die Klägerin

nicht mehr als Pflegedienstleiterin beschäftigen will. Denn diese

kann die Beklagte allenfalls im Wege einer Änderungskündigung

durchsetzen. Dass die Klägerin in der Vergangenheit bei

Personalengpässen auch in der Pflege praktisch mitgearbeitet haben

mag der Sachvortrag der Beklagten ist insoweit, worauf die

Klägerin zutreffend hingewiesen hat, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt

und beteiligten Personen völlig unsubstantiiert erfolgte

allenfalls auf freiwilliger Basis und hat auf die rechtliche

Beurteilung keinerlei Einfluss. Nichts anderes gilt für die Frage,

wie die Klägerin während der Wiedereingliederungsmaßnahme also

gerade außerhalb des Arbeitsverhältnisses mit seinen entsprechenden

Pflichten eingesetzt worden ist.

Weil die Beklagte der Klägerin nach alledem die Zuweisung einer

vertragsgemäßen Arbeit verweigert hat, hat die Klägerin wirksam von

ihrem Zurückbehaltungsrecht nach Maßgabe der §§ 273 Abs. 1, 320

Abs. 1 Satz 1 BGB Gebrauch gemacht. Auf ihre Absicht, sich so zu

verhalten, hat sie die Beklagte frühzeitig hingewiesen und ihr

damit hinreichend Gelegenheit gegeben, ihre unzutreffende Rechtsauffassung zu überdenken. Auch hat die Klägerin gegenüber

Beklagten ihre Bereitschaft deutlich gemacht, die Arbeit wieder

aufzunehmen, sobald die Beklagte sie wieder vertragsgerecht

beschäftigt. Das schließt die Annahme einer zur fristlosen

Kündigung berechtigenden beharrlichen Arbeitsverweigerung aus.

Aus den gleichen Gründen ist auch mangels Kündigungsgrundes die

ordentliche Kündigung der Beklagten unwirksam; bei dieser kommt

hinzu, dass deren Nichtigkeit aus § 134 BGB folgt, weil die nach § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes fehlt.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 611,

613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Artikel 1, 2 GG; die

Weiterbeschäftigung hat nach Maßgabe eines Bruttoentgelts von

2.400,00 EUR zu erfolgen.

Die Abmahnung vom 22.07.2009 ist unwirksam und aus der

Personalakte der Klägerin zu entfernen. Insoweit wird auf die

zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen

Entscheidung (Seite 12 = Bl. 135 d. A.) zur Vermeidung von

Wiederholungen Bezug genommen.

Für die Zeit vom 20.07.2009 bis zum 31.03.2010 folgt der

Anspruch der Klägerin auf Vergütungszahlung aus dem Gesichtspunkt

des Annahmeverzuges, §§ 615, 293 ff. BGB. Auch insoweit wird zur

Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des

Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (= Seite 13, 14,

Bl. 136, 137 d. A.) Bezug genommen; die Zinsansprüche folgen aus §§ 286, 288 BGB.

Die Ansprüche der Klägerin auf Erteilung von Abrechnungen für

die Monate Juli und August 2009 folgen aus § 108 Abs. 1 GewO.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine

abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 23.08.2010 wird lediglich

deutlich gemacht, dass die Beklagte aus ihrer Sicht

nachvollziehbar die Auffassung des Arbeitsgerichts nicht teilt,

dass sie nicht befugt gewesen ist, die Klägerin mit einer anderen

Tätigkeit zu betrauen, als der der Pflegedienstleiterin. Da

insoweit keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und

beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen

vorgetragen werden und die Kammer der Einschätzung des

Arbeitsgerichts, wie dargelegt, ausdrücklich folgt, sind weitere

Ausführungen nicht veranlasst.

Im Schriftsatz vom 05.10.2010 wird die Auffassung der Beklagten

geäußert, dass die Klägerin erst ab Oktober 2009 wieder in der Lage

gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben. Dieser Sachvortrag ist

nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen völlig

unsubstantiiert und damit einem substantiiertes Bestreiten der

Klägerin nicht zugänglich. Der Arbeitnehmer, der nach einer

Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsfähigkeit und -bereitschaft zu den

vertraglich vereinbarten Bedingungen anbietet, muss regelmäßig

nicht nachweisen, dass er zu den vertraglichen Bedingungen

arbeitsfähig ist. Von daher hätte es weiterer tatsächlicher

Anhaltspunkte bedurft, dies mit entsprechenden rechtlichen Folgen

in Zweifel zu ziehen. Daran fehlt es vollständig.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Berufung war angesichts der gesetzlichen

Kriterien des § 62 ArbGG keine Veranlassung gegeben.