BPatG, Beschluss vom 09.10.2026 – 28 W (pat) 52/18

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Teillöschungsanordnung ihrer Marke 30 2011 040 804 durch die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA).

Die Beschwerdeführerin ist spezialisiert auf die Entwicklung, Herstellung und den weltweiten Vertrieb von technischen Keramikkomponenten für zahlreiche Branchen und Anwendungen. Die Verfahrensbeteiligten stehen in Bezug auf die Herstellung von medizinischen Komponenten aus Keramik, unter anderem sogenannter Hüftgelenkskugeln und Pfanneninserts, die in der Endoprothetik dazu dienen, geschädigte Gelenkköpfe und Gelenkpfannen dauerhaft im menschlichen Körper zu ersetzen, miteinander in Wettbewerb. Weltweit stellen insgesamt nur sehr wenige Unternehmen diese Produkte her; es handelt sich hierbei um einen sehr spezifischen Markt. So vertreibt die Beschwerdeführerin als Komponentenherstellerin ihre Hüftgelenkskugeln ausschließlich an Implantathersteller, die diese dann nicht selbst zu einer vollständigen Prothese zusammenbauen, sondern als Komplettpaket an das Krankenhaus bzw. den Operateur liefern. Die Chirurgen und chirurgisch tätige Orthopäden fügen die Komponenten sodann während der Operation zur künstlichen Hüfte zusammen. Die Verfahrensbeteiligten stehen und standen sich in zahlreichen – auch international geführten – Verletzungsverfahren und in Nichtigkeitsverfahren als Parteien gegenüber.

Die Beschwerdeführerin (vormals C… GmbH bzw. ihre Rechtsvorgängerin S… AG) war Inhaberin des deutschen Patents DE 40 24 877 (Anmeldetag: 06.08.1990; Veröffentlichung der Erteilung: 17.09.1998) und der Patentanmeldung DE 41 16 008 (Anmeldetag: 16.05.1991; Anmeldung zurückgewiesen) sowie des unter Inanspruchnahme der Prioritäten der vorgenannten deutschen Anmeldungen erteilten europäischen Patents EP 0542815 (Anmeldetag: 05.08.1991, Veröffentlichung des Hinweises auf Erteilung: 03.08.1994) mit der Bezeichnung „Sinterformkörper und seine Verwendung“ bzw. „Sinterformkörper, Verfahren zu seiner Herstellung und seine Verwendung“, welche jeweils ein keramisches Verbundmaterial zum Gegenstand hatten. Die Schutzdauer des Patents DE 40 24 877 ist am 6. August 2010 abgelaufen, die des Patents EP 0 542 815 am 5. August 2011. Das Patent EP 0542815 lehrt einen Sinterformkörper mit einer besonderen chemischen Zusammensetzung, der gegenüber dem Stand der Technik vorteilhafte Eigenschaften aufweist bzw. aufzuweisen versprach; in dem Patent wird der Beimischung von Chromoxid eine härtesteigernde Funktion und eine Verbesserung der Verschleißfestigkeit zugeschrieben. Die Zugabe von Yttriumoxid/Chromoxid zu einer ZTA-Keramik in der von den Patentansprüchen gedeckten Zusammensetzung (Chromoxidanteil von 0,01 bis 1,41 Gewichtsprozent bezogen auf den Sinterformkörper) führt zu einer Färbung des Materials, die je nach Konzentration von weiß bzw. blassrosa bis hin - bei hoher Chromoxid-Konzentration - zu rubinrot reicht. Bei einer der Ausführungsformen der ZTA-Keramik mit einer Chromoxid-Konzentration von 0,32-0,34 Gew.% färbt sich die Keramik mit dem Farbton Pantone 677C, der durch die in Rosa eingetragene Streitmarke umfasst ist.

Im Jahr 2003 begann die Beschwerdeführerin, ein neues Sortiment von Hüftgelenkkugelköpfen und Inserts für den Hüftgelenkersatz herzustellen und unter dem Markennamen „BIOLOX®delta“ zu vermarkten. Die Produkte sind aus einer ZTA-Keramik und haben eine rosa Farbe, weil sie Chromoxidkonzentration von etwa 0,32 Gew.% enthalten.

Die angegriffene, in der Farbe Rosa gestaltete dreidimensionale Marke

der Beschwerdeführerin ist am 26. Juli 2011 für die Waren

Klasse10: Implantate für die Osteosynthese, Orthesen, Endoprothesen und Organersatz, Verankerungen für Endoprothesen und Zahnersatz, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen und Kniegelenksteile

angemeldet und am 10. Juni 2013 unter der Nummer 30 2011 040 804 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden. Mittlerweile ist die Schutzdauer der Streitmarke verlängert worden; diese endet nunmehr am 31. Juli 2031.

Dieser Eintragung war eine Teilzurückweisung (nämlich ausgenommen der Waren „Verankerungen für Zahnersatz“) wegen fehlender Unterscheidungskraft durch Erstprüferbeschluss vorausgegangen, wobei das Eingreifen des Schutzausschließungsgrundes nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als nicht entscheidungserheblich dahingestellt wurde. Im Erinnerungsverfahren ist der Beschluss mit der Begründung aufgehoben worden, dass der 3D-Gestaltung weder die Unterscheidungskraft fehle noch ein Freihaltungsbedürfnis festzustellen sei. Zu dem im Erstbeschluss angesprochenen Schutzausschließungsgrund § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verhält sich der Erinnerungsbeschluss nicht.

Ebenfalls im Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin mit identischem Warenverzeichnis die folgenden Marken an:

- Die abstrakte Farbmarke Rosa 302011 039903 (Pantone 677C, Ausgabe 2010) ist am 21. Juli 2011 angemeldet und am 17. Mai 2013 für die Waren „Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen, alle vorgenannten Waren ausschließlich zum Vertrieb an Implantathersteller“ eingetragen worden. Der Eintragung vorausgegangen war eine Beanstandung der Anmeldung durch die Markenstelle nach §8Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG. Hierauf hat die Anmelderin hilfsweise Verkehrsdurchsetzung geltend gemacht. Mit Erstprüferbeschluss vom 6. Juni 2012 wurde die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung hatte die Anmelderin Erinnerung eingelegt und u. a. neue Unterlagen betreffend die hilfsweise geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung eingereicht. Ferner hat sie ihr Warenverzeichnis – wie sodann eingetragen – eingeschränkt. Die Erinnerungsprüferin hat den Erstprüferbeschluss aufgehoben, weil nach Einschränkung des Verzeichnisses keine Schutzhindernisse mehr festzustellen seien.

- Die farbige (rosa) Bildmarke 30 2011 040 461 ist am 25. Juli 2011 angemeldet und ohne Beanstandung für alle angemeldeten Waren am 20. September 2011 eingetragen worden. In der Eintragungsverfügung ist bei den „Entscheidungsgründen“ angegeben: „Keine Eintragungshindernisse, weil Grafik“.

Des Weiteren meldete die Antragsgegnerin unter Inanspruchnahme der Priorität der jeweiligen deutschen Markenanmeldung am 23. August 2011 beim Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO/vormals HABM) folgende drei Unionsmarken (vormals Gemeinschaftsmarken), jeweils mit der Farbe „Rosa Pantone 677C“ an:

- UM 10214195, , die am 26. März 2013 eingetragen wurde,

- UM 10214112 , die am 12. April 2013 eingetragen wurde, und

- UM 10214179, die am 20. Juni 2013 eingetragen wurde.

Diese Unionsmarken wurden zunächst als nicht unterscheidungskräftig beanstandet und sodann nach Aufnahme eines Disclaimers und Vorlage von Benutzungsunterlagen aufgrund erlangter Unterscheidungskraft im Sinne des Art. 7 Abs. 3 UMV (bzw. GMV) für die Waren der Klasse 10 „keramische Teile für Implantate für die Osteosynthese, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen und Kniegelenksteile; alle vorgenannten Waren zum Verkauf an Hersteller von Implantaten“ eingetragen.

Die Antragstellerin und hiesige Beschwerdegegnerin hat mit beim DPMA am 31. Januar 2014 eingegangenem Schriftsatz unter Zahlung der Gebühr beantragt, die 3D-Marke DE 302011 040 804 wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. §§ 3, 8 MarkenG zu löschen. Zeitgleich hat sie zudem Löschungsanträge gegen die beiden anderen Marken DE 30 2011 039 903 und DE 30 2011 040 461 gestellt. Den Löschungsanträgen vorausgegangen war die Erhebung einer Verletzungsklage aus den Unionsmarken beim Landgericht Stuttgart, mit der die Markeninhaberin geltend machte, dass die Antragstellerin Hüftgelenkskugeln vertreibe, welche die für ihre BIOLOX®delta-Produkte charakteristische rosa Farbe nachahme.

Die Antragstellerin und hiesige Beschwerdegegnerin hat im Amtsverfahren geltend gemacht, dass die 3D-Marke den Schutzausschließungsgründen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG unterliege. Die dargestellte Produktform in sechs verschiedenen Ansichten habe eine rosafarbene künstliche Hüftgelenkskugel zum Gegenstand und dieses kugelförmige Implantatteil sei durch die Art der Ware im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (medizin)technisch bedingt. Ein derartiger Hüftgelenkskopf müsse eine solche Kugelform mit völlig glatter Oberfläche sowie eine runde Öffnung enthalten, damit der Hüftgelenkskopf auf dem eigentlichen Implantatschaft befestigt werden könne. Damit liege zugleich auch das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor, da die verfahrensgegenständliche Produktform durch den Einsatzbereich bzw. die Wirkungsweise der Produkte vorgegeben und damit zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Nichts Anderes könne für die ergänzenden Waren wie „Hüftgelenkschalen/-pfannen“ gelten, die ebenfalls als Prothesenkomponenten nur einwandfreie Verwendung finden könnten, wenn die Hüftgelenkskugel die dargestellte Form aufweise. Auch die Farbgestaltung der angegriffenen 3D-Marke (Rosa/Pantone 677 C) führe zu keiner anderen Beurteilung, da diese zum einen in der Gesamtbetrachtung untergehe und zum anderen allein technisch bedingt sei durch die Zugabe von Chromoxid, das zur Verbesserung der Härte des Keramikverbundwerkstoffes führe, wie sich aus den vormaligen Patenten der Markeninhaberin ergebe.

Ungeachtet der Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG sei die 3D-Marke der Antragsgegnerin wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und eines Freihaltebedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu löschen. Die seitens der Markeninhaberin vorgelegten Umfragegutachten und eidesstattlichen Versicherungen seien zum Nachweis der behaupteten Verkehrsdurchsetzung ungeeignet. Schließlich hat die Antragstellerin im Laufe des Verfahrens vorgebracht, dass die Streitmarke bösgläubig angemeldet worden sei. Die Antragsgegnerin habe mit ihrer Markenanmeldung das Ziel verfolgt, Konkurrenten über den Umweg des Markenrechts für die Zukunft daran zu hindern, Hüftgelenkskugeln aus der ehemals patentgeschützten Materialzusammensetzung gegenüber Implantatherstellern in der charakteristischen Farbe anbieten zu können. Hieraus könnten eine Behinderungsabsicht und zugleich die Bösgläubigkeit der Antragsgegnerin abgeleitet werden.

Die Markeninhaberin hat dem ihr mit amtlichem Schreiben am 17. Februar 2014 gegen Empfangsbekenntnis zugestellten Löschungsantrag mit am 24. März 2014 beim DPMA eingegangenem Schriftsatz widersprochen.

Sie ist der Auffassung, dass die Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 Nr.1 und 2 MarkenG von vornherein für einen Teil der Waren nicht anwendbar seien. Alle Waren mit Ausnahme der „Hüftgelenkskugeln“ seien völlig anders gestaltet, so dass die in der 3D-Marke gezeigte Form diesbezüglich äußerst ungewöhnlich sei. Aber auch hinsichtlich der Ware „Hüftgelenkskugeln“ bestünden die Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG nicht. Bei der Streitmarke handele es sich um die Darstellung einer dreidimensionalen Farb-Form-Kombination, wobei die Farbgebung das wesentliche Merkmal bzw. der Hauptgegenstand des Zeichens sei. Jegliche von der Antragstellerin angestellten Erwägungen zu einer angeblichen Technizität der Farbe gingen an der Sache vorbei. Sie seien nicht nur inhaltlich unzutreffend, sondern wären auch – ihre inhaltliche Richtigkeit unterstellt – tatbestandlich nicht von § 3 Abs. 2 MarkenG erfasst. Im Laufe des Amtsverfahrens hat die Antragsgegnerin das Sachverständigengutachten der Bundesanstalt für Materialforschung vom 7. März 2018 aus dem zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens anhängigen Verletzungsprozesses vor dem LG Stuttgart (AZ: 17 O 1789/13) zu den Akten gereicht. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe danach die Frage Ziffer I. 1. aus dem Beweisbeschluss, ob die Zugabe von Chromoxid die Farbe einer ZTA-Keramik verändere, mit „ja“ beantwortet. Die Frage Ziffer I. 2. aus dem Beweisbeschluss, ob die Zugabe von Chromoxid die Härte und Verschleißfestigkeit einer ZTA-Keramik erhöhe, sei vom Sachverständigen mit „nein“ beantwortet worden. Damit sei von unabhängiger Stelle in materialwissenschaftlicher Hinsicht bewiesen, dass Chromoxid bei keramischen Hüftgelenkskugelköpfen allein als Farbstoff fungiere und Chromoxid entgegen der Behauptung der Antragstellerin keine über die rosa Farbgebung hinausgehende Wirkung zukomme. Zum gleichen Ergebnis sei ein weiteres eingereichtes Sachverständigengutachten der Bundesanstalt für Materialforschung bereits vom 10. August 2016 aus dem zwischen der Antragsgegnerin und einem dritten Unternehmen, der M… AG, anhängigen Verletzungsprozess vor dem Landgericht Stuttgart (Az.: 17 O 1790/13) gelangt.

Die Markeninhaberin hat ferner geltend gemacht, dass der Streitmarke nicht die erforderliche Unterscheidungskraft fehle und auch kein Freihaltebedürfnis bestehe; jedenfalls seien aber die Schutzhindernisse durch Verkehrsdurchsetzung überwunden. Überdies sei kein Fall einer bösgläubigen Markenanmeldung gegeben. Die Antragsgegnerin habe im Rahmen des Anmeldeverfahrens weder falsche Angaben gemacht noch Relevantes verschwiegen, zumal den Markenanmelder im Anmeldeverfahren ohnehin keine Aufklärungspflichten träfen. Schließlich hat die Antragsgegnerin höchst hilfsweise Bestandsschutz geltend gemacht.

Die Markenabteilung 3.4 des DPMA hat mit Beschluss vom 21. Juni 2018 die Teillöschung der Marke angeordnet, nämlich im Umfang der Waren „Implantate für die Osteosynthese, Endoprothesen, Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen“. Im Übrigen, nämlich im Umfang der Waren „Orthesen, Organersatz; Verankerungen für Zahnersatz, Kniegelenksteile“, hat die Markenabteilung den Löschungsantrag zurückgewiesen.

Zur Begründung führt die Markenabteilung aus, dass der Antrag auf Löschung der 3D-Marke zulässig sei. Zwar seien die Löschungsgründe anfänglich nicht ausreichend konkretisiert worden, mit Eingang der Antragsbegründung sei das Vorliegen der Schutzhindernisse des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aber ausreichend konkret geltend gemacht worden. Die Markeninhaberin habe dem Löschungsantrag ferner gemäß § 54 Abs. 2 MarkenG rechtzeitig widersprochen. Der Löschungsantrag stütze sich – nach sachdienlicher Antragserweiterung – auf die Löschungsgründe des § 54 MarkenG i. V. m. §§ 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 10 MarkenG.

Der Löschungsantrag habe in der Sache auch teilweise Erfolg. Hinsichtlich der Waren „Implantate für die Osteosynthese, Endoprothesen, Hüftgelenkskugeln“ handle es sich um eine technisch bedingte Form im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und im Umfang der Waren „Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenksschalen/-pfannen“ sei der Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu bejahen.

Gegenstand der Streitmarke sei die dreidimensionale Darstellung einer Produktform in sechs verschiedenen Ansichten, bei der es sich um die naturgetreue Form eines kugelförmigen, rosafarbenen Implantatteils handele, das in Verbindung mit den Waren „Implantate für die Osteosynthese, Endoprothesen, Hüftgelenkskugeln“ eine künstliche Hüftgelenkskugel aus einem ZTA-Werkstoff („ZTA“ = „Zirconia Toughened Aluminia“, mit Zirkonoxid verstärktes Aluminiumoxid) mit Anteilen von Chromoxid für den Einsatz in künstlichen Hüftgelenken darstelle. Zweck des nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwindbaren Schutzausschließungsgrundes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei es, eine Monopolisierung technischer Lösungen oder Gebrauchseigenschaften von Waren im Wege des Markenschutzes zu verhindern. Technische Lösungen stünden entweder unter dem zeitlich begrenzten Sonderschutz des Patent- oder Gebrauchsmusterrechts oder sie seien gemeinfrei. Durch das in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG normierte Verbot werde sichergestellt, dass Unternehmen nicht das Markenrecht in Anspruch nehmen könnten, um ausschließliche Rechte für technische Lösungen ohne zeitliche Begrenzung auf Dauer festzuschreiben. Mit den Wörtern „ausschließlich” und „erforderlich” stelle diese Bestimmung sicher, dass allein diejenigen Warenformen von der Eintragung ausgeschlossen seien, durch die nur eine technische Lösung verkörpert werde und deren Eintragung als Marke deshalb die Verwendung dieser technischen Lösung durch andere Unternehmen tatsächlich behindern würde. Die Schutzfähigkeit könne einer solchen Marke nach dieser Bestimmung allerdings dann nicht abgesprochen werden, wenn in der dargestellten Form ein wichtiges nichtfunktionales Element verkörpert werde, das für diese Form von Bedeutung sei. Die Ermittlung der wesentlichen Merkmale sei im Wege einer Einzelfallbeurteilung vorzunehmen und könne anhand einer bloßen visuellen Prüfung der Marke oder auf der Grundlage einer eingehenderen Untersuchung unter Berücksichtigung beispielsweise von Gutachten oder Angaben zu Rechten des geistigen Eigentums, die im Zusammenhang mit der betreffenden Ware früher verliehen worden seien, erfolgen. Weiterhin sei die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu berücksichtigen, ohne jedoch für die Beurteilung allein ausschlaggebend zu sein.

Unter Berücksichtigung der Stellungnahme eines in entsprechender Anwendung von § 29 Abs. 1 PatG beigezogenen Patentprüfers der fachlich zuständigen technischen Prüfungsstelle des DPMA sei die Markenabteilung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kugelform (Halbkugel), die flache Unterseite mit Öffnung und gegebenenfalls der rosa Farbton als wesentliche Merkmale der Form der Streitmarke anzusehen seien. Die Prüfung, ob alle diese wesentlichen Merkmale eine technische Funktion erfüllten, bestimme sich nach objektiven Kriterien und unabhängig von der Verkehrsauffassung. Hierfür könnten auch einschlägige Patentschriften herangezogen werden, weil diese notwendigerweise den Stand der Technik und die technische Bedingtheit der Erfindung im Einzelnen belegten. Es stelle daher ein starkes Indiz für die Annahme einer technisch bedingten Formgebung dar, wenn es sich bei den fraglichen Gestaltungselementen um technische Merkmale handele, die in patentrechtlichen Schriften entweder in den Ansprüchen oder in der Beschreibung dargestellt seien. Hinsichtlich der Waren „Implantate für die Osteosynthese, Endoprothesen, Hüftgelenkskugeln“ seien alle drei Merkmale, die den Gesamteindruck der 3D-Marke wesentlich bestimmten, durch die Art der Ware bedingt oder jedenfalls seien diesen technischen Wirkungen zuzuschreiben, was sich entweder aus offenkundigen technischen sowie medizinischen/anatomischen Gegebenheiten und – soweit es überhaupt auf die Farbe bzw. den rosa Farbton ankomme – insoweit aus früheren Patenten bzw. Patentanmeldungen der Markeninhaberin ergebe.

Sowohl das Merkmal der Kugelform als auch das Merkmal der flachen Unterseite mit Öffnung sei bereits durch die Art der Ware bedingt und zugleich zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Ob sich die gleiche technische Wirkung auch unter Verwendung anderer Formen erreichen lasse, sei unerheblich. Auch der rosa Farbton der angegriffenen Marke sei rein technisch bedingt, da er zwangsläufig bei der Herstellung einer ZTA-Keramik entstehe, wenn bestimmte Materialien verwendet würden, wie sie in den Patenten DE 40 24 877, DE 41 16 008 und EP 0 542 815 der Markeninhaberin beschrieben seien. Nach Ablauf der Patente stehe es jedermann frei, den beschriebenen Sinterformkörper, d. h. eine Keramik auf Aluminiumoxid-Basis unter Beimischung eines entsprechenden Anteils Chromoxid herzustellen, welche dann diese spezifische Materialfarbe aufweise. Bereits aus diesem Grund komme der Farbe „Rosa“ lediglich eine technische Funktion zu, ohne dass es auf etwaige positive Auswirkungen des Chromoxid-Anteils auf die Materialeigenschaften ankomme. Auch werde entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin eine Zugabe von Farbstoffen im vorliegenden Produktbereich aus Gründen der Bioverträglichkeit beim Patienten nicht vorgenommen, da durch den nicht vermeidbaren Abrieb Farbpartikel in das menschliche Gewebe eindringen könnten. Darüber hinaus würden Farbstoffe in einer Keramik auch die Festigkeit negativ beeinflussen, da sie nicht an der Sinterung teilhaben und somit als „Störkörper“ in dem Sintermaterial wahrgenommen würden.

Aus den vorgenannten Gründen sei es auch unerheblich, ob die Farbe überhaupt ein Merkmal der Form i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 1 und/oder 2 MarkenG darstellen könne. Wäre dies nicht der Fall, könne die Farbe auch kein wesentliches nicht-funktionelles Merkmal der Form darstellen. Dass der Markenschutz für eine schutzunfähige Form in einer bestimmten Farbe beansprucht werde, könne jedoch schon aus Rechtsgründen jedenfalls dann nicht aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG herausführen, wenn diese Farbe – wie im vorliegenden Fall – nicht zufällig gewählt worden, sondern Resultat der Anwendung eines bestimmten, gemeinfreien technischen Verfahrens sei. Ob die Form aufgrund der Farbe für die fraglichen Waren von Haus aus oder aufgrund Verkehrsdurchsetzung über Unterscheidungskraft verfüge, sei bei dieser Sachlage unerheblich. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin gälten die genannten Schutzausschließungsgründe auch in Bezug auf die Waren „Implantate für die Osteosynthese“. Denn die streitgegenständliche Form einer Hüftgelenkskugel sei notwendiger und wesentlicher Teil einer Hüftgelenksprothese, die unter den Warenoberbegriff „Implantate für die Osteosynthese“ falle.

Für die weiteren Waren „Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenksschalen/-pfannen“ fehle der 3D-Marke die erforderliche Unterscheidungskraft – und habe dieser auch bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung gefehlt –, weil ihr das angesprochene Fachpublikum lediglich eine sachliche Aussage entnehme. Die Form der Streitmarke sei technisch bedingt. Sie sei auch branchenüblich und könne daher die erforderliche Herkunftsfunktion nicht erfüllen. Es handele sich um die dreidimensionale Darstellung einer gewöhnlichen keramischen Hüftgelenkskugel als Teil eines künstlichen Hüftgelenks, wie es seit Jahren verwendet werde. In ihren wesentlichen Merkmalen weise sie keine ausreichend individuellen oder charakteristischen Elemente auf, die sich aus dem üblichen Formenschatz in relevanter Weise hervorheben würden. Auch die Materialfarbe Rosa sei technisch bedingt. Dem Fachpublikum sei bekannt, dass die Hinzufügung von Chromoxid u. a. zu einer rosa Farbe führe. Diese enthalte keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft, und zwar unabhängig davon, ob Chromoxid für die Verbesserung von Materialeigenschaften wie Härte oder Verschleißfestigkeit einer ZTA-Keramik verantwortlich sei. Eine Übung dahingehend, dass die Produkte der verschiedenen Hersteller auf dem betreffenden Warengebiet anhand der Farbe voneinander unterschieden würden, habe die Antragsgegnerin zwar behauptet, dies habe die Markenabteilung aber nicht feststellen können. Überdies bestehe im besagten Warengebiet auch kein Kennzeichnungsnotstand, da es durchaus möglich und branchenüblich sei, die Implantatkomponenten durch herkömmliche Logos bzw. Symbole zu kennzeichnen. Der Verkehr richte seine Aufmerksamkeit auf die Lasermarkierungen auf den Produkten sowie auf die Verpackung. Für einen Chirurgen sei es nicht wichtig, eine rosa Hüftgelenkskugel und -pfanne zu erhalten, sondern ein optimal auf die Bedürfnisse des Patienten abgestimmtes Prothesensystem. Auch bei einer Revision von Implantaten müsse der Chirurg auf die Lasergravur und den Prothesenpass abstellen und nicht auf die Farbe des zu ersetzenden Implantats.

Die Antragsgegnerin könne sich nicht auf eine Verkehrsdurchsetzung berufen. Für die Waren „Implantate für die Osteosynthese, Endoprothesen, Hüftgelenkskugeln“ sei eine solche schon deshalb nicht möglich, da das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden werden könne. Für die Waren „Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenksschalen/-pfannen“ habe die Antragsgegnerin schon keine Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht, die für eine Verkehrsdurchsetzung sprechen könnten. Denn aus den bereits im Anmeldeverfahren eingereichten Belegen sei schon nicht ersichtlich, wie die 3D-Marke diesbezüglich markenmäßig benutzt worden sein solle. Die Antragsgegnerin habe lediglich künstliche Hüftgelenkskugeln in der verkehrstypischen Form an Implantathersteller verkauft und beworben, die aus einem rosafarbenen Keramikmaterial hergestellt seien. Diese Form- und Farbgebung habe aber nicht dazu gedient, die Produkte als von der Antragsgegnerin stammend zu identifizieren, sondern diese sei vielmehr durch das Produkt selbst vorgegeben. Eine Verkehrsdurchsetzung im Anmeldezeitpunkt gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG sei daher von der beweisbelasteten Markeninhaberin weder schlüssig vorgetragen noch glaubhaft gemacht bzw. nachgewiesen worden. Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft liege auch noch im Zeitpunkt der Löschungsentscheidung vor. Auch für diesen Zeitpunkt habe eine Verkehrsdurchsetzung schon mangels markenmäßigen Gebrauchs nicht glaubhaft gemacht werden können. Auf die im weiteren Verfahren eingereichten Gutachten und eidesstattlichen Versicherungen müsse nicht weiter eingegangen werden, da diese sich im Wesentlichen nur auf die Waren „Hüftgelenkskugeln“ bezögen. Zudem wiesen die Gutachten erhebliche methodische Mängel auf, so dass sie als Nachweis der behaupteten Verkehrsdurchsetzung ungeeignet seien. Die Markenabteilung habe auch keine Veranlassung gehabt, die Einholung eines weiteren – vorliegend von der Antragsgegnerin beantragten – Umfragegutachtens zu veranlassen, weil eine Verkehrsdurchsetzung für die Waren, für welche die Marke nach § 3 Abs. 2 MarkenG nicht schutzfähig sei, gesetzlich nicht vorgesehen sei und es für die weiteren mit Blick auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Löschungsanordnung umfassten Waren bereits an der schlüssigen Darlegung einer Benutzung für diese fehle. Von einem zugunsten der Markeninhaberin bestehenden Bestands- oder Vertrauensschutz könne nicht ausgegangen werden, weil die Zehnjahresfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG (a. F.) noch nicht abgelaufen sei.

Eine andere Beurteilung der Schutzfähigkeit der Streitmarke sei für die verbleibenden Waren „Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz, Kniegelenksteile“ angezeigt, da die Löschungsvoraussetzungen nach §§ 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG insoweit nicht gegeben seien.

Schließlich komme eine Löschung wegen bösgläubiger Anmeldung nicht in Betracht. Die Markenabteilung könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Antragsgegnerin die Marke nur angemeldet habe, um einen schutzwürdigen Besitzstand der Antragstellerin zu stören, ohne einen eigenen sachlichen Grund gehabt zu haben. Ebenso wenig könne festgestellt werden, dass die Markenanmeldung in der Absicht erfolgt sei, diese zweckwidrig im Wettbewerbskampf einzusetzen. Zum Konzept für einen umfassenden Schutz eines preisintensiven Produktes gehöre neben Patenten, Gebrauchsmustern und Designs auch der Markenschutz. Angesichts der Entwicklungskosten sowie des starken Wettbewerbes auf dem sehr spezifischen Medizintechnikmarkt sei es plausibel, dass die Antragsgegnerin ihr Produkt vielfältig habe schützen lassen wollen. Erst die Summe der Schutzrechte ermögliche eine effektive Vermarktung des Produktes. So sei es ohne weitere Anhaltspunkte nicht als verwerflich anzusehen, wenn die Form eines Produkts, dessen Herstellungsverfahren ehemals patentgeschützt war, dem Markenschutz zugänglich gemacht werden solle. Zudem bestehe keine Aufklärungspflicht im Anmeldeverfahren dahingehend, auf frühere bzw. mittlerweile abgelaufene Patente mit Bezug zum Gegenstand der Markenanmeldung hinzuweisen. Benutze die Anmelderin die Warenform vor der Markenanmeldung im Rahmen eines intensiven Marktauftritts und habe sie Anlass, davon auszugehen, dass diese von einem relevanten Teil des Verkehrs als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen werde – wovon die Antragsgegnerin vorliegend überzeugt sei –, so stelle deren markenmäßige Absicherung eine Maßnahme zur Förderung der eigenen Position im Wettbewerb dar und könne in aller Regel unabhängig von der Frage, ob das Zeichen schutzfähig sei, nicht als unlautere und rechtsmissbräuchliche Handlung angesehen werden. Auch das gerichtliche Vorgehen durch die Antragsgegnerin gegen Mitbewerber, u. a. gegen die Antragstellerin, könne nicht als Nachweis dafür angesehen werden, dass die Markenanmeldung bösgläubig erfolgte. Zwar sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die angegriffene Marke bereits mit der Absicht angemeldet habe, das mit der Eintragung der Marke verbundene Ausschließlichkeitsrecht gegen Wettbewerber einzusetzen. Dies sei aber jedem Markenerwerb immanent. Die Verteidigung der mit der Eintragung der Marke verliehenen Rechte durch Abmahnungen und Verletzungsklagen diene der Wahrnehmung geschützter Rechtspositionen und könne daher grundsätzlich nicht als missbräuchlich angesehen werden. Die Markenanmeldung erscheine in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs auf dem eher engen Markt gerichtet. Da der Löschungsgrund der bösgläubigen Anmeldung nicht greife, bestehe auch kein Anlass, aus Billigkeitsgründen von dem Grundsatz abzuweichen, dass jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst zu tragen habe.

Gegen die Teillöschungsanordnung richtet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass der Beschluss des DPMA vom 21. Juni 2018 im Umfang der Löschungsanordnung keinen Bestand haben könne.

In den im Weiteren von den Verfahrensbeteiligten übermittelten Schriftsätzen wird – jeweils unter Hinweis auf den Sachstand der Klageverfahren zwischen den Parteien aus den verschiedenen Ländern – im Einzelnen zu den Schutzausschließungsgründen bzw. Schutzhindernissen, zur Verkehrsdurchsetzung sowie zum von der Beschwerdegegnerin weiterhin geltend gemachten Löschungsgrund der bösgläubigen Anmeldung Stellung genommen, wobei die Beschwerdegegnerin der Auffassung ist, dass die Streitmarke vollumfänglich zu löschen sei.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom 19. Juni 2025 (C-17/24: GRUR 2025, 1168 ff. – CeramTec; MarkenR 2025, 275 ff. - CeramTec) auf ein Vorabentscheidungsersuchen der „Cour de cassation“ (Kassationsgerichtshof Frankreich) vom 10. Januar 2024 zur Auslegung bzw. zum Verhältnis und Anwendungsbereich der beiden absoluten Nichtigkeitsgründe des Art. 52 Abs. 1 Buchst.a (= Art. 59 Abs. 1 Buchst. a UMV n. F.) i. V. m. Art. 7 Buchst. e Ziff. ii (entspricht § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG a. F.) sowie Art. 52 Abs. 1 Buchst. b (= Art. 59 Abs. 1 Buchst. b UMV n. F.; entspricht § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F.) der Verordnung Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 geantwortet und wie folgt für Recht erkannt:

1. Art. 52 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die [Unions]marke ist dahin auszulegen, dass der in Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii dieser Verordnung vorgesehene absolute Nichtigkeitsgrund und der in Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung vorgesehene absolute Nichtigkeitsgrund eigenständig sind, sie einander aber nicht ausschließen.

2. Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist dahin auszulegen, dass die Bösgläubigkeit des Anmelders eines Zeichens als Marke in dem Fall, dass diese Anmeldung nach Auslauf eines Patents beantragt wurde, damit belegt werden kann, dass u. a. auf die Auffassung des Anmelders abgestellt wird, dass dieses Zeichen sich dafür eigne, die durch das Patent geschützte technische Lösung vollständig oder teilweise darzustellen, und zwar unabhängig davon, ob das Zeichen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung ausschließlich aus der Form der Ware besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Zu den Umständen, die für die Beurteilung einer etwaigen Bösgläubigkeit des Anmelders maßgeblich sind, gehören auch die Art der angegriffenen Marke, die Herkunft des in Rede stehenden Zeichens und seine Benutzung seit seiner Schaffung, der Umfang des ausgelaufenen Patents, die unternehmerische Logik, in die sich die Anmeldung der angegriffenen Marke einfügt, sowie die Chronologie der Ereignisse, durch die die Anmeldung charakterisiert ist.

3. Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist dahin auszulegen, dass die Bösgläubigkeit des Anmelders nicht anhand von Umständen beurteilt werden darf, die nach der Anmeldung der in Rede stehenden Marke eingetreten sind.

Die Entscheidung des EuGH erging im Rahmen eines Rechtsstreits der hiesigen Verfahrensbeteiligten. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Dezember 2013 reichte die Markeninhaberin auf der Grundlage ihrer Unionsmarken Nr. 10214195, Nr. 10214112 und Nr. 10214179 auch in Paris beim „Tribunal de grande instance de Paris“ (Landgericht Paris/Unionsmarkengericht) Klagen gegen die hiesige Beschwerdegegnerin wegen Markenverletzung und unlauteren Wettbewerbs ein. Die Beschwerdegegnerin erhob daraufhin am 15. Februar 2016 Widerklagen auf Erklärung der Nichtigkeit der Marken. Ferner hatte sie gegen die Unionsmarken bereits am 31. Januar 2014 beim EUIPO Anträge auf Erklärung der Nichtigkeit gestellt, welche sie jedoch unter Hinweis auf die Widerklage im Verletzungsverfahren vor dem Pariser Unionsmarkengericht im April 2016 zurücknahm.

Mit Urteil vom 22. Februar 2018 erklärte das Pariser Unionsmarkengericht erster Instanz die Unionsmarken Nr. 10214195, Nr. 10214112 und Nr. 10214179 wegen Bösgläubigkeit für nichtig, wogegen die hiesige Beschwerdeführerin Berufung einlegte. Die „Cour d’appel de Paris“ (Berufungsgericht Paris) bestätigte mit Urteil vom 25. Juni 2021 die bösgläubige Anmeldung der Unionsmarken. Das Gericht stellte fest, dass die Markeninhaberin zum Zeitpunkt der Anmeldung der Unionsmarken von der technischen Wirkung von Chromoxid überzeugt gewesen sei, nämlich, dass es Härte und Festigkeit der für die Herstellung der medizinischen Prothesen verwendeten Keramikkugeln gewährleiste, und dass sie versucht habe, die rosa Farbe der Kugeln zu schützen, die durch das in der Keramik vorhandene Chromoxid hervorgerufen werde. Es schloss daraus, dass die Markeninhaberin die Absicht gehabt habe, ihr Monopol für die technische Lösung zu verlängern, die durch das kurz vor dem Zeitpunkt dieser Anmeldungen ausgelaufene europäische Patent geschützt gewesen sei. Die Bösgläubigkeit sei durch den Willen gekennzeichnet, nicht etwa die Mitbewerber an der Verwendung der rosa Farbe zu hindern, sondern ein Monopol zu verlängern und die Mitbewerber daran zu hindern, in den Markt einzutreten, den die Markeninhaberin dank der Materialzusammensetzung ihrer Produkte beherrschte, nämlich der Zusammensetzung mit Chromoxid in einem Anteil, der die Wirkung habe, die Keramik rosa zu färben. Die Markeninhaberin habe daher die Absicht gehabt, ein ausschließliches Recht für andere Zwecke als die Funktion einer Marke, nämlich den Hinweis auf die Herkunft ihrer Waren, zu erhalten.

Die Kassationsbeschwerde der Markeninhaberin gegen dieses Berufungsurteil wurde nach Durchführung des Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof vom Kassationsgerichtshof mit Urteil vom 7. Januar 2026 mittlerweile rechtskräftig zurückgewiesen. Die hiesige Beschwerdeführerin wurde zudem zu einer Zahlung von 50.000 EUR wegen Missbrauchs des Markenrechts verurteilt.

Nach dem Urteil des Tribunal de grande instance de Paris und vor Einlegung der Berufung zur Cour d’appel de Paris meldete die hiesige Beschwerdeführerin am 9. Mai 2018 nachfolgende drei Unionsmarken für Waren der Klasse 10 erneut an:

- UM 17897789, , für „Hüftgelenkkugeln“,

- UM 17897791,, für „keramische Teile für die Endoprothetik, Gelenkflächenersatz, Hüftgelenkkugeln“, und

- UM 17897790,, für „keramische Teile für die Endoprothetik, Gelenkflächenersatz, Hüftgelenkkugeln“.

Sie machte im Anmeldeverfahren vor dem EUIPO geltend, die Marken hätten durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt, und reichte zum Nachweis dafür umfangreiche Unterlagen, die zum Teil bereits bei den früheren Anmeldeverfahren vor dem EUIPO und dem DPMA vorgelegt worden waren, ein. Zugleich erwähnte sie das Urteil des Pariser Unionsmarkengerichts, bezeichnete es als nicht nachvollziehbar und kündigte an, dagegen Rechtsmittel einzulegen. Ferner wies sie ausdrücklich auf ihre vormaligen Patente und den Umstand hin, dass die Wirkung des Chromoxids sich rein auf eine rosa Farbgebung beschränke und dieses keine darüberhinausgehende Wirkung habe. Am 16. Februar 2019 wurden die Unionsmarken Nr. 17897789, Nr. 17897791und Nr. 17897790 aufgrund durch Benutzung erworbener Unterscheidungskraft nach Art. 7 Abs. 3 UMV eingetragen. Die hiesige Beschwerdegegnerin hat am 12. Juli 2019 Anträge auf Nichtigerklärung auch der drei neuen Unionsmarken u. a. mit der Begründung eingereicht, dass die Anmeldungen wegen Umgehung der französischen Entscheidungen bösgläubig seien; die Verfahren sind anhängig.

Im Beschwerdeverfahren hat der Senat in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in seinem gerichtlichen Schreiben vom 29. April 2026 die Verfahrensbeteiligten u. a. darauf hingewiesen, dass er bei seiner Prüfung auch die Frage der bösgläubigen Anmeldung in den Blick nehmen werde. Ferner hat er hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kenntnis der fehlenden technischen Funktionalität der Zugabe von Chromoxid zum Anmeldezeitpunkt auf Widersprüche zu Angaben vor anderen Institutionen oder Gerichten sowie zu weiteren Veröffentlichungen und Äußerungen der Beschwerdeführerin hingewiesen.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass ein Löschungsgrund nicht zu bejahen sei, insbesondere liege eine Bösgläubigkeit der Markenanmeldung nicht vor.

Sie macht geltend, dass die von der Beschwerdegegnerin zitierten internationalen Entscheidungen, u. a. die Entscheidungen US-amerikanischer Ämter und Gerichte, für die vom erkennenden Senat zu treffende Entscheidung irrelevant seien. Dies gelte auch für die Entscheidungen der Pariser Gerichte, die auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen beruhten. Der Vortrag der Beschwerdeführerin sei zudem stets konsistent gewesen. Bereits vor Anmeldung der Marken sei ihr bekannt gewesen, dass Chromoxid keinen technischen Einfluss auf das Material habe, die Farbe ihres Produkts „BIOLOX®delta“ mithin nicht technisch notwendig sei. Die anderslautenden Passagen in den vom Senat in Bezug genommenen Urteilen und Schreiben seien nicht auf ihren eigenen Vortrag, sondern allein auf die Behauptungen der Beschwerdegegnerin bzw. eine unzutreffende Tatsachenwürdigung der französischen Gerichte zurückzuführen, die aus vereinzelten Mitarbeiterveröffentlichungen falsche Schlüsse auf eine technische Bedeutung der Farbgebung gezogen hätten, obwohl entgegenstehende tatsächliche Einschätzungen nachgewiesen worden seien. Diese Tatsachenfehlvorstellungen hätten im Verfahren vor dem französischen Kassationsgericht nicht mehr korrigiert werden können. Die Kenntnis von der fehlenden Technizität der Farbe sowie der Umstand, dass diese Grundlage der Entscheidung über die Anmeldung gewesen sei, werde belegt durch die in der mündlichen Verhandlung abgegebene anwaltliche Versicherung des damaligen Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt B…. Die Markenanmeldungen, wie die hier angegriffene Marke, hätten allein der Absicherung des Herkunftshinweises durch die Farbe Rosa Pantone 677/C gedient.

Die Streitmarke sei weder gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu löschen, da sie neben den Formmerkmalen mit der Farbe Rosa (Pantone 677C) über ein wesentliches nicht-technisches Merkmal verfüge. Die Beschwerdegegnerin verkenne, dass die Prüfung einer geltend gemachten technischen Bedingtheit ausschließlich nach objektiven Kriterien zu erfolgen habe. Eine funktionale Wirkung für den Gebrauchs- und Verwendungszeck der geschützten Waren in Klasse 10 habe der rosa Farbton der verfahrensgegenständlichen dreidimensionalen Marke, der zu keinem Zeitpunkt Gegenstand eines technischen Schutzrechts gewesen sei, danach nicht. Die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Einwände gegen die in den beiden Verletzungsverfahren vor dem LG Stuttgart vom Gericht in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten der Bundesanstalt für Materialforschung verfingen nicht. Überdies treffe die Beschwerdegegnerin sogar die Feststellungslast, der sie jedoch nicht nachkomme. Soweit das DPMA im Übrigen im Zusammenhang mit § 3 Abs. 2 MarkenG angenommen habe, dass sich die – vermeintliche – technische Bedingtheit der Form für Hüftgelenkskugeln auch auf die Waren „Implantate für die Osteosynthese“ erstrecke, weil Hüftgelenkskugeln als Teil einer Hüftgelenksprothese unter den Warenbegriff „Implantate für die Osteosynthese“ fielen, sei diese Einordnung unzutreffend.

Die Streitmarke sei zudem originär unterscheidungskräftig im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und unterliege keinem Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Das DPMA habe die unterschiedliche Beurteilung der Schutzfähigkeit bezüglich der einzelnen Waren schon nicht nachvollziehbar begründet. Von vornherein nicht abgesprochen werden könne der Streitmarke die originäre Schutzfähigkeit hinsichtlich der Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Endoprothesen und Zahnersatz, Knochendistanzstücke, Hüftgelenksschalen/-pfannen und Kniegelenksteile“. Diesbezüglich handele es sich jeweils nicht um eine stilisierte 3D-Abbildung der Ware selbst. Vielmehr weise die angegriffene Marke keinerlei Ähnlichkeit zu einer branchenüblichen Gestaltung der oben aufgeführten Waren auf. Ungeachtet der weiteren Erwägungen müsse die 3D-Marke jedenfalls in Bezug auf diese Waren als äußerst ungewöhnlich und damit auch als offensichtlich unterscheidungskräftig angesehen werden. Darüber hinaus werde der rosa Farbton, der die gesamte abgebildete Form in allen Ansichten erfasse und deutlich sichtbar hervortrete, nicht als Materialfarbe, sondern als betriebliches Herkunftskennzeichen wahrgenommen. Jedenfalls habe sich die dreidimensionale Farb-Form-Gestaltung bereits zum Anmeldezeitpunkt nach § 8 Abs. 3 MarkenG als Herkunftshinweis durchgesetzt, wie die eingereichten Unterlagen belegten. Über ein Jahrzehnt hinweg habe es sich bei der rosa Einfärbung um das Alleinstellungsmerkmal der Produkte der Beschwerdeführerin gehandelt. Die von der Markenabteilung, der Beschwerdegegnerin und auch vom Senat geäußerten Zweifel an deren Überzeugungskraft griffen nicht durch. Es werde ein zu strenger Maßstab angelegt. Soweit die deutsche Rechtsprechung für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung faktisch die Vorlage eines demoskopischen Gutachtens mit einem Zuordnungsgrad von über 50 Prozent verlange, sei dies mit dem unionsrechtlichen Maßstab nicht vereinbar. Der EuGH verlange eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Umstände, ohne eine bestimmte Beweisform vorzuschreiben. Die Reserviertheit der deutschen Spruchpraxis gegenüber den sonstigen „Chiemsee-Kriterien“ wie Marktanteile, Intensität, geographische Verbreitung, Dauer der Benutzung und Werbeaufwand führe faktisch zu einem „Umfragezwang“, der unionsrechtlich nicht geboten sei. Kombiniert mit der Tendenz der Rechtsprechung, Umfrageergebnisse an extrem hohen Anforderungen zu messen, entstehe dadurch ein unhaltbarer Zustand. Mit Blick darauf, dass der EuGH für Herstellungsmonopole aufgrund von Patentrechten in seiner „Philips/Remington“-Entscheidung einen Monopoleinwand abgelehnt habe (EuGH GRUR 2002, 804 Rn. 65), dürften zudem keine erhöhten Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gestellt werden können. Ein Monopoleinwand gehe vorliegend ohnehin bereits im Grundsatz fehl, da die Beschwerdeführerin nie über ein Monopol an der Farbe Rosa verfügt habe. Wettbewerbern habe es auch während der Patentlaufzeit freigestanden, rosafarbene Produkte unter Verwendung anderer Farbstoffe oder anderer chemischer Zusammensetzungen herzustellen.

Die Anmeldung der Streitmarke sei ferner nicht bösgläubig erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe die Markenanmeldung als erforderlich erachtet, nachdem sie erfahren habe, dass Wettbewerber gezielt beabsichtigten, exakt diese aus der 3D-Marke ersichtliche Farbe – und damit den Herkunftshinweis – zu kopieren und gerade nicht eine ehemals patentierte technische Lösung; dies habe sich in der Folge auch bewahrheitet. Von keinem Wettbewerber sei das abgelaufene Patent so eingesetzt worden, dass eine andere der möglichen Farben aus dem Spektrum des Patents (weiß bis rubinrot) verwendet worden sei. Allein dies sei schon ein Beweis dafür, dass sich die Wettbewerber des „Freerider“-Effekts hätten bedienen wollen. Es sei der Beschwerdeführerin zum Anmeldezeitpunkt zudem bereits bewusst gewesen, dass Chromoxid keinen Einfluss auf die technische Funktionalität des ehemals geschützten Materials habe, wie bereits durch die auch im französischen Verfahren vorgelegte eidesstattliche Versicherung von K…, dem bei ihr von 2006 bis 2018 beschäftigten und mit der Forschung und Entwicklung im Zusammenhang mit den BIOLOX®delta-Produkten befassten Mitarbeiter, und zusätzlich durch die in der mündlichen Verhandlung abgegebene anwaltliche Versicherung nachgewiesen worden sei. Die Markenanmeldung habe vielmehr der kennzeichenmäßigen Absicherung eines seit 2003 bestehenden Marktauftritts, der erheblichen Investitionen der Beschwerdeführerin und dem Schutz vor ggf. qualitativ minderwertigen Nachahmerprodukten, die ihr zugerechnet würden bzw. worden wären, gedient, nicht aber der Sperrung eines Werkstoffs oder einer technischen Lehre, die ohnehin über die Streitmarke nicht erreicht werden könne. Denn die Farbe sei nie über ihre Patente geschützt gewesen, wie insbesondere dem von ihr vorgelegten Rechtsgutachten von H… zu entnehmen sei. Zudem habe es sich um Patente für Schneidwerkzeuge und nicht für Hüftgelenkskugeln gehandelt. Da die Schutzbereiche von Patent und Marke nicht deckungsgleich seien, könne eine Perpetuierung des Patentschutzes gar nicht eintreten. Im Übrigen seien auch die später von ihr eingereichten Patentanmeldungen EP 2 144 856 bzw. DE 10 2007 020 471, die die Beschwerdegegnerin als weiteren Umstand für die Bösgläubigkeit heranziehe, für das vorliegende Verfahren irrelevant, denn auch diese hätten die Farbe nicht zum Gegenstand. Vielmehr hätten diese ein bestimmtes keramisches Material mit Chromoxid sowie auch bzw. später nur noch dessen Verwendung im medizinischen Bereich beansprucht. Keine der Patentschriften erwähne die Farbe Rosa oder eine wie auch immer geartete technische Wirkung von Chromoxid.

Leistungsfähige ZTA-Keramiken könnten Wettbewerber vielmehr in anderen Farben ohne Weiteres herstellen und vertreiben. Die Materialfarbe hochwertiger ZTA-Keramiken sei werkstofftechnisch nicht festgelegt. Sie könne – auch bei im Übrigen vergleichbarer Zusammensetzung – durch Variation von Zuschlagstoffen oder Prozessparametern beeinflusst werden. Farbabweichungen seien technisch möglich und branchenüblich. Die Markenanmeldung habe einer legitimen Wettbewerbsstrategie gefolgt und vorrangig der Förderung eigener Geschäfte der Beschwerdeführerin gedient. Für eine wettbewerbswidrige Schädigungsabsicht gegenüber Dritten fehle jeder Anhaltspunkt. Sowohl die Markenabteilung des DPMA als auch das Oberlandesgericht Stuttgart, das über eine Beschwerde (AZ: 2 W 47/20) gegen eine Aussetzungsentscheidung des LG Stuttgart bis zur rechtskräftigen Erledigung des Nichtigkeitsverfahrens vor dem EUIPO im Verletzungsverfahren zwischen den hiesigen Verfahrensbeteiligten zu entscheiden hatte, hätten eine solche Absicht nicht gesehen oder gar unterstellt und seien folgerichtig davon ausgegangen, dass keine Anzeichen für eine Bösgläubigkeit vorlägen. In der Gesamtschau aller vom EuGH entwickelten Kriterien scheide damit eine Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin bei der Markenanmeldung aus. Der französische Kassationsgerichtshof habe es demgegenüber in seinem Urteil vom 7. Januar 2026 versäumt, die vom EuGH entwickelten Kriterien zur Feststellung der Bösgläubigkeit vollständig anzuwenden, und sei daher zu einem falschen Ergebnis gelangt.

Zu erinnern sei schließlich daran, dass die Beschwerdegegnerin für den in Rede stehenden Löschungsgrund der Bösgläubigkeit die Feststellungslast treffe. Eine sekundäre Darlegungslast entstehe nur dann, wenn zuvor objektive Umstände vorgetragen wurden, die geeignet seien, die Vermutung gutgläubigen Verhaltens bei Anmeldung der Marke zu widerlegen. Auch der EuGH gehe davon aus, dass grundsätzlich eine Vermutung der Rechtsgültigkeit bestehe und es demjenigen, der die Nichtigerklärung beantrage, obliege, die zum Nachweis einer Bösgläubigkeit zum Zeitpunkt der Anmeldung erforderlichen schlüssigen und übereinstimmenden Indizien beizubringen. Solche Umstände lägen hier nicht vor und seien insbesondere auch nicht von der Beschwerdegegnerin dargelegt oder gar unter Beweis gestellt worden. Der bloße zeitliche Zusammenhang zwischen Markenanmeldung und Ablauf eines Patents genüge hierfür nicht.

Die Beschwerdeführerin und Markeninhaberin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 21. Juni 2018 aufzuheben, soweit darin die Löschung der Eintragung der Marke angeordnet wurde, und den Löschungsantrag auch insoweit zurückzuweisen.

Hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen und gegebenenfalls den EuGH anzurufen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

1. die Beschwerde zurückzuweisen,

2. der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt sie zudem,

3. den sie beschwerenden Teil des Beschlusses der Markenabteilung 3.4 des DPMA vom 21. Juni 2018 aufzuheben und die Marke 30 2011 040 804 insgesamt zu löschen

4. sowie der Markeninhaberin auch die Kosten des amtlichen Löschungsverfahrens aufzuerlegen.

Sie weist auf das abschließende Urteil des französischen Kassationsgerichtshofs sowie auf verschiedene internationale Entscheidungen hin. So hätten das US-Bezirksgericht Colorado sowie das TTAB („Trademark Trial and Appeal Board“ beim amerikanischen Patent- und Markenamt/USPTO) mittlerweile rechtskräftig die Schutzfähigkeit der rosa Materialfarbe wegen Funktionalität, die sie aus den vormaligen Patenten der Beschwerdeführerin hergeleitet hätten, verneint. Diese amerikanische „functionality doctrine“ komme den Eintragungshindernissen der § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG sehr nahe.

Die angegriffene 3D-Marke sei für alle eingetragenen Waren aus mehreren Gründen zu löschen. So sei sie schon gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG a. F. vom Markenschutz ausgeschlossen. Dies sei von der Markenabteilung zutreffend im Umfang der Waren „Implantate für die Osteosynthese, Endoprothesen, Hüftgelenkskugeln“ bejaht worden, insbesondere fielen auch Hüftgelenkskugeln nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter den Begriff der Osteosynthese. Anders als die Markenabteilung angenommen habe, gelte dieser Löschungsgrund aber sogar für alle eingetragenen Waren, weil das dem Schutzausschließungsgrund zugrundeliegende Allgemeininteresse auch diesbezüglich betroffen sei. So bestehe beispielsweise das Risiko, dass die Antragsgegnerin behaupten könne, zwischen den fälschlicherweise im Register verbliebenen Waren „Orthesen“ und den „Hüftgelenkskugeln“ bestehe Warenähnlichkeit. Mithin könne die Antragsgegnerin versuchen, aus der funktionalen 3D-Warenformmarke einen markenrechtlichen Schutz genau für die Produktkategorie herzuleiten, für die auch nach Auffassung der Markenabteilung eine Schutzfähigkeit ausscheiden müsse. Da zwischen sämtlichen Waren und den dargestellten Hüftgelenkskugeln ein funktionstypischer Zusammenhang bestehe, müsse die Marke insgesamt gelöscht werden. Entsprechendes gelte auch für den Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Zudem sei die 3D-Marke insgesamt freihaltebedürftig und der Streitmarke sei auch für alle Waren die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen. Denn erstens werde der betroffenen dreidimensionalen Produktform und -farbe lediglich eine sachlich-funktionale Aussage entnommen und zweitens weiche sie nicht erheblich von einer etwaigen Norm oder Branchenüblichkeit ab. Der Verkehr verbinde die Materialfarbe mit dem Vorhandensein von Chromoxid in den von den Gesundheitsbehörden genehmigten Anteilen und darauf basierend mit einem Beitrag zur Härte und Widerstandsfähigkeit des Materials. Die Farbe Rosa werde daher nicht als Zeichen der Wiedererkennung für die Kunden, sondern als Resultat einer Materialkomponente verstanden. Auf die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung komme es wegen der zu bejahenden Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG schon nicht an. Ungeachtet dessen habe das DPMA jedenfalls die Nachweise für die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung richtigerweise nicht ausreichen lassen. Es fehle für alle Waren bereits an einer markenmäßigen Benutzung. Die Beschwerdeführerin habe ihre marktbeherrschende Stellung nur aufgrund des früheren Patentschutzes einnehmen können. Die ursprünglich vorgelegten Umfragegutachten der Institute IPSOS und GfK wiesen zudem zahlreiche Mängel auf. Auch das nachträglich vorgelegte Umfragegutachten von IfD Allensbach führe aus methodischen und rechtlichen Gründen zu keiner anderen Bewertung. Die Umfragen seien nicht repräsentativ für die relevanten Verkehrskreise und die Umfragegestaltung sei mit methodischen Fehlern behaftet, sodass die behaupteten Werte nicht haltbar seien.

Darüber hinaus sei – wie auch das französische Gericht nunmehr rechtskräftig hinsichtlich der parallelen Unionsmarken entschieden habe – der Löschungsgrund der bösgläubigen Anmeldung unter dem Aspekt der Absicht der Perpetuierung des Patentschutzes zu bejahen. Unerheblich sei diesbezüglich, zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin entgegen ihrem über zwei Jahrzehnte öffentlich vertretenen Standpunkt – so u. a. noch in einem Update vom 15. März 2015 an die amerikanische „Food and Drug Administration“ (FDA), die für die Zulassung von Medizinprodukten zuständig ist, – angeblich „Kenntnis“ davon gehabt haben wolle, dass der Chromoxidanteil keinen Einfluss auf die Werkstoffeigenschaften der ZTA-Keramik haben solle. Es könne sich allenfalls um eine Einschätzung handeln, welche sich im Laufe der Zeit innerhalb des Unternehmens der Beschwerdeführerin geändert haben müsse.

Bereits in der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdegegnerin gegen die dort abgegebene anwaltliche Versicherung des damaligen Beschwerdeführervertreters zum Kenntnishorizont der Markeninhaberin unter anderem eingewendet, dass die Tatsachendarstellung mit Rechtsausführungen vermengt werde. Soweit dem Vertreter der Beschwerdeführerin bei dem Treffen im Frühjahr 2011 versichert worden sei, dass die rosa Farbe „nicht technisch bedingt“ sei, handele es sich um eine rechtliche Einordnung. Darüber, ob diese Einordnung zutreffe, werde aber gerade in diesem Verfahren gestritten. Bei der auf Nachfrage getätigten Aussage, dass er sich zwar nicht daran erinnern könne, welche Person ihm dies versichert habe, dass dies aber „allgemeiner Konsens bei dem Gespräch“ gewesen sei, handle es sich zudem um eine subjektive Wertung.

Ohnehin komme es aber nicht auf die vermeintliche Kenntnis der Beschwerdeführerin und damit auf die anwaltliche Versicherung an, weil sich die Bösgläubigkeit aus anderen Umständen ergebe. Denn die Beschwerdeführerin habe ihre nationalen und europäischen Marken im Jahr 2011 zeitlich im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Auslaufen der Patente ausschließlich in der Absicht angemeldet, den in den Marken verkörperten Werkstoff zeitlich unbegrenzt zu monopolisieren und damit Mitbewerber trotz Auslaufens des Patentschutzes für die zugrundeliegende Werkstoffzusammensetzung weiter vom Markt fernzuhalten. Dies habe sie zudem in Kenntnis des Umstands getan, dass Wettbewerber im Begriff gewesen seien, den sodann gemeinfreien Werkstoff für Konkurrenzprodukte zu verwenden. Da ein Verbot dieser Konkurrenzprodukte auf Basis des Patentschutzes nicht länger möglich gewesen wäre, habe die Beschwerdeführerin auf das Markenrecht zurückgegriffen. Hierzu behaupte sie in den Markenverfahren – entgegen ihrer jahrelangen anderslautenden Werbeaussagen, Trainingsmaterialien für ihre Kunden, Forschungsartikel und Angaben gegenüber Zulassungsbehörden –, dass das ursprünglich zur Materialverbesserung beigefügte Chromoxid bzw. Yttriumchromit nicht die Härte des Materials verbessere, sondern nur das aus Yttriumchromit resultierende Yttriumoxid für eine Stabilisierung des Materials verantwortlich sei, während das aus dem Yttriumchromit ebenfalls folgende Chromoxid ein bloßer „Farbstoff“ sei. Erschwerend komme hinzu, dass die Markeninhaberin neben der Markenanmeldung versucht habe, ebendiesen Werkstoff, d. h. den chromhaltigen ZTA-Keramikwerkstoff, aus dem die von der Streitmarke beanspruchten Waren hergestellt würden, gleichzeitig noch einmal patentieren zu lassen. Hierbei handle es sich um widersprüchliches Verhalten, was gegen die guten Sitten und die redlichen Handelsgebräuche verstoße. So habe sie im Jahr 2008 das Patent EP 2144856 angemeldet, worin es heiße, dass der Werkstoff insbesondere für medizintechnische Anwendungen wie „Hüftgelenk- und Kniegelenkimplantate“ geeignet sei. Der dort beanspruchte ZTA-Werkstoff mit einer von den anderen Materialkomponenten abhängigen Chromdotierung zeichne sich laut Patentschrift dadurch aus, dass er „optimale Eigenschaften wie Härte, Elastizität und Wärmeleitfähigkeit“ in sich vereine. Noch im September 2012 habe die Beschwerdeführerin ein Schreiben beim Europäischen Patentamt eingereicht, um die Erteilung zu erreichen. Parallel dazu habe die Markeninhaberin auch das Erteilungsverfahren der Patentanmeldung DE 10 2007 020 471 aktiv betrieben sowie bis auf die letzte Jahresgebühr die Gebühren bis 2018 entrichtet. Auch diese Anmeldung habe eine ZTA-Keramik mit Chromdotierung und Y-Stabilisierung betroffen, wobei darin ausgeführt werde, dass das Material „überraschenderweise die jeweils besten Eigenschaften von Sinterformkörpern aus reinem Aluminiumoxid und Zirkonoxid“ in sich vereine und sich für die Anwendung im medizintechnischen Bereich eigne.

All dies zeige, dass die Beschwerdeführerin sich nur nicht dem Wettbewerb für chromdotierte ZTA-Keramikkomponenten habe stellen wollen – ein Ziel, das vom Schutzzweck des Markenrechts nicht erfasst sei. Dass es der Markeninhaberin um die Abschottung des Marktes von Hüftgelenkskugeln und -pfannen aus der entwickelten ZTA-Keramik mit einem Chromoxidanteil von ca. 0,3 Gew.% gegangen sei, zeigten auch die Verfahren vor dem LG Stuttgart. Denn dort habe die Markeninhaberin den Mitbewerbern die Herstellung und den Vertrieb von genau diesen Produkten untersagen wollen bzw. bereits untersagt. Dieses Ziel habe sie im Übrigen dann auch mit der erneuten Anmeldung der Unionsmarken im Jahr 2018 unter Umgehung der ersten französischen Löschungsentscheidung weiterverfolgt, was schon deshalb ungeheuerlich sei, weil im Anmeldeverfahren dem EUIPO die Prüfung der bösgläubigen Markenanmeldung, die der Löschungsanordnung durch das Pariser Unionsmarkengericht zugrunde lag, nicht zustehe. Auch dies beweise die Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin. Auf den vermeintlichen Nachweis fehlender technischer Wirkung komme es nach den Vorgaben des EuGH nicht an. Entscheidend sei nach dem EuGH vielmehr, dass nach Auffassung des Anmelders das angemeldete Zeichen die technische Lösung jedenfalls teilweise hätte darstellen können, was hier der Fall sei. Denn der in der angegriffenen 3D-Marke enthaltene Farbton entspreche genau der Materialfarbe, welche bei Umsetzung der patentrechtlichen Lehre in der bevorzugten Gewichtung zwangsläufig entstehe. Es lasse sich also nicht bestreiten, dass sich die rosa Materialfarbe der Produkte dafür eigne, die vom Patent erfasste Werkstoffzusammensetzung inklusiv des Chromoxidanteils teilweise darzustellen.

Bereits mit der patentbedingten Monopolstellung, der zeitlichen Abfolge der Markenanmeldungen und der internen Kommunikation bei der Beschwerdeführerin über die Planungen der Mitbewerber, die gemeinfreie Materialzusammensetzung nach Auslaufen der Patente zu verwenden, lägen genug Anhaltspunkte für die Bösgläubigkeit der Anmeldung vor. Es wäre daher an der Beschwerdeführerin gewesen, den Bösgläubigkeitsvorwurf zu entkräften. Dies sei ihr aber nicht gelungen. Allen von der Beschwerdeführerin vor den französischen Gerichten erhobenen Argumenten gegen eine Bösgläubigkeit, die auch im vorliegenden Verfahren geltend gemacht wurden, habe bereits der Kassationsgerichtshof zu Recht eine Absage erteilt.

Wegen des Inhalts der vom Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin abgegebenen anwaltlichen Versicherung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2026 verwiesen.

Den Beteiligten wurde in der mündlichen Verhandlung jeweils Schriftsatznachlass gewährt, nämlich der Beschwerdeführerin zur Vorlage des Schreibens vom 10. Mai 2018 ans EUIPO (bzgl. der Unionsmarke 017897789) und der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme zur übergebenen Anlage zum Begriff der Osteosynthese sowie zur in der mündlichen Verhandlung abgegebenen anwaltlichen Versicherung. Die Beschwerdegegnerin hat während der nachgelassenen Schriftsatzfrist ihren Schriftsatz vom 3. Juni 2026 eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 27. Mai 2026 das Schreiben vom 10. Mai 2018 ans EUIPO vorgelegt, hierüber hinaus auch zur Sache vorgetragen und hinsichtlich des Kenntnisstands zum Anmeldezeitpunkt weiter Beweis angeboten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, den gerichtlichen Hinweis vom 29. April 2026, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2026 sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Markenabteilung 3.4 hat im Umfang der Waren „Endoprothesen, Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen“ im Ergebnis zu Recht die Löschung der Streitmarke angeordnet. Diesbezüglich liegen nach Überzeugung des Senats – entgegen der Auffassung in dem angegriffenen Beschluss des DPMA vom 21. Juni 2018 – die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Marke 30 2011 040 804 wegen Bösgläubigkeit gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG vor. Für die Waren „Implantate für die Osteosynthese“ sind dagegen keine Löschungsgründe festzustellen, so dass der angegriffene Beschluss des DPMA vom 21. Juni 2018in diesem Umfang auf die Beschwerde der Markeninhaberin aufzuheben und der darauf gerichtete Löschungsantrag zurückzuweisen war.

Auf die gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 567 Abs. 3 ZPO zulässige und wirksam beim Bundespatentgericht eingelegte unselbständige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Aufl., § 66 Rn. 63) ist der angegriffene Beschluss des DPMA vom 21. Juni 2018 im Kostenpunkt aufzuheben. Im Übrigen, nämlich im Umfang der Waren „Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“, hat die Markenabteilung den Löschungsantrag zu Recht zurückgewiesen.

Ausgehend hiervon war die im Tenor vorgenommene Kostenquotelung für das Beschwerdeverfahren aus Billigkeitsgründen angezeigt. Entsprechendes gilt – unter Aufhebung der Kostenentscheidung des angegriffenen Beschlusses des DPMA vom 21. Juni 2018 – auch für das amtliche Nichtigkeitsverfahren.

A. Nach der Anmeldung und Eintragung der angegriffenen Marke und dem am 31. Januar 2014 gestellten Löschungsantrag ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz – MaMoG) mit Wirkung zum 14. Januar 2019 novelliert worden.

1. Die neue Fassung des § 50 Abs. 1 MarkenG ist seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 auf das vorliegende Verfahren anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung gilt.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die zum Zeitpunkt der Stellung des Löschungsantrags geltende Fassung des § 54 MarkenG anzuwenden, da die jetzt geltende Fassung (§ 53 MarkenG) erst am 1. Mai 2020 in Kraft getreten ist (vgl. Art. 5 Abs. 3 MaMoG). Zu berücksichtigen ist die aus Gründen der Anpassung an die Terminologie des Art. 45 der Richtlinie (EU) 2015/2436 mit Wirkung zum 14. Januar 2019 vorgenommene Umbenennung des Löschungsverfahrens wegen absoluter Schutzhindernisse in Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß Art. 1 Nr. 28 und 33 MaMoG (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Aufl., § 50 Rn. 2, § 53 Rn. 2).

§ 50 Abs. 2 MarkenG ist ebenfalls in seiner bisher geltenden Fassung anzuwenden, da der Löschungsantrag vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist (§ 158 Abs. 8 MarkenG n. F.).

2. Auch die materiell-rechtlichen Löschungsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 2 MarkenG richten sich nach der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung (vgl. BGH GRUR 2021, 1199 Rn. 23 – Goldhase III).

Die Neufassung der Vorschrift § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG, die die Ausschlussgründe auf Zeichen, die - neben Formen - ausschließlich aus „anderen charakteristischen Merkmalen“ bestehen, erweitert, findet damit auf den Streitfall keine Anwendung (BGH a.a.O. Rn. 22 ff. – Goldhase III).

3. Das Eintragungshindernis der bösgläubigen Anmeldung aus Art. 3 Abs. 2 d) Marken-Richtlinie a. F. (RL 2008/95/EG) findet sich nunmehr in Art. 4 Abs. 2 Marken-Richtlinie n. F. (RL (EU) 2015/2436) und wird umgesetzt durch die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG n. F., die mit der zuvor und auch im Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke gültigen Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F. vollständig übereinstimmt. Da § 158 Abs. 7 MarkenG nur die Anwendbarkeit der Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 9 bis 13 MarkenG für vor dem 14. Januar 2019 angemeldete Marken ausschließt, ist im Streitfall die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG anzuwenden.

B. Auf den zulässigen bzw. mit Einreichung der Antragsbegründung vom 8. Mai 2014 zulässig gewordenen Löschungsantrag der Beschwerdegegnerin und den rechtzeitigen Widerspruch der Beschwerdeführerin war das Löschungsbegehren gemäß § 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG a. F. inhaltlich zu überprüfen. Ferner ist der Löschungsantrag in zulässiger Weise auf den Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG (bzw. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F.) erweitert worden (§§ 263, 264 ZPO in entsprechender Anwendung). Auf die diesbezüglichen zutreffenden und von den Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren nicht angegriffenen Ausführungen der Markenabteilung 3.4 wird verwiesen.

C. Der Löschungsantrag ist teilweise begründet.

Da die Markeninhaberin gegen die Teillöschungsanordnung Beschwerde und die Antragstellerin unselbständige Anschlussbeschwerde mit dem Antrag auf vollständige Löschung eingelegt hat, sind alle für die Streitmarke geschützten Waren beschwerdegegenständlich.

Die Streitmarke ist gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG im Umfang der Waren „Endoprothesen, Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen“ wegen bösgläubiger Anmeldung für nichtig zu erklären und zu löschen.

Im Umfang der weiteren Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“ liegen die geltend gemachten Schutzhindernisse gemäß §§ 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 (a. F.), 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 14 MarkenG dagegen nicht vor.

1. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 MarkenG auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7, 8 MarkenG eingetragen worden ist, wobei für die im Eintragungsverfahren (§§ 37 Abs. 1, 41 S. 1 MarkenG) und im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ist (vgl. BGH GRUR 2018, 301 Rn. 9 – Pippi Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 378 Rn. 14 – LIQUIDROM; GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten).

Ist die Marke entgegen §§ 3, 7 oder 8 Abs. 2 Nr. 1-9 MarkenG a. F. eingetragen worden, so kann die Eintragung nach § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG a. F. nur gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung, ob das Schutzhindernis auch noch zur Zeit der Entscheidung über den Löschungsantrag besteht, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 57 – Sparkassen-Rot).

Soweit allerdings der Löschungsgrund der Bösgläubigkeit geltend gemacht wird, ist ausschließlich auf den Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen und nicht daneben auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (vgl. EuGH GRUR 2009, 763 Rn. 35 – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; BGH GRUR 2016, 380 Rn. 12 – GLÜCKSPILZ).

2. Im Umfang der Waren „Endoprothesen, Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen“ ist von einer bösgläubigen Anmeldung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG auszugehen.

Dagegen ist in Bezug auf die übrigen Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen, Organersatz; Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“ eine bösgläubige Anmeldung nicht hinreichend dargetan und auch ansonsten nicht feststellbar. Da der EuGH ausdrücklich entschieden hat, dass eine Marke nur für die Waren und Dienstleistungen vom Schutz ausgeschlossen ist, für die eine Bösgläubigkeit festgestellt werden kann (vgl. EuGH GRUR 2020, 288 Rn. 80 – Sky u. a.), greift im vorgenannten Umfang dieser Löschungsgrund nicht.

a. Der Begriff der Bösgläubigkeit ist ein autonomer Begriff des Unionsrechts. Er ist angesichts der Notwendigkeit einer kohärenten Anwendung der nationalen Markenregelungen und der Unionsmarkenregelung einheitlich auszulegen (vgl. EuGH GRUR 2020, 288 Rn. 73 – Sky u. a.; GRUR 2013, 919 Rn. 34 f. – Malaysia Dairy Industries; BGH GRUR 2025, 1686 Rn. 40 – Testarossa). Für die Prüfung, ob eine Marke bösgläubig angemeldet worden ist, gelten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs folgende – übereinstimmende – Maßstäbe:

aa. Für die Beurteilung der Bösgläubigkeit einer Markenanmeldung ist – wie oben angeführt – auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Marke abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2025, 1168 Rn. 68 – CeramTec; GRUR 2013, 919 Rn. 36 – Malaysia Dairy Industries; GRUR 2009, 763 Rn. 35 – Lindt&Sprüngli/Franz Hauswirth; BGH a. a. O. Rn. 23 – Testarossa; a. a. O. Rn. 12 – GLÜCKSPILZ). Dass der Zeitpunkt der Markenanmeldung für die Beurteilung der Böswilligkeit maßgeblich ist, schließt eine Berücksichtigung des Verhaltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus. Insbesondere aus dem Verhalten nach Anmeldung können sich Anhaltspunkte für oder gegen eine zum Anmeldezeitpunkt vorliegende Behinderungsabsicht ergeben (EuGH a. a. O. Rn. 71 – CeramTec; BGH, a. a. O. Rn. 23 – Testarossa).

bb. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von der Bösgläubigkeit des Anmelders i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt. Eine bösgläubige Markenanmeldung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen, oder dass der Zeicheninhaber die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfs einsetzt (vgl. BGH GRUR 2016, 380 Rn. 17 – GLÜCKSPILZ m. w. N.). Von einer missbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung ist außerdem auszugehen, wenn ein Markeninhaber eine Vielzahl von Marken zu Spekulationszwecken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen anmeldet, hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen hat – vor allem zur Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb oder für dritte Unternehmen aufgrund eines bestehenden oder potentiellen konkreten Beratungskonzepts – und die Marken im Wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (BGH GRUR 2001, 242 Rn. 34 f. – Classe E). Diese drei vom Bundesgerichtshof entwickelten Fallgruppen – Störung des schutzwürdigen Besitzstands eines Vorbenutzers, beabsichtigter zweckfremder Einsatz der Marke als Mittel des Wettbewerbskampfs und Markenanmeldung zu Spekulationszwecken – sind nicht abschließend. Ein Verhalten überschreitet die Schwelle der Bösgläubigkeit erst dann, wenn seine Wirkungen über eine als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmende Behinderung hinausgehen und es bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH GRUR 2016, 380 Rn. 28 – GLÜCKSPILZ). Ein eigener Benutzungswillen schließt eine bösgläubige Anmeldung aber nicht zwingend aus. Vielmehr ist eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich (vgl. BGH a. a. O. Rn. 22 – Testarossa; BGH GRUR 2015, 1214 71 Rn. 58 – Goldbären; GRUR 2008, 621 Rn. 32 – AKADEMIKS).

Nach der Rechtsprechung des EuGH sind für die Beurteilung der Frage, ob der Anmelder bösgläubig ist, alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung eines Zeichens als Marke vorliegen, insbesondere die Tatsache, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein Dritter in mindestens einem Mitgliedstaat ein gleiches oder ähnliches Zeichen für eine gleiche oder mit dem angemeldeten Zeichen verwechselbar ähnliche Ware verwendet, die Absicht des Anmelders, diesen Dritten an der weiteren Verwendung eines solchen Zeichens zu hindern, sowie der Grad des rechtlichen Schutzes, den das Zeichen des Dritten und das angemeldete Zeichen genießen (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 53 – Lindt&Sprüngli/Franz Hauswirth).

cc. Bei der für die Beurteilung der Bösgläubigkeit der Anmeldung relevanten Absicht des Anmelders zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung handelt es sich um ein subjektives Tatbestandsmerkmal, das anhand der objektiven Fallumstände bestimmt werden muss (EuGH a. a. O. Rn. 57 – CeramTec). Bei der Auslegung des Begriffs „bösgläubig“ ist neben dem Umstand, dass er in seiner üblichen Bedeutung im gewöhnlichen Sprachgebrauch eine unredliche Geisteshaltung oder Absicht voraussetzt, der besondere markenrechtliche Kontext, nämlich der des Geschäftslebens, zu berücksichtigen. Insoweit sollen die Unionsregelungen im Bereich der Marken insbesondere zu einem System unverfälschten Wettbewerbs in der Union beitragen, in dem jedes Unternehmen, um die Kunden durch die Qualität seiner Waren oder seiner Dienstleistungen an sich zu binden, die Möglichkeit haben muss, Zeichen als Marken eintragen zu lassen, die es dem Verbraucher ermöglichen, diese Waren oder diese Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR 2025, 1168 Rn. 55 – CeramTec; GRUR-RS 2019, 20743 Rn. 45 – STYLO & KOTON; BGH GRUR 2025, 1686 Rn. 40 – Testarossa). Eine Markenanmeldung ist bösgläubig, wenn sich aus schlüssigen und übereinstimmenden Indizien ergibt, dass der Inhaber einer Marke deren Anmeldung nicht mit dem Ziel eingereicht hat, sich in lauterer Weise am Wettbewerb zu beteiligen, sondern mit der Absicht, in einer den redlichen Handelsbräuchen widersprechenden Weise Drittinteressen zu schaden oder mit der Absicht, sich ohne Bezug zu einem konkreten Dritten ein ausschließliches Recht zu anderen als zu den zur Funktion einer Marke gehörenden Zwecken – unter anderem der wesentlichen Funktion der Herkunftsangabe – zu verschaffen (EuGH a. a. O. Rn. 56 – CeramTec; a. a. O. Rn. 46 – STYLO & KOTON).

Die Annahme der Bösgläubigkeit einer Markenanmeldung setzt mithin als subjektives Element eine Schädigungs- oder Behinderungsabsicht des Markeninhabers hinsichtlich Drittinteressen im Zeitpunkt der Anmeldung voraus, nicht erforderlich ist allein ein Bezug zu einem konkreten Dritten (BGH a. a. O. Rn. 41 – Testarossa). Denn auch die Anmeldung einer Marke in der Absicht, das Zeichen nicht funktionsgerecht zu nutzen, beeinträchtigt bereits ihrer Natur nach Drittinteressen. Die Marke verschafft dem Inhaber ein ausschließliches Recht und führt dazu, dass andere Wirtschaftsteilnehmer das Zeichen für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nicht nutzen können. Die Anmeldung eines Zeichens in der Absicht, es nicht entsprechend den Markenfunktionen zu nutzen, führt deshalb ohne Weiteres zu negativen Auswirkungen für Dritte (BGH a. a. O. Rn. 43 – Testarossa).

dd. Die Verteilung der Beweis- und Feststellungslast in Fällen der geltend gemachten Bösgläubigkeit einer Markenanmeldung ist ebenfalls höchstrichterlich geklärt.

Demnach trägt derjenige, der im Nichtigkeitsverfahren die Eintragung einer Marke mit der Begründung angreift, sie sei bösgläubig angemeldet worden, die Beweis- bzw. Feststellungslast für das Vorliegen der schlüssigen und übereinstimmenden Indizien, die Voraussetzung für die Annahme des geltend gemachten absoluten Schutzhindernisses sind. Lassen sich solche Indizien nicht feststellen, bleibt es bei der Eintragung der angegriffenen Marke (vgl. EuGH GRUR-RS 2019, 20743 Rn. 45 – STYLO & KOTON; GRUR 2020, 288 Rn. 75 u. 77 – Sky u. a.; BGH GRUR 2025, 1686 Rn. 58 – Testarossa).

Erst dann, wenn Umstände festgestellt werden, die auf eine Bösgläubigkeit bei Anmeldung hindeuten und geeignet sind, die Vermutung der Gutgläubigkeit des Markeninhabers bei Anmeldung der Marke zu widerlegen, ist es Sache des Markeninhabers, zu seinen Absichten bei Anmeldung der Marke vorzutragen, insbesondere plausible Erklärungen zu den Zielen und der wirtschaftlichen Logik der Anmeldung dieser Marke abzugeben (BGH a. a. O. Rn. 62 – Testarossa).

b. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze ist eine bösgläubige Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG bezogen auf die Waren „Endoprothesen, Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen“ zu bejahen.

Diesbezüglich lassen die von der Beschwerdegegnerin genannten Aspekte unter Berücksichtigung der Vorgaben des EuGH in seiner Vorabentscheidung mit ausreichender Sicherheit zur Überzeugung des Gerichts auf die Bösgläubigkeit der Markeninhaberin bei Anmeldung der Marke schließen und sind somit geeignet, die Vermutung der Gutgläubigkeit der Markeninhaberin bei Anmeldung der Marke zu widerlegen. Demgegenüber ist es der Markeninhaberin nicht gelungen, im Rahmen der sie vor diesem Hintergrund treffenden Darlegungslast ausreichend substantiiert und schlüssig vorzutragen und nachzuweisen, dass die Markenanmeldung einer legitimen unternehmerischen Logik gefolgt ist. Die Frage der Darlegungs- und Beweislast einschließlich der sekundären Darlegungslast der Beschwerdeführerin hat der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich angesprochen und mit den Beteiligten diskutiert.

Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Fallgruppen der Störung des schutzwürdigen Besitzstands eines Vorbenutzers und der Markenanmeldung zu Spekulationszwecken liegen ersichtlich nicht vor.

Die vorgetragenen und vom Senat festgestellten Umstände sprechen aber dafür, dass die Beschwerdeführerin durch die Markenanmeldung für die vorgenannten Waren den kurz zuvor ausgelaufenen Patentschutz missbräuchlich über das Markenrecht verlängern und damit eine Marktabschottung erreichen wollte. Hierin liegt „eine den Funktionen der Marke fremde Absicht“, die unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände die Annahme einer bösgläubigen Anmeldung im genannten Umfang trägt.

Ob diese Konstellation, auf die sich die vorgenannte Vorabentscheidung des EuGH konkret bezogen hat, unter die vom BGH entwickelte Fallgruppe des „beabsichtigten zweckfremden Einsatzes der Marke als Mittel des Wettbewerbskampfs“ subsumiert werden kann oder eine eigenständige „neue“ Fallgruppe der „funktionswidrigen Anmeldung“ bildet, kann dabei dahinstehen. Denn die Annahme einer bösgläubigen Anmeldung setzt – ungeachtet der Einordnung in eine der ohnehin nicht abschließenden anerkannten Fallgruppen – eine umfassende Gesamtwürdigung voraus, wobei alle im jeweiligen Fall erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2025, 1168 Rn. 57 – CeramTec; BGH GRUR 2015, 1214 Rn. 58 – Goldbären).

Eine bösgläubige Anmeldung kann nach den Vorgaben des EuGH vorliegen, wenn ein Zeichen nach Ablauf eines Patents angemeldet wird mit dem Ziel, die durch das Patent geschützte technische Lösung weiterhin monopolartig zu nutzen. Dabei kommt es nicht zwingend darauf an, dass das Zeichen tatsächlich ausschließlich aus einer zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlichen Form besteht, vielmehr ist insoweit maßgeblich auf die Auffassung bzw. Vorstellung des Anmelders abzustellen, dass dieses Zeichen sich dafür eignet, die durch das Patent geschützte technische Lösung vollständig oder teilweise darzustellen. Diese Auffassung des Anmelders hinsichtlich der Eignung des zur Eintragung angemeldeten Zeichens, die vormals patentgeschützte technische Lösung insgesamt oder teilweise darzustellen, ist einer – allerdings nicht der einzige – der Gesichtspunkte, die eine den Funktionen der Marke fremde Absicht belegen können, den Eintritt von Mitbewerbern in den Markt zu verhindern, den der Anmelder dank seines Patents beherrschte (vgl. EuGH GRUR 2025, 1168 Rn. 60 – CeramTec). Für die Beurteilung einer behaupteten Bösgläubigkeit muss die wirkliche Absicht des Anmelders auf der Grundlage sämtlicher relevanten tatsächlichen Umstände festgestellt werden, hierzu zählen in einer Konstellation wie der vorliegenden insbesondere (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 63 und Rn. 65 – CeramTec):

- die Art der Marke,

- der Umfang des ausgelaufenen Patents,

- die Herkunft und bisherige Nutzung des Zeichens,

- die Chronologie der Ereignisse, die zur Anmeldung führten, sowie

- die unternehmerische Logik hinter der Anmeldung.

Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ist im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung in Bezug auf einen Teil der Waren von einer bösgläubigen Markenanmeldung zum Zwecke der missbräuchlichen Verlängerung des abgelaufenen Patentschutzes über das Markenrecht auszugehen, wobei der Senat hinsichtlich der vorgenannten Kriterien Folgendes zugrunde gelegt hat:

aa. Art der Marke

Bei der angegriffenen 3D-Marke handelt es sich um die Wiedergabe eines rosafarbenen Hüftgelenkkugelkopfes in sechs verschiedenen Ansichten, geschützt ist mithin eine dreidimensionale Farb-Formgestaltung.

(1) In Bezug auf die „Hüftgelenkskugeln“ gibt die Streitmarke die Form der Ware selbst wieder. Hinsichtlich des weiten Warenbegriffs „Endoprothesen“ – der auch Hüftendoprothesen umfasst – zeigt die 3D-Formgestaltung einen Teil dieser Ware, denn der Kugelkopf ist ein zentraler Bestandteil einer Hüftendoprothese. Die Waren „Verankerungen für Endoprothesen“ unterscheiden sich in ihrer Form zwar von der hier wiedergegebenen Form einer Hüftgelenkskugel; allerdings sind diese zwingende Bestandteile einer künstlichen Hüfte und werden regelmäßig bei Beschreibung und Bewerbung einer Hüftprothese zusammen mit der Hüftkugel dargestellt, wie beispielhaft folgende Produktwiedergaben zeigen:

(vgl. Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 22.12.2021, Anlage AG 80 mit Prospekten). Entsprechendes gilt – wie sich aus den vorstehenden Abbildungen ergibt - hinsichtlich der „Hüftgelenksschalen/-pfannen“ und der „Knochendistanzstücke“, wobei letztere Keramik-Inlays (bzw. Pfanneneinsatz) umfassen können, die in die Hüftgelenkspfanne eingesetzt werden. Bei der Ware „Gelenkflächenersatz“ kann es sich um eine (keramische) Kappenprothese handeln.Diese wird auf den (patienteneigenen) Hüftkopf aufgesetzt, so dass auch die Kappenprothese zwingend auf die Hüftkugelform angepasst sein muss. Die vorgenannten Waren „Hüftgelenksschalen/-pfannen, Knochendistanzstücke, Gelenkflächenersatz“ haben die Form einer halbkugelförmigen Schale bzw. können diese haben und werden ebenfalls regelmäßig im Rahmen der Beschreibung zusammen mit einer Hüftkugel bildlich wiedergegeben.

Die weiteren Waren „Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“ unterscheiden sich demgegenüber ihrer Form nach deutlich von der wiedergegebenen Kugelform der Streitmarke und stehen auch in keinem Zusammenhang mit Hüftoperationen. Die Beschwerdeführerin hat schließlich zutreffend ausgeführt, dass „Hüftgelenkskugeln“ nicht unter den Warenoberbegriff „Implantate für die Osteosynthese“ subsumiert werden können. Osteosynthese bedeutet übersetzt „Knochenverbindung“; Ziel derselben ist es, die Bruchstücke in ihrer ursprünglichen Form zusammenzuführen. Dabei handelt es sich um ein operatives Verfahren, bei dem Bruchstücke der Knochen mit Schrauben, Nägeln, Drähten oder Metallplatten verbunden werden (vgl. den im der mündlichen Verhandlung übergebenen Ausdruck aus einem Gesundheitsmagazin) bzw. um ein operatives „Verfahren zur schnellen Wiederherstellung der vollen Funktionsfähigkeit gebrochener (frakturierter) oder auf andere Weise (z.B. durch Entzündungen) verletzter Knochen“. Der Einsatz einer Hüftendoprothese dient demgegenüber – entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin – nicht der Wiederherstellung der Knochen, sondern ersetzt das Hüftgelenk dauerhaft. Unter „Implantate für die Osteosynthese“ fallen beispielsweise spezielle Platten, Schrauben, Nägel, Drähte, Pins, Klammern oder auch externe Festhalter, die in keiner Weise der Form einer Hüftgelenkskugel nahekommen und auch nicht – bis auf seltene Ausnahmefälle – bei einer Hüftendoprothese zum Einsatz kommen. Etwas anderes, dass nämlich „Hüftgelenkskugeln … unter den Begriff der Osteosynthese fallen können“, ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Juni 2026, da die von der Beschwerdegegnerin zitierte Definition des Begriffs „Osteosynthese“ ebenso wie der vom Senat in das Verfahren eingeführte Beleg auf die Wiederherstellung frakturierter bzw. verletzter Knochen abstellt.

(2) Die Beschwerdeführerin hat den Farbton der 3D-Marke mit dem international anerkannten Farbcode Pantone 677C/2010 benannt. Im Register des DPMA ist die farbig eingetragene 3D-Marke – anders als im Register des EUIPO – aber nur mit „rosa“ als allgemeiner Farbangabe gemäß §§ 9 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. 25 Nr. 5 MarkenV erfasst.

Die in der Streitmarke enthaltene rosa Farbe kann mit dem dort dargestellten Farbton beispielsweise durch die Zugabe von Chromoxid in einer Konzentration von 0,32-0,34 Gew.% in einer ZTA-Keramik erreicht werden. Eine solche Verbundkeramik in bestimmten Mischungsverhältnissen war u. a. bis zum Ablauf der Schutzdauer im August 2011 Gegenstand des Europäischen Patents EP 0 542 815, einer Nachanmeldung u. a. des Patents DE 40 24 877. Die Beschwerdeführerin verwendet seit 2003 für die Herstellung der – neben anderen – unter das Verzeichnis der Streitmarke fallenden Waren „Hüftgelenkskugeln und Hüftgelenksschalen/-pfannen“ der BIOLOX®delta-Produktserie einen ZTA-Keramikwerkstoff in einer chemischen Zusammensetzung, wie sie durch die vorgenannten Patente geschützt war. Die den Produkten beigemischte Menge an Chromoxid in einem Umfang von 0,32-0,34 Gew.% liegt im Bereich der in den Patenten genannten Spanne der Dotierung mit einem Chromoxid-Anteil von 0,01 bis 1,41 Gew.-% bezogen auf den Sinterformkörper.

bb. Umfang des Patents

Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass Gegenstand der Patente EP 0 542 815 und DE 40 24 877 nicht die Farbe „Rosa“ (Pantone 677C/2010) gewesen ist, d. h. die Farbgebung als solche nichts zur Lösung der patentgemäßen Aufgabe beitrug und mithin nicht selbstständig unter Schutz gestellt war (vgl. Rechtsgutachten von H…, Anlage AG 76). Dies hat die Antragstellerin

und Beschwerdegegnerin aber auch zu keinem Zeitpunkt behauptet; vielmehr hat sie zutreffend darauf hingewiesen, dass die Färbung des Sinterformkörpers die tatsächliche Folge eines möglichen patentgemäßen Einsatzes von Chromoxid ist, wie die Beschwerdeführerin im Übrigen selbst einräumt (vgl. z. B. Schriftsatz vom 22.12.2021 Seite 7 Mitte). Zwar erlaubt die Umsetzung der patentgeschützten Lösung je nach Chromoxidanteil eine Bandbreite von Farben von Weiß bis Rubinrot, wird aber einem der Ausführungsbeispiele des Patents gefolgt und der ZTA-Keramik innerhalb des patentgeschützten Korridors ein Chromoxid-Anteil von ca. 0,3 Gew-% beigemischt, entsteht zwangsläufig die rosa Färbung. Auch eine Verbundkeramik, die in ihrer patentgeschützten chemischen Zusammensetzung genau diesen Anteil an Chromoxid aus dem genannten Mengenbereich enthält, war vom Patentschutz umfasst (vgl. hierzu BGH GRUR 92, 842 – Chrom-Nickel-Legierung).

Das Argument der Beschwerdeführerin, die in Bezug genommenen Patente hätten sich allein auf eine spezielle keramische Materialzusammensetzung für Schneidwerkzeuge und nicht auf Hüftgelenkskugeln bezogen, greift nicht. Denn die jeweiligen (selbständigen) Verwendungsansprüche schränken die Erzeugnis- bzw. Sachansprüche der vorgenannten Patente nicht ein, d. h. das Erzeugnis ist unabhängig von seinem Herstellungsverfahren oder dem konkreten Verwendungszweck geschützt, solange es die physischen Merkmale erfüllt (vgl. Schulte/Gräwe, PatG, 12. Aufl., § 14 Rn. 99 ff.). Dementsprechend ist eine solche Schutzbereichsbeschränkung durch die Verwendungsansprüche des EP-Patents selbst im Rechtsgutachten von H… nicht festgestellt worden.

Nach Ablauf der maximalen Schutzdauer von 20 Jahren ab dem Anmeldetag wird die Erfindung – vorliegend also auch ein Sinterformkörper, der in seiner vormals patentgeschützten chemischen Zusammensetzung einen die hier verfahrensgegenständliche Rosafärbung nach sich ziehenden Anteil an Chromoxid enthält –, gemeinfrei, unabhängig davon, ob sich im Nachhinein herausstellt, dass die versprochene technische Wirkung der Chromoxidbeimischung nicht zutrifft.

cc. Herkunft und bisherige Nutzung des Zeichens

In dem Patent EP 0542 815 (wie auch in dem deutschen Patent) wird ausgeführt, dass der erhöhte Härtegrad von ZTA-Keramik auf den Zusatz von Chromoxid (in einem bestimmten Verhältnis zu den weiteren Werkstoffen) zurückzuführen ist. Hinsichtlich der patentgemäßen Aufgabenstellung und der Lösung durch die Erfindung ist der Beschreibung in der Patentschrift u.a. Folgendes zu entnehmen (Hervorhebungen – auch bei sämtlichen nachfolgenden Zitaten – jeweils durch den Senat): „…Es besteht nach wie vor die Aufgabe, die bekannten Werkstoffe zu verbessern und Sinterformkörper zur Verfügung zu stellen, die ein hohes Festigkeitsniveau aufweisen und bei denen eine gute Bruchzähigkeit mit gleichzeitig hoher Härte kombiniert ist.“ (Patentschrift Seite 3 Zeilen 52-53), „…Desweiteren sieht die Erfindung vor, daß das in die Matrix eingelagerte Zirkoniumdioxid und das zusammen mit dem Aluminiumoxid den Mischkristall bildende Chromoxid in einem bestimmten molaren Verhältnis zueinander stehen. Diese Maßnahme ermöglicht erstmalig, daß auch bei höheren Zirkoniumdioxidanteilen, die zum Erhalt einer besonders guten Bruchzähigkeit erforderlich sein können, Härtewerte erzielt werden, wie sie bei entsprechenden Zirkoniumdioxidanteilen bisher nicht erzielbar waren. Andererseits können bei niedrigen Zirkoniumdioxidanteilen auch relativ geringe Chromoxidgehalte vorliegen, womit einer Versprödung des Werkstoffes entgegengewirkt wird …“ (Patentschrift Seite 4 Zeilen 6-9) sowie „…Entsprechend einer weiteren vorteilhaften Ausführungsform beträgt der Anteil des Matrixwerkstoffes am Sinterformkörper mindestens 70 Vol.% und ist aus einem Aluminiumoxid-/Chromoxid-Mischkristall mit einem Chromoxidanteil von 0,01 bis 2,32 Gew.%, bezogen auf Aluminiumoxid, gebildet, wobei 2 bis 30 Vol.% Zirkoniumdioxid in die Matrix eingelagert sind, und das Zirkoniumdioxid 0,27 bis 2,85 Mol.% Yttriumoxid, bezogen auf die Mischung aus Zirkoniumdioxid und Yttriumoxid, enthält und das Zirkoniumdioxid in einer 2 µm nicht überschreitenden durchschnittlichen Korngröße überwiegend in der tetragonalen Modifikation vorliegt.“ (Patentschrift Seite 4 Zeilen 22-27).

Dass das Patent EP 0 542 815 – ebenso wie das deutsche Patent – von einer Erhöhung des Härtegrads der ZTA-Keramik durch den Zusatz von Chromoxid ausgeht, ist zwischen den Beteiligten unstreitig, zumindest aber ist die Beschwerdeführerin dem diesbezüglichen Vortrag der Beschwerdegegnerin nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten. Ihr Vortrag, dass faktisch mit Chromoxid kein technischer Vorteil verbunden sei und dass das Patent für eine Materialzusammensetzung erteilt worden sei und „nicht für den Bestandteil Chromoxid“ (vgl. z.B. Schriftsatz vom 15.12.2025 S. 6 f.), steht mit den vorstehenden Feststellungen zum Inhalt des Patents nicht in Widerspruch. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin selbst ausgeführt, dass Hintergrund der im Patent beanspruchten Verwendung eines Aluminiumoxid-Chromoxid-Mischkristalls die – zu dem Zeitpunkt – geläufige Hypothese gewesen sei, dass dieser stabiler sei als Aluminiumoxid und den Widerstand gegen eine plastische Verformung von außen (etwa beim Härtetest) erhöhen sollte, und dass die Beschwerdeführerin „die fehlende Auswirkung von Chromoxid auf die Härte und Verschleißfestigkeit erst durch spätere, eigene Forschungsarbeiten feststellen musste“ (vgl. Schriftsätze vom 23.05.2023 S. 26 und vom 25.08.2020 S. 7). Zudem ist in dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Rechtsgutachten von H… vom 29.

Oktober 2021 zur Bestimmung des Schutzbereichs des europäischen Patents ausdrücklich festgehalten, dass dem Bestandteil Chromoxid in dem Patent eine härtesteigernde Funktion zugeschrieben wird (vgl. Anlage AG 76, Seite 6 Rn. 11; s. ergänzend auch Anlage BG 20: Entscheidung des United States Court of Appeals for the Federal Circuit (US-FCC) vom 03.01.2024, mit der die Entscheidung des TTAB vollumfänglich bestätigt wurde, dort: Seite 8 Abs. 2 zu den Angaben der Beschwerdeführerin). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrem letzten Schriftsatz vom 27. Mai 2026, nach denen „das streitige Patent weder der Farbe noch dem Bestandteil Chromoxid eine besondere technische Wirkung“ zuschreibe, verwundern vor diesem Hintergrund. Der Vortrag dürfte entgegen dem Wortlaut daher eher als Hinweis darauf zu verstehen sein, dass sich nachträglich durch die Sachverständigengutachten im Verfahren vor dem LG Stuttgart herausgestellt habe, dass die im Patent versprochene Wirkung tatsächlich nicht greife. Selbst wenn die Beschwerdeführerin in ihrem – im Übrigen insoweit nicht nachgelassenen – Schriftsatz die Tatsache, dass das Patent dem Wirkstoff Chromoxid eine härtesteigernde Wirkung zuschreibe, nunmehr ausdrücklich hätte bestreiten wollen, so wäre dieses Bestreiten bereits im Hinblick auf den vorstehend zitierten Wortlaut der Beschreibung des Patents, ihre früheren Erklärungen und das von ihr eingereichte Rechtsgutachten jedenfalls nicht ausreichend substantiiert und würde auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung veranlassen.

Die Beschwerdeführerin vertreibt ihre Hüftgelenkskugeln und -inserts seit dem Jahr 2003 unter dem Markennamen „BIOLOX®delta“. Diese Implantate sind als Produkte der 4. Generation eingeführt, beschrieben und beworben worden unter Hinweis auf die besonders vorteilhafte Keramikzusammensetzung durch Zugabe von Chromoxid und dessen härtesteigernde Wirkung. Dabei wurde regelmäßig auch dargelegt, dass der rosa Farbton Folge dieser Chromoxidbeimischung sei, so z.B. in einem Artikel aus dem Jahr 2009 „Current State of the Art of the Ceramic Composite Material Biolox Delta“ von M. Kuntz und T. Pandorf, CeramTec AG Plochingen, Deutschland und Bernard Masson, CeramTec AG, Pechabou, Frankreich, Seite 137 (Anlage TW 8); dort ist zu lesen: „Chromium is added which is soluble in the aluminia matrix and increases the hardness of the composite. The minor amount of chromium is the reason for the pink color of the material…”.

Eine solche, allein produktbeschreibende Verwendung bzw. Erläuterung der Farbe Rosa ergibt sich auch aus vielen weiteren im Amtsverfahren von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen; mehrere der Nachweise belegen darüber hinaus, dass die Zugabe von Chromoxid auch noch nach Anmeldung der Streitmarke als härtesteigernd präsentiert wurde:

- Anlage TW 4: Artikel von Ilka Lenke/Josef Kraus, „Technische Keramik - Gefügedesign optimiert Hochleistungskeramik“, Artikel vom 24.10.2012 aus MM MaschinenMarkt;

- Anlage TW 5: Axel Krämer, „Marmor, Stein und Eisen bricht...“, Artikel vom 30.08.2011 („Letztes Update“) auf http://orthopaedie-unfallchirurgie.universimed.com („Wir hatten schon sehr gute Erfahrungen mit der Aluminiumoxid-Keramik (Biolox forte), noch bessere Werte zeigt die Delta-Keramik, durch Einlagerung von Zirkoniumoxidpartikeln und die Verbindung mit Chromoxid“),

- Anlage TW 6: Technical Data Sheet vom 13.12.2013 von der Homepage von Graystar LLC, unter http://www.graystarlIc.com/products/pink-aluminumoxydehttp://www.graystarlIc.com/products/pink-aluminumoxyde, („...Pink Fused Aluminum Oxide contains chromium oxide, http://www.graystarlIc.com/products/pink-aluminumoxyde, („...Pink Fused Aluminum Oxide contains chromium oxide, which gives the material its pink color. The incorporation of the Cr203 into the Al203 crystal lattice produces a slight increase in toughness and a reduced friability compared with White Fused Alumina. Compared to Brown Regular Aluminum Oxide the Pink material is harder, more aggressive and has better cutting ability. The grain shape of Pink Aluminum Oxide is sharp and angular.”),

- Anlage TW 7: Auszug aus der Homepage von Exactech, Inc., abgerufen am 05.05.2014 unter http://www.exac.com/products/hip/acetabular-systems/http://www.exac.com/products/hip/acetabular-systems/ biolox-delta, („...The pink color is produced by the presence of http://www.exac.com/products/hip/acetabular-systems/ biolox-delta, („...The pink color is produced by the presence of chromium oxide, a material added to increase hardness.”),

- Anlage TW 9: Auszug aus der Homepage von CiOS (Central Illinois Orthopedic Surgery), abgerufen am 05.05.2014 unter http://www.ciosortho.com/delta-ceramics-and-x3-advancedbearing-technology/http://www.ciosortho.com/delta-ceramics-and-x3-advancedbearing-technology/, („...In laboratory testing, Biolox® delta ceramic is up to 50% http://www.ciosortho.com/delta-ceramics-and-x3-advancedbearing-technology/, („...In laboratory testing, Biolox® delta ceramic is up to 50% stronger than alumina ceramic. The strenght comes from an advanced type of ceramic that´s used to manufacture BIOLOX®delta, which is what gives it a pink color.”),

- Anlage TW 10: Auszug aus der Homepage der Wiki-Seite Aux Mailles Godefroy, abgerufen am 05.05.2014, unter http://www.auxmaillesgodefroy. com/ceramic_hipjoint, „last edited“ am 19.06.2012, (zum Produkt BIOLOX® Delta Head: „...The pink color is due to the chromium oxide (Cr 2 O 3) that improves the hardness of the composite material.”),

- Anlage TW 13: Auszug aus der Homepage von DePuy Synthes, einem Anbieter orthopädischer Produkte auf den Gebieten des künstlichen Gelenkersatzes, abgerufen am 12.03.2014 mit letzter Aktualisierung vom 31.12.2013 unter http://www.depuy.de/product/orthopadie/hufte/huften-doprothetik-primar/huftkopfe/biolox-delta-keramikhttp://www.depuy.de/product/orthopadie/hufte/huften-doprothetik-primar/huftkopfe/biolox-delta-keramik; dort werden die Delta-http://www.depuy.de/product/orthopadie/hufte/huften-doprothetik-primar/huftkopfe/biolox-delta-keramik; dort werden die Delta-Keramikprodukte der Beschwerdeführerin wie folgt beschrieben bzw. angepriesen: „Chromdioxid- (...) Zusätze verbessern die Leistungsfähigkeit des Materials.“,

- Anlage TW 14: Katalog Seite 7 der WALDEMAR LINK GmbH & Co. KG © 2005 über Produkteigenschaften der Hüftprothesensysteme der Biolox Delta Reihe: „Verbesserung der Härte des Verbundwerkstoffes durch die Zugabe von Chromoxid.“,

- Anlage TW 15: Produkt-Datenblatt des Medizintechnikherstellers Zimmer mit dem Titel „BIOLOX OPTION - Ceramic Femoral Head“, („...The pink color is due to the chromium oxide (Cr 2 O 3) that increases the hardness of the composite material.”,

- Anlage TW 16: Erklärung der Medacta International S.A. vom 27.05.2013 gegenüber der amerikanischen Lebensmittel- und Arzneimittel Überwachungsbehörde mit Produktbeschreibung der „Biolox Option Heads“, („...The pink color is due to the chromium oxide (Cr 2 O 3) that increases the hardness of the composite material.”).

Die Markeninhaberin mag ihren werblichen Auftritt nach der Markenanmeldung verändert haben; eine dahingehende Aussage der hiesigen Beschwerdeführerin findet sich im Übrigen in dem in der mündlichen Verhandlung eingeführten Schriftsatz vom 24. April 2026 im Nichtigkeitsverfahren gegen die im Jahr 2018 angemeldeten Unionsmarken („In ihrem White Paper vom 11. Februar 2015 hatte die Markeninhaberin nicht nur die relevanten Fachkreise auf die fehlende technische Wirkung von Chromoxid hingewiesen, sondern seitdem auch in besonderem Maße die Farbe Rosa als Herkunftshinweis im Rahmen der Werbung und Messen beworben“). Jedenfalls bis zum Anmeldezeitpunkt ist die Farbe der Hüftgelenksimplantate der BIOLOX®delta-Serie von ihr und von ihren Kunden aber als Hinweis auf das verwendete Material und nicht kennzeichenmäßig verwendet worden, wie die oben aufgeführten Verwendungsbeispiele der Antragstellerin zeigen. Dies wird auch insofern durch nachfolgende, von der Beschwerdeführerin selbst im Anmeldeverfahren als Anlagen zu den Schriftsätzen vom 8. Februar 2012 und vom 13. November 2012 beigefügte Unterlagen (nochmals eingereicht im amtlichen Löschungsverfahren als Anlage AG 3) bestätigt, als diese zwar teilweise rosafarbene Hüftgelenkskugeln zeigen, inhaltlich jedoch in erster Linie auf das jeweilige Material (Keramik) abgestellt wird:

- Anlage 2: In dem Produktblatt „Exceed“ einer Kundin der Beschwerdeführerin werden vollständige Hüftgelenksprothesensysteme unter Abbildung der (verschiedenfarbigen) Produkte präsentiert, die aus unterschiedlichen Komponenten zusammengefügt werden können. Unter dem Stichwort „Vielseitigkeit“ heißt es in der Anzeige: „Intraoperativ kann zwischen den Inlayvarianten C2A-Delta (Keramik), M2A (Metall) und E-Poly HxLPE (Vitamin E stabilisiertes, hochvernetztes Polyethylen) mit großem Durchmesser gewählt werden.“ Auf die Farbgebung wird nicht ausdrücklich Bezug genommen.

- Anlage 6: Auf den Fotos von Messeständen und von Kongressen aus den Jahren vor der Anmeldung finden sich (rosa-)farbige Abbildungen und 3D-Gestaltungen der Produkte als solche, regelmäßig zusammen mit den Materialanpreisungen „Advanced Ceramics“ oder „Hochleistungskeramik aus Biolox delta“, jeweils mit Wiedergabe der Marke BIOLOX sowie der Marke „CeramTec“ in den „Hausfarben“ Rot und Blau der Beschwerdeführerin;

- Anlage 7: Vorgenanntes gilt auch für die Poster- und Anzeigenbeispiele; jedenfalls soweit dort auch als Beispiele „Entwürfe Anzeigen – In Planung“ enthalten sind, bekräftigen diese, dass allenfalls erst nach der streitgegenständlichen Markenanmeldung begonnen wurde, die Farbe Rosa der Produkte zu bewerben.

- Anlage 10: Auch die Verwendungsbeispiele im Internet zeigen die Produkte als solche, jeweils im Zusammenhang mit dem Hinweis auf ein besonderes Keramikmaterial. So ist bei einem der dort genannten Beispiele sogar Folgendes ausgeführt: „New in our clinic is the use of DELTA ceramic-on-ceramic prothesis ...The Ceramtec Biolox®delta is a prothesis which has an new ceramic mixture. Due to the adding of zirconium and chromiumoxide (pink colour) the couple is now even better than the previous ones (Biolox®forte). In all the next items it shows that the new material tested better than the other ceramics: Strength …, Fracture thoughness …, Stability …, Hardness…”.

- Anlage 16: VADIN Implants “Hip Product Catalog”; unter der Abbildung von rosafarbenen Implantaten findet sich folgende Erläuterung: “Vadin Implants uses the newest ceramic material which is an alumina matrix composite, labeled BIOLOX® Delta. BIOLOX® Delta is a zirconia-toughened, platelet-reinforced alumina ceramic (ZPTA), designed to incorporate the wear properties and stability of alumina with vastly improved material strength and toughness. BIOLOX® Delta contains approximately 74% alumina and 25% zirconia. Additives of chromium dioxide and strontium oxide enhance the performance of the material …”. In dem Prospekt findet sich auch eine Abbildung vier verschiedener und teilweise verschiedenfarbiger Kugelköpfe unter Angabe ihres jeweiligen Materials.

Ergänzend wird anstatt Vieler zum Beleg der produktbeschreibenden Verwendung beispielhaft auf folgendes Werbebild des Implantatherstellers B1… (vgl. Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 25.08.2020, Seite 35) verwiesen:

Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen

Hierdurch wird dem Verkehr vermittelt, dass die Produktfarbe gerade kein Herkunftshinweis ist, sondern eine bloße Werkstofffarbe, die zwischen einzelnen Materialien – und nicht deren Herstellern – differenzieren lässt. Die vorgenannten Beispiele zeigen aus Sicht des Senats mithin eine Nutzung der Farbe Rosa allein im Sinne eines Materialhinweises auf.

dd. Chronologie der Ereignisse, die zur Anmeldung führten

Die Schutzdauer des Patents EP 0542 815 ist am 5. August 2011 abgelaufen. Kurz zuvor, nämlich am 26. Juli 2011, hat die Beschwerdeführerin die Streitmarke beim DPMA angemeldet. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie Kenntnis davon, dass Wettbewerber die Herstellung entsprechender rosa Keramik-Implantate planten, wie sie selbst vorgetragen hat.

ee. Unternehmerische Logik

Da die vorgenannten Umstände, auf die sich die Antragstellerin beruft, geeignet sind, die Vermutung der Gutgläubigkeit der Markeninhaberin bei Anmeldung der Marke zu widerlegen, ist es an der Beschwerdeführerin, Vortrag zu ihren Absichten bei Anmeldung der Marke zu halten, insbesondere plausible Erklärungen zu den Zielen und der wirtschaftlichen Logik der Anmeldung dieser Marke abzugeben (vgl. oben Ziff. 2. a. dd.).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Markenanmeldung sei einer nachvollziehbaren und legitimen unternehmerischen Logik gefolgt. So habe die Anmeldung der Marke ausschließlich der rechtlichen Absicherung einer bereits im Verkehr etablierten kennzeichenmäßigen Funktion gedient, die sich infolge langjähriger Benutzung sowie erheblicher Investitionen der Beschwerdeführerin im maßgeblichen Markt herausgebildet habe. Dementsprechend sei es Ziel der Anmeldung gewesen, diesen bestehenden Besitzstand zu sichern und gezielten Nachahmungen durch Wettbewerber wirksam entgegenzutreten.

Dieser Vortrag der Beschwerdeführerin vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr drängt sich unter Berücksichtigung der oben aufgeführten, objektiven Fallumstände, anhand derer die Absicht der Markenanmelderin im maßgeblichen Zeitpunkt bestimmt werden muss, eine andere Schlussfolgerung auf, nämlich, dass die Anmeldung durch die Beschwerdeführerin erfolgte, um ihr Monopol zu verlängern und so ihre Mitbewerber daran zu hindern, die gemeinfrei gewordene chemische Zusammensetzung, die die konkrete, hier relevante Rosafärbung nach sich zieht, auf den Markt zu bringen.

Hierzu im Einzelnen:

(1) Zwar kann für die Beurteilung der Bösgläubigkeit der Markeninhaberin deren Interesse zu berücksichtigen sein, einen weiterreichenden rechtlichen Schutz ihres Zeichens sicherzustellen, wenn es sich dabei im Zeitpunkt der Anmeldung um ein bekanntes Zeichen handelt (vgl. EuGH GRUR 2009, 763 Rn. 51 f. – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; BGH GRUR 2015, 1214 Rn. 60 – Goldbären). Um einen solchen Fall der Absicherung eines – bekannten – betrieblichen Herkunftshinweises handelt es sich vorliegend allerdings nicht. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, der Farbton sei im Zusammenhang mit ihren Produkten der BIOLOX®delta-Serie bekannt, sie sei über einen Zeitraum von zehn Jahren die einzige Anbieterin von rosafarbenen Komponenten für Hüftgelenksimplantate gewesen und die Farbe sei ihr Alleinstellungsmerkmal. Diese Bekanntheit gründet sich aber nicht auf eine kennzeichenmäßige Verwendung der Farbe, sie ist vielmehr auf die vormals patentgeschützte Verbundkeramik zurückzuführen und nicht auf eine willkürliche Einfärbung zum Zweck des betrieblichen Herkunftshinweises. Die Beschwerdeführerin hat das Chromoxid in den Jahren vor der Markenanmeldung nicht als bloßen Farbstoff verwendet und den Implantaten beigemischt, sondern als „härteversprechenden“ Bestandteil der chemischen Zusammensetzung für ihr Verbundkeramikmaterial und die Rosafärbung als Ergebnis dieser Materialzusammensetzung präsentiert. Davon, dass es sich bei der Farbe Rosa Pantone 677/C um ein „gewachsenes“ Herkunftskennzeichen handelt, kann daher nicht die Rede sein.

(2) Der Einwand der fehlenden Kongruenz zwischen früherem Patent- und jetzigem Markenschutz greift nicht, denn die in der 3D-Marke gezeigte Farbe Rosa entsteht – wie oben dargestellt – zwangsläufig über die ehemals patentgeschützte und seit August 2011 gemeinfreie Materialzusammensetzung, stellt also teilweise die patentgeschützte Lösung dar. Dass auch Materialzusammensetzungen mit anderen Anteilen von Chromoxid gemeinfrei geworden sind, die zu einer anderen Färbung führen und von den Konkurrenten genutzt werden könnten, ist dabei unerheblich.

(3) Soweit die Beschwerdeführerin des Weiteren darauf verweist, dass während der Patentlaufzeit gleichfarbige Komponenten mit anderen Zusammensetzungen technisch möglich (z.B. durch alternative Pigment-/Dotierungssysteme wie manganese- oder eisenhaltige Systeme oder Spinelle) und auch zulässig gewesen seien, mithin Mitbewerber ihre Produkte mit anderen Farbstoffen hätten rosa einfärben können, so stellt auch dies keinen für sie sprechenden Umstand dar. Die Konkurrenten haben offensichtlich die Patente der Beschwerdeführerin respektiert, sich marktgetreu verhalten und auf den Ablauf der Patentschutzdauer gewartet. Die Tatsache, dass eine Einfärbung durch andere Farbmittel trotz des großen Erfolgs der Produkte der Beschwerdeführerin durch Wettbewerber nicht erfolgt ist, dürfte eher den Schluss zulassen, dass eine Einfärbung dieser in den Körper dauerhaft einzufügenden Produkte ohne entsprechenden Materialvorteil gerade nicht üblich war. Diese Frage kann aber dahingestellt bleiben, da derartige Alternativmöglichkeiten nicht gegen eine Absicht der Beschwerdeführerin sprechen würden, die Mitbewerber von einer Verwendung gerade ihrer zuvor patentgeschützten Materialzusammensetzung auszuschließen.

(4) Auch das Argument der Beschwerdeführerin, die Wettbewerber hätten nicht die Keramikzusammensetzung kopieren wollen, sondern nur die Farbe, überzeugt nicht. Denn zum maßgeblichen Anmeldezeitpunkt konnte sie noch gar nicht wissen, ob die Mitbewerber für ihre Produkte konkret die gemeinfreie Keramikzusammensetzung zu verwenden beabsichtigten oder tatsächlich nur die rosa Farbgebung mit anderer chemischer Zusammensetzung.

ff. Kenntnishorizont der Anmelderin

Die Entscheidung des EuGH in Sachen „CeramTec“ stellt (erneut) klar, dass für die Beurteilung der Bösgläubigkeit die Absicht der Anmelderin im Zeitpunkt der Anmeldung maßgeblich ist, mithin auch auf den Kenntnishorizont der Anmelderin zu diesem Zeitpunkt abgestellt werden muss. Vorgänge nach dem Anmeldetag können als Hinweise dienen, um Rückschlüsse auf die ursprüngliche Absicht zu ziehen, sie können aber die Intention nicht nachträglich verändern.

Vorliegend kann unter Berücksichtigung des Vortrags der Beteiligten, der eingereichten Unterlagen und dem Verfahrensverlauf nicht von einer Kenntnis der Markeninhaberin von der fehlenden härtesteigernden Wirkung von Chromoxid im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung ausgegangen werden. Vielmehr spricht eine Vielzahl von Umständen gegen eine solche Kenntnis der Beschwerdeführerin bereits im Juli 2011 (s. nachfolgend Ziff. (1)). Die Beschwerdeführerin hat daher die Streitmarke – bei Gesamtabwägung aller relevanten Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung der vorgenannten Indizien – zu dem Zweck angemeldet, den Schutz des abgelaufenen Patents über das Markenrecht zu perpetuieren, was die Bösgläubigkeit ihres Verhaltens begründet (vgl. auch EuGH a. a. O. Rn. 65 – CeramTec).

Eine entsprechende, die Bösgläubigkeit begründende Absicht wäre im Übrigen auch dann anzunehmen, wenn die Beschwerdeführerin im Anmeldezeitpunkt zwar bereits Zweifel an der härtesteigernden Wirkung des Chromoxids hatte, aber aufgrund der aus Sicht der Beschwerdeführerin erforderlichen und erst später erfolgten wissenschaftlichen Absicherung dieser Erkenntnis und der hieraus zwangsläufig resultierenden Unsicherheiten die Anmeldung „für alle Fälle“ zur Absicherung sämtlicher Optionen vornahm.

Selbst wenn man von einer positiven Kenntnis der Beschwerdegegnerin von der fehlenden Relevanz von Chromoxid für die Härte der ZTA-Keramiken ausgeht bzw. eine solche unterstellt, ist dennoch die Bösgläubigkeit der Anmeldung im oben genannten Umfang zu bejahen im Hinblick auf die jedenfalls erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt erfolgte Kommunikation dieser fehlenden härtesteigernden Wirkung gegenüber Kunden und der Öffentlichkeit. In diesem Fall ergibt sich bei einer Gesamtschau aller Umstände aus der – trotz dieser Kenntnis erfolgten – Anmeldung der 3D-Marke in dem rosa Farbton, der bei Verwendung einer im Rahmen der Bandbreite des kurz zuvor abgelaufenen Patents liegenden Materialzusammensetzung zwangsläufig entsteht, in dem Bewusstsein, dass der angesprochene Verkehr weiterhin von einer härtesteigernden Wirkung der Materialzusammensetzung ausgeht, die Bösgläubigkeit der Anmeldung. Denn in dem Fall wollte die Beschwerdeführerin gleichzeitig den Anschein der Wirksamkeit der ehemals patentgeschützten Materialzusammensetzung wahren und zugleich den Schutz des von ihr für ihre Biolox®Delta-Produkte verwendeten Verbundmaterials mit dem daraus resultierenden Farbton über das Markenrecht perpetuieren – und so faktisch die Mitbewerber an der Verwendung dieser nach Auffassung der Öffentlichkeit weiterhin vorteilhaften Materialzusammensetzung hindern (s. u. Ziff. (2)).

(1) Die Markeninhaberin macht geltend, dass sie bereits vor den Markenanmeldungen im Juli 2011 von der fehlenden Auswirkung von Chromoxid auf die Härte des Keramikmaterials Kenntnis hatte und u. a. dieser Umstand der Anmeldung der Farbe Pantone 677C als Marke zugrunde lag. In diesem Zusammenhang trägt die Beschwerdeführerin selbst vor, dass dies unbestritten in der Kommunikation nach außen und in Fachartikeln – auch nach der Anmeldung – teilweise anders dargestellt wurde; diesen vereinzelten Indizien stünden aber viele andere Indizien und Belege entgegen, die für eine entsprechende Kenntnis der Markeninhaberin sprächen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geben die zahlreichen nach dem Anmeldezeitpunkt veröffentlichten Artikel, Produktblätter und Angaben vor staatlichen Institutionen nicht nur Anlass zu erheblichen Zweifeln an ihrem Vortrag, diese Unterlagen legen vielmehr nahe, dass die Beschwerdeführerin die fehlende härtesteigernde Wirkung von Chromoxid im Anmeldezeitpunkt gerade nicht kannte. Der Senat sieht die von der Beschwerdeführerin benannten „gegenläufigen Indizien und Belege“ – wie bereits in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen diskutiert – nicht als überzeugend an.

(a) Dass die Beschwerdeführerin im hiesigen Nichtigkeitsverfahren zu ihrem Kenntnisstand im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt nicht konsistent vorgetragen habe, hat weder die Beschwerdegegnerin geltend gemacht noch ist der Senat in seinem schriftlichen Hinweis vom 29. April 2026 hiervon ausgegangen. Der Senat hat vielmehr – unter Nennung einiger Beispiele – auf die Widersprüche zwischen der Aussage der Beschwerdeführerin, sie habe bereits vor den Anmeldungen im Jahr 2011 von der fehlenden Auswirkung des Chromoxids auf die Festigkeit des Keramikmaterials Kenntnis gehabt, und den gegenläufigen Ausführungen in Veröffentlichungen, Angaben vor anderen Institutionen sowie Ausführungen in Bescheiden und Entscheidungen aus anderen Verfahren hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Klärung gegeben.

(b) Diese gegenläufigen – nach ihrem jeweiligen Wortlaut sehr eindeutigen – Ausführungen mögen tatsächlich zum Teil auf fehlerhaften Sachverhaltszusammenfassungen oder Missverständnissen beruhen, wie es die Beschwerdeführerin geltend macht (s. nachfolgend Ziff. (aa) und (bb)). Dass hingegen alle Gerichte und Behörden die Beschwerdeführerin unzutreffend wiedergegeben oder falsche Schlussfolgerungen gezogen haben, erscheint zweifelhaft. Vielmehr sprechen die in das Verfahren eingeführten Äußerungen der Beschwerdeführerin bzw. deren Wiedergabe durch andere Behörden und Gerichte zumindest teilweise sehr wohl gegen eine Kenntnis der Beschwerdeführerin von der fehlenden härtesteigernden Wirkung des Bestandteils Chromoxid zum Anmeldezeitpunkt.

(aa) In der vom Senat in Bezug genommenen Mitteilung des EUIPO vom 25. Oktober 2018 (Anlage AG 61 im Verfahren 28 W (pat) 50/18) zu der im Jahr 2018 angemeldeten Unionsmarke UM 17897791 (zur hiesigen parallelen Unionsmarke UM 17897790 vgl. Anlage AG 67), in der die Stellungnahme der Anmelderin auf Seite 2 u. a. wie folgt zusammengefasst wurde „Die Anmelderin informiert das Amt insbesondere über die Wirkung der chemischen Verbindung „Chromoxid“. Die Wirkung des Chromoxids beschränkt sich rein auf eine rosa Farbgebung und hat keinen Einfluss auf die Härte der Produkte. Dies war der Anmelderin jedoch zum Zeitpunkt der früheren Anmeldungen nicht bekannt “, beruht der unterstrichene Satz aus Sicht der Beschwerdeführerin maßgeblich auf einer unzutreffenden Würdigung ihrer Angaben durch das EUIPO. In dem Schriftsatz an das EUIPO vom 10. Mai 2018, der nach der hiesigen mündlichen Verhandlung nachgereicht wurde (Anlage AG 95), findet sich diese konkrete Formulierung nicht, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist. Die folgenden eigenen Formulierungen in dem genannten Schriftsatz sind allerdings nicht eindeutig bzw. wenig aussagekräftig: „Das Pariser Gericht stützt seine Rechtsauffassung darauf, dass die Anmelderin es versäumt habe, im Zeitpunkt der Anmeldung dieser Marken (also im August 2011) dem EUIPO sämtliche Informationen im Zusammenhang mit Chromoxid, unter anderem einen Patentschutz, offen zu legen. Zu diesem Zeitpunkt, so das Pariser Gericht, sei man im Hause CeramTec noch der Auffassung gewesen, dass Chromoxid die Materialeigenschaften positiv verändere. Diese Auffassung habe man erst im Laufe der streitigen Verfahren mit C5 Medical Werks im Jahre 2014 aufgegeben.

Während wir diese Auffassung für vollkommen falsch halten und daher auch Rechtsmittel einlegen, melden wir diese Marke erneut an und unter Darlegung des (irrelevanten) Patentschutzes damit der Anmelderin kein Vorwurf der Bösgläubigkeit gemacht werden kann, die sie im Übrigen nie hatte. Sie möchte allein Schutz für die für sie bekannte Farbe "rosa" für ausgewählte Waren in der Klasse 10 erhalten.“) Die Formulierung „…Auffassung für vollkommen falsch…“ dürfte sich auf die Rechtsauffassung des französischen Gerichts beziehen, die (u. a.) wegen der fehlenden Offenlegung der früheren Patente durch die Anmelderin eine Bösgläubigkeit bejaht hatte. Sichere Rückschlüsse auf den Kenntnisstand bei der Markenanmeldung im Juli 2011 können vor diesem Hintergrund aus dem späteren europäischen Anmeldeverfahren tatsächlich weder zulasten noch zugunsten der Beschwerdeführerin gezogen werden.

(bb) Entsprechendes gilt in Bezug auf die vom Senat in seinem Hinweis zitierte Passage des Beschlusses des OLG Stuttgart vom 13. März 2023: „Mit dem Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2011, als sie die drei Gemeinschaftsmarken angemeldet hatte, noch davon ausgegangen war, dass der Zusatzstoff Chromoxid, der für die Rosafärbung der Hüftgelenkkugeln verantwortlich ist, die Härte der Verbundmaterialien verbessert, kann zwar möglicherweise die Bösgläubigkeit der damaligen Markenanmeldung begründet werden. Auch das ist bereits zweifelhaft, weil sich die Bösgläubigkeit im Regelfall auf die bessere Berechtigung eines Dritten bezieht …, während der Umstand, dass das charakteristische Merkmal der Rosafärbung zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, eigentlich ein Eintragungshindernis gem. Art. 7 Abs. 1 lit. e (ii) GMV darstellt, das richtigerweise nach Art. 52 Abs. 1 lit. a GMV geltend zu machen gewesen wäre (Eintragung entgegen den Vorschriften des Art. 7 GMV) und nicht nach Art. 52 Abs. 1 lit. b GMV (Bösgläubigkeit).“. Da das OLG Stuttgart in seinem erneuten Beschluss vom 6. Dezember 2024 in dieser Sache tatsächlich vorsichtiger im Konjunktiv formuliert hat, können die obigen Ausführungen nicht mit ausreichender Sicherheit als Beleg dafür angesehen werden, dass die hiesige Beschwerdeführerin auch so vorgetragen hat.

(cc) In der Berufungsentscheidung der Cour d´appel de Paris vom 25. Juni 2021 (Anlage BG 7 zum Schriftsatz vom 20.07.2021), gegen die die Beschwerdeführerin Kassationsbeschwerde zur Cour de cassation eingelegt hatte, ist ausgeführt, dass die Markeninhaberin zum Zeitpunkt der Markenanmeldungen von der technischen Wirkung von Chromoxid, deren Beimischung die rosa Farbe nach sich ziehe, überzeugt gewesen sei. Hierauf gestützt finden sich - nach der Vorlage des Vorabentscheidungsersuchens durch den Kassationsgerichtshof - in den Schlussanträgen des Generalanwalts (EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.02.2025, C-17/24, Celex-Nr. 62024CC0017, dort Ziff. 15) und auch in dem Urteil des EuGH (EuGH MarkenR 2025, 275, dort Ziff. 17 – CeramTec) folgende Ausführungen: „ CeramTec führt aus, nach dem Ablauf ihres Patents und der Anmeldung der angegriffenen Marke entdeckt zu haben, dass Chromoxid, das die von diesen Marken beanspruchte Farben erzeuge, in Wirklichkeit keinerlei technische Wirkung habe.“. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dieser fehlerhafte Schluss betreffend ihren Kenntnishorizont beruhe nicht auf ihrem vermeintlich widersprüchlichen Vortrag, sondern auf einer unzutreffenden Beweiswürdigung durch das französische Berufungsgericht, die keinen Bestand haben könne. Denn die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin bei Anmeldung der im französischen Verfahren streitgegenständlichen Marken von einer technischen Bedingtheit ausgegangen sei, habe das französische Gericht zu Unrecht allein an Veröffentlichungen einzelner Mitarbeiter festgemacht, obschon gegenlautende Überzeugungen mit Nachweisen belegt worden seien; hierzu verweist sie unter Bezugnahme auf eine Dokumentation von Messreihen und Prüfberichten aus den Jahren 2006 bis 2011 (Anlage AG 31 zum Schriftsatz vom 15.03.2016) vor allem auf die eidesstattliche Versicherung ihres früheren Mitarbeiters K…, Manager Oxide Development, vom 14. Februar 2020 (Anlage AG 72 zum Schriftsatz vom 25.08.2020 und zugleich Anlage AG 89). Mit dieser Erklärung hat sich das Gericht sehr wohl auseinandergesetzt. Die Cour d´appel hat in Bezug auf die eidesstattliche Versicherung von K… – über die Feststellung, dass diese Erklärung für die Zwecke des dortigen Verfahrens ausgestellt worden zu sein scheine („… l’attestation de K… du 14 février 2020 … apparaît établie pour les besoins de la présente procédure …“), hinaus, so dass auf die von den Beteiligten vorgenommenen Übersetzungen dieser Passage und deren Korrektheit nicht weiter einzugehen ist, – darauf abgestellt, dass die Behauptungen in der eidesstattlichen Versicherung durch kein Dokument aus der Zeit der behaupteten Tatsachen belegt seien, sondern dass die fehlende Wirkung von Chromoxid erst in Studien erwähnt werde, die ab 2014 und somit nach Anmeldung und Eintragung der fraglichen Marken veröffentlicht wurden.

Die Ausführungen in der eidesstattlichen Versicherung wurden danach eher als Schutzbehauptungen erachtet, weil sie nicht durch auf den Zeitpunkt der Markenanmeldung bezogene Schriftstücke belegt werden konnten. Dass das Berufungsgericht die in der eidesstattlichen Versicherung angesprochenen, im Rahmen des Verfahrens vor dem Landgericht Stuttgart eingeholten Sachverständigengutachten der Bundesanstalt für Materialforschung nicht zu Gunsten der Markeninhaberin gewertet hatte, ist im Übrigen – unabhängig von Fragen des französischen Verfahrensrechts – dem Umstand geschuldet, dass das Sachverständigengutachten erst nach dem Zeitpunkt der Markenanmeldung überhaupt in Auftrag gegeben wurde, so dass es schon deshalb keine Rückschlüsse auf den Anmeldezeitpunkt der europäischen Streitmarke zuließ. Schließlich hat das Berufungsgericht auch die Ausführungen zu den (vermeintlichen) Ergebnissen der zwischen 2006 und 2011 durchgeführten Studien nicht deshalb als verfahrensrechtlich unbehelflich erachtet, weil die Ergebnisse erst im Jahr 2014 veröffentlicht wurden, sondern es hat diese mit Blick auf die zahlreichen anderslautenden Veröffentlichungen nicht als hinreichenden Beleg angesehen.

(dd) Im Rahmen dieses Berufungsverfahrens – bei dem im Übrigen nach französischem Recht zwar das Gebot der Verfahrensstraffung und -konzentration gilt, gleichwohl aber neue Tatsachen und Beweismittel zur Untermauerung der bereits gestellten Anträge zulässig sind – hatte die hiesige Beschwerdeführerin die Cour d´appel hilfsweise um Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ersucht und u. a. folgende Frage (Nr. 2 b) formuliert: „Ist die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung eine technische Wirkung eines charakteristischen Merkmals des Zeichens angenommen wurde, deren Nichtvorhandensein später nachgewiesen wurde, im Rahmen der rechtserheblichen Tatsachen, die die Bewertung der Bösgläubigkeit zum Zeitpunkt der Anmeldung zulassen, zu berücksichtigen?“. Wenngleich die Beschwerdeführerin darauf hinweist, diese Frage habe sich auf die 2018-Markenanmeldungen beim EUIPO bezogen, so hat die Beschwerdeführerin hierdurch jedenfalls – ungeachtet des berechtigten Einwands der Beschwerdegegnerin, Vorlagefragen könnten sich nur auf den konkreten Fall, also auf die im Jahr 2011 angemeldeten Unionsmarken, beziehen – zu Missverständnissen beigetragen.

(ee) Schließlich finden sich bereits im Urteil des Tribunal de grande instance de Paris vom 22. Februar 2018 folgende Ausführungen (Anlage TW 40 zum Schriftsatz vom 26.02.2018 Seite 18, deutsche Übersetzung ebenfalls Anlage TW 40, eingereicht mit Schriftsatz vom 08.03.2018, Seite 20 Abs. 2): „ CERAMTEC fügt hinzu, dass sie im Verlauf des Verfahrens entdeckt hat, dass das Chromoxid ein einfaches Färbemittel ist, das, anders als sie denken konnte, keinerlei technische Wirkung entfaltet.“ Dieses erstinstanzliche Verfahren war erst Ende 2013 eingeleitet worden.

Eine abschließende Klärung hinsichtlich des Vortrags der Beschwerdeführerin in anderen Verfahren kann letztlich dahingestellt bleiben, weil der Senat ohnehin eine eigenständige Prüfung und Bewertung im vorliegenden Verfahren vorzunehmen hat.

(c) Der Senat hält die Tatsachenwürdigung durch das Pariser Berufungsgericht im Ergebnis nicht für fehlerhaft, vielmehr kommt er für das vorliegende Verfahren unter Zugrundelegung des Vortrags der Beteiligten im hiesigen Verfahren und unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen zu demselben Ergebnis, dass nämlich die Beschwerdeführerin im Anmeldezeitpunkt Juli 2011 noch von einem härtesteigernden Effekt der in die Bandbreite des Patent fallenden, hier relevanten Chromdotierung ausging bzw. zumindest noch nicht vom Fehlen eines derartigen Effekts ausreichend überzeugt war.

(aa) Zwar hat K… in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 14. Februar 2020 erklärt, bereits vor 2011 gewusst zu haben, dass entsprechende ZTA-Keramiken auch ohne Chromoxid (unter bestimmten Voraussetzungen) über denselben Härtegrad verfügen würden. Insoweit hat er – wenn auch recht vage – formuliert:

„When my team and I conducted tests for other uses of ZTA ceramics between 2006 and 2011, in particular for the use in dental implants where white ceramics were required, our tests indicated that the amount of chromium oxide as contained in "BIOLOX delta" has no impact on hardness and other relevant properties. Therefore, according to the results of our experiments, I became confident before the year 2011 that similar ZTA ceramics without chromium oxide show the same levels of hardness and other relevant properties, provided that the composition of the major components alumina and zirconia, the density, the microstructure and the finishing are of the same quality as Biolox Delta used for hip parts I was aware that these results are in contrast to former findings of my company. Therefore, I discussed this with colleagues before or in the first half of 2011. My scientific testing which was the basis for the whitepaper of GmbH "The effect of chromia content on hardness of zirconia platelet toughened alumina composites" published in October 2014 as well as the article "The effect of microstructure and chromia content on the properties of zirconia toughened alumina" (in collaboration with K1…) first published in 2017 confirmed the results of my group in the time period of 2006 - 2011.”.

K… hat danach zwischen 2006 und 2011 wissenschaftliche Untersuchungen vorgenommen. Warum er dann bereits vor dem Jahr 2011 sicher war, dass die Beigabe von Chromoxid keine Auswirkung auf die Materialeigenschaften zeigt, dies auch in der ersten Hälfte des Jahres 2011 mit Kollegen diskutiert haben will und dann diese Ergebnisse erst in den Jahren 2014 bis 2017 veröffentlicht hat, ist auch mit Blick auf anderslautende Veröffentlichungen und Ausführungen zu hinterfragen. Dies umso mehr, als er im Jahr 2009 noch selbst einen Beitrag mitverfasst hat, der Gegenteiliges darstellt (vgl. Anlage TW 8).

Letztlich bedarf dies aber nicht der abschließenden Klärung, da sich aus den in der eidesstattlichen Versicherung in Bezug genommenen Veröffentlichungen, insbesondere aus seinem in Bezug genommenen White Paper vom 11. Februar 2015 ergibt, dass es auch aus Sicht von K… im Jahr 2011 noch an einer ausreichenden Absicherung der vorgetragenen Erkenntnis fehlte. So ist im vorgenannten Whitepaper (Anlage AG 66 zum Schriftsatz vom 31.01.2019). Folgendes zu lesen: „Auch spätere Arbeiten im CeramTec-Labor deuten in die gleiche Richtung. Allerdings erfordert eine eindeutige Aussage zu dieser Fragestellung [hiermit gemeint: Einfluss auf Härte durch Chromoxid] eine aufwändige und statistisch abgesicherte Versuchsreihe, die vollständig erst im Jahr 2014 im CeramTec-Labor durchgeführt wurde.“. Danach ist K… selbst also erst im Jahr 2014 eine eindeutige Aussage möglich gewesen. Für eine spätere – ausreichend sichere – Kenntnis spricht auch, dass die Beschwerdeführerin ihre Kunden und die Fachkreise erst ab 2014 über diese Ergebnisse informiert hat (vgl. hierzu auch Urteil des Tribunal de grande instance Paris vom 22.02.2018, Seite 22 Abs. 2, Anlage TW 40). Die von Herrn K… versicherten Umstände, dass die an den Messreihen beteiligten Personen von den – vorläufigen? – Ergebnissen wussten und dass über diese im Unternehmen auch gesprochen wurde, mögen zutreffen, hieraus ergibt sich jedoch – unabhängig von gegenläufigen Indizien bzw. einer gewissen Widersprüchlichkeit der vorgelegten Unterlagen – nicht, dass die zuständigen Entscheidungsträger der Beschwerdeführerin zum Anmeldezeitpunkt dem Chromoxid zum Anmeldezeitpunkt keine technisch vorteilhafte Bedeutung beigemessen haben.

Bereits in der mündlichen Verhandlung hat der Senat darauf hingewiesen, dass sich das Beweisangebot hinsichtlich des Zeugen K… auf den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung beschränkt, deren Aussagekraft mit den Beteiligten bereits kritisch diskutiert wurde, u. a. im Hinblick auf die Frage der ausreichenden Konkretisierung der Angaben in der eidesstattlichen Versicherung sowie der Bedeutung späterer Veröffentlichungen. Ein Beweisangebot betreffend den Zeugen K…, welches über den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung hinausgeht, hat die Beschwerdeführerin daraufhin aber nicht gemacht. Vielmehr wurde von Seiten der Beschwerdeführerin auch nach diesem Hinweis bestätigt, dass der Zeuge K… über die in der eidesstattlichen Versicherung festgehaltenen Angaben hinaus keine weiteren Angaben machen könne.

(bb) Auch die anwaltliche Versicherung des damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt B… in der mündlichen Verhandlung vermag eine Kenntnis von der fehlenden positiven Wirkung von Chromoxid auf die Materialeigenschaften der Verbundkeramik zum Anmeldezeitpunkt der Streitmarke nicht zur Überzeugung des Gerichts zu belegen. Der Bevollmächtigte hat versichert, ihm sei bei einem Gespräch vor den Markenanmeldungen im Hause der Beschwerdeführerin erklärt worden, dass die rosa Farbe nicht technisch bedingt sei, das Chromoxid, das der ZTA-Keramik zugesetzt wird und den rosa Farbton erzeugt, nach den eigenen Untersuchungen keinen Einfluss auf die Härte, Verschleißfestigkeit oder Bruchfestigkeit des Materials habe, die Beschwerdeführerin sich dessen bereits damals vor jeder Markenanmeldung sehr bewusst gewesen sei und ihm dies offen dargelegt habe. Dies sei allgemeiner Konsens in der Gesprächsrunde gewesen. Es sei nicht darum gegangen, über ein Markenrecht eine technische Lehre zu monopolisieren, sondern vielmehr darum, ein gewachsenes Herkunftszeichen zu sichern.

Diese Angaben geben tatsächlich – worauf die Beschwerdegegnerin bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – weitestgehend bloße Rechtsausführung bzw. allenfalls eine Einschätzung wieder. Dabei kann – wie oben bereits angemerkt – ohne weiteres unterstellt werden, dass die an den Messreihen in den Jahren 2006 bis 2011 beteiligten Personen von den Ergebnissen wussten und dass über diese Ergebnisse im Unternehmen gesprochen wurde. Da es allerdings selbst K… erst nach Durchführung der statistisch abgesicherten Versuchsreihe, die 2014 beendet wurde, möglich gewesen war, eine eindeutige Aussage über die fehlende Technizität zu treffen, kann es sich diesbezüglich nicht um eine „Kenntnis“, sondern allenfalls um eine Vermutung, eine Arbeitshypothese bzw. um entsprechende Zweifel an der bis dahin propagierten Wirkung handeln. Offen bleibt zudem, ob die Beschwerdeführerin ihren Verfahrensbeteiligten über ihre Patente und die jahrelange Präsentation von Chromoxid und der daraus resultierenden Farbe als härtesteigernd sowie die entsprechenden Aussagen in den damaligen Produktblättern und den Angaben gegenüber der amerikanischen Zulassungsbehörde FDA überhaupt informiert hatte. Die Angaben in der anwaltlichen Versicherung können daher Vieles bedeuten bzw. unterschiedlich interpretiert werden. Da der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin zuvor erläutert hatte, dass eine Markenanmeldung nur Sinn ergebe, wenn die Farbe nicht technisch bedingt sei, ist nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin ihre Argumentation daraufhin entsprechend ausgerichtet und kommuniziert hat. Mit Blick auf die bisherige Nutzung der Farbe kann es sich bei der gegenüber dem Vertreter geschilderten vorgeblichen Motivation, lediglich ein gewachsenes Herkunftskennzeichen abzusichern, auch um einen vorgeschobenen Beweggrund handeln. Die Schilderung in der anwaltlichen Versicherung ist daher nicht geeignet, die gegenläufigen Indizien zu entkräften.

Auf Nachfrage des Senats konnte der Verfahrensbevollmächtigte keine weiteren Angaben zum Gesprächsverlauf machen. Eine förmliche Beweisaufnahme durch Einvernahme des anwaltlichen Vertreters bzw. die Anregung eines solchen Beweisangebots durch den Senat war vor diesem Hintergrund nicht veranlasst.

(cc) Somit lässt sich aus der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung sowie der anwaltlichen Versicherung nicht auf einen ausreichenden Kenntnisstand von einer fehlenden technischen Wirkung der Chromdotierung schließen. Zudem stehen diesen zahlreiche objektive Beweismittel gegenüber, die den Schluss darauf zulassen, dass die Markeninhaberin im Anmeldezeitpunkt Juli 2011 noch davon ausging, dass Chromoxid die Härte und Verschleißfestigkeit ihrer Produkte erhöht. Hierbei handelt es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nur um Veröffentlichungen einzelner Mitarbeiter.

In einem nach der Markenanmeldung 2011 veröffentlichten Fachartikel wurde weiterhin von einer positiven Auswirkung der Beigabe von Chromoxid gesprochen (Anlage TW 4, Datum 24.10.2012: „Werden jedoch weitere Additive wie Chromoxid und Strontiumoxid hinzugegeben, liegt der Härtewert wieder deutlich höher und der Widerstand gegen Rissbildung kann weiter gesteigert werden. Eingesetzt werden solche High-End-Oxide wie die Höchstleistungskeramik Bilox delta (sic!) zum Beispiel als Prothesenwerkstoffe bei Hüftgelenkkugeln und –pfannen.“). Allein dieser Artikel zeigt, dass die fehlende Technizität nicht „allgemeiner Konsens im Unternehmen“ gewesen sein kann. Dass ein solcher Konsens – soweit vorhanden – nämlich nicht bis zur Verfasserin des Artikels, L…, die zur Leitung Technologiemanagement bei der Beschwerdeführerin gehörte, durchgedrungen sein soll, ist wenig wahrscheinlich.

Im Übrigen wurden auch nach Markenanmeldung in zahlreichen Produktblättern bzw. -aussagen von Implantatherstellern, in Fachartikeln etc. die Hüftgelenkköpfe der Beschwerdeführerin beschrieben und auf deren Vorteile durch Beimischung von Chromoxid hingewiesen (vgl. Anlagen TW 6 – 7, TW 9 – 10, TW 13 und TW 16 zu Datenblättern und Aussagen, die erst nach dem Anmeldezeitpunkt getätigt bzw. aktualisiert wurden, bzw. Datenblättern, die zumindest nach diesem Zeitpunkt noch abrufbar waren; im Einzelnen s. auch oben Ziff. cc.).

In dem amerikanischen TTAB-Verfahren wurde sogar festgestellt, dass die hiesige Beschwerdeführerin noch im Jahr 2019 Artikel an ihre Kunden versandte, in denen sie darauf hinwies, dass Chromoxid die Härte der BIOLOX®delta-Keramik erhöhe (vgl. Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 20.02.2023, Anlage BG 9, S. 65). Gegenüber der FDA, der amerikanischen Lebensmittel- und Arzneimittelzulassungsbehörde hat die Beschwerdeführerin nach unbestrittenem Vortrag u. a. noch in Eingaben aus Februar 2012, Oktober 2012 und Juni 2013 vertreten, dass der Zusatz von Chrom in ihrem Verbundmaterial gegen eine durch Zirkonoxid verminderte Härte wirke (vgl. Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 15.05.2020, Seite 35, Bl. 248 d. A). Ergänzend hierzu hat die Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung das „Update“ der Beschwerdeführerin an die FDA vom 15. März 2015 unter dem Titel „BIOLOX”® delta Ceramic Liners - Product Information (Device and Material)“ übergeben. Dort (auf S. 30) findet sich folgende Materialbeschreibung: „ Chromium …Chromium oxide is added as a solid solution to increase hardness and compensate for the decrease in hardness caused by the addition of the lower hardness zirconia particles in the microstructure. The minor amount of Cr is the reason for the pink color of the composite. The resulting BIOLOX delta material further develops nearly the hardness of Alumina while offering a major improvement in strength and toughness“. Diese offiziellen Ausführungen gegenüber der amerikanischen Zulassungsbehörde wiegen schwer. Hierzu hat sich die Beschwerdeführerin gar nicht erklärt.

Aus einer internen Kommunikation der Beschwerdeführerin, die im amerikanischen TTAB-Verfahren in der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Entscheidung (vgl. Anlage BG 9 in der deutschen Übersetzung, Seiten 107/108 = Bl. 925 Rücks./ 926 d. A.) zitiert wird, geht zudem Folgendes hervor: „ Herausforderungen – neues Branding + Werbekampagne: Früher, als unser Marktanteil noch gering war, war ein höherer Preis für unsere Technologie kein großes Problem ... Das hat sich dramatisch geändert – WW steigende Nachfrage nach Keramik ... BIOLOX entwickelt sich in Richtung "Commodity". Zunehmender Preisdruck für unsere Kunden in ihren Krankenhauspreisverhandlungen ... BIOLOX-Patente sind abgelaufen ... Risiko, dass billigere Generika [sic] Keramik von unserer Konkurrenz auf den Markt kommt ... Etablierung der Farbe Pink in Verbindung mit dem Branding BIOLOX drinnen.“ (Fußn: „Review 2012 und BIOLOX Brand: Neuer Slogan, neue Werbekampagnenbotschaft 2013 …“). Diese Aussagen sprechen für sich. Der Senat teilt daher die Einschätzung der amerikanischen Markenprüfungs- und Beschwerdekammer, dass u. a. diese Kommunikation („billigere Generika Keramik“) darauf hindeutet, „dass die Antragsgegnerin Markenschutz anstrebte, um den Wettbewerb nach dem Auslaufen ihres Patentschutzes abzuwehren“.

(dd) Die Beschwerdeführerin hat hinsichtlich der Frage des Kenntnisstands zum Anmeldezeitpunkt weiteren Beweis angeboten durch Einvernahme der bei dem Gespräch mit dem Verfahrensbevollmächtigten anwesenden Zeugin P…, damalige Marketing Managerin, heute Abteilungsleiterin Marketing bei der Beschwerdeführerin. Diese könne den in der anwaltlichen Versicherung geschilderten Sachverhalt und die dortigen Angaben bestätigen, insbesondere könne sie aus eigener Wahrnehmung bekunden, dass im Zeitraum vor den Markenanmeldungen im Jahr 2011 innerhalb dieses Gremiums ein allgemeiner Konsens dahingehend bestanden habe, dass die Zugabe von Chromoxid nicht als technisch bedingt angesehen wurde.

Ungeachtet des Umstands, dass der Beweisantrag vage formuliert ist und sich nicht auf eine ausreichend substantiierte Tatsache, sondern auf eine (rechtliche) Einschätzung bezieht, nimmt der Senat diesen Sachvortrag zur Kenntnis und unterstellt zugunsten der Beschwerdeführerin, dass Frau P… diesen Konsens bestätigen kann; eine Zeugeneinvernahme erübrigt sich aber, weil aus ihr keine andere Bewertung folgen würde. Dass Frau P… bezeugen könnte, aufgrund welcher Umstände dieser Konsens erzielt wurde, ist nicht vorgetragen. Auch dass sie zur Erläuterung bzw. Aufklärung der gegenläufigen Aussagen beitragen könnte, ist nicht Gegenstand des Beweisangebots.

Der Senat verkennt insoweit weder, dass eine Beweiswürdigung nicht vorweggenommen werden darf, noch, dass auch ein widersprüchlicher Vortrag nicht per se von einer Beweisaufnahme entbindet (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2026 - IZR 125/25).

Vor dem Hintergrund, dass Frau P… ausdrücklich lediglich zu dem Gespräch im Mai/Juni 2011 als Zeugin angeboten wurde, und die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt hat, dass die Zeugin den Inhalt der zuvor abgegebenen anwaltlichen Versicherung bestätigen könne, ist eine Beweisaufnahme bereits deshalb nicht erforderlich, weil der Senat auch bei Zugrundelegung des in der anwaltlichen Versicherung dargelegten Gesprächsverlaufs von einer bösgläubigen Markenanmeldung ausgeht. Denn ganz unabhängig von diesem konkreten Gesprächsverlauf ergibt sich aus dem Vortrag der Beteiligten und den vorgelegten Unterlagen, dass es noch an einer wissenschaftlichen Absicherung fehlte und innerhalb des Unternehmens zumindest noch Zweifel bestanden (vgl. u. a.: e. V. K…, Aufsatz L…).

Zudem ist nach Auffassung des Senats eine bösgläubige Markenanmeldung selbst dann anzunehmen, wenn die Beschwerdeführerin bzw. ihre Entscheidungsträger von der fehlenden Wirksamkeit der Chromdotierung überzeugt waren im Hinblick auf die anderslautende Kommunikation gegenüber den Kunden und Mitbewerbern (vgl. nachfolgend (2)), so dass auch aus diesem Grunde eine weitere Beweisaufnahme entbehrlich war.

(2) Selbst wenn man Zweifel an der bisherigen technischen Bewertung oder auch die Kenntnis von einer möglicherweise fehlenden Technizität der beigemischten Menge an Chromoxid auf Seiten der Beschwerdeführerin zum Anmeldezeitpunkt unterstellt, so sprechen doch die übrigen Umstände für eine markenzweckwidrige Anmeldestrategie. Auch aus diesem Grund erübrigt sich eine Beweisaufnahme, beispielsweise durch Einvernahme der Zeugen K… und P…. Die Umstände deuten nämlich dann darauf hin, dass die Beschwerdeführerin eine zweigleisige – markenrechtliche wie auch patentrechtliche – Strategie verfolgt hat, die Wettbewerber von der Verwendung dieses Werkstoffs abzuhalten.

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hat die Beschwerdeführerin ihre Kunden, die übrigen Fachkreise und die Öffentlichkeit unstreitig im Jahr 2014, mithin erst nach Beginn der Nichtigkeitsverfahren gegen die europäischen und nationalen Marken, über die fehlende technische Wirkung von Chromoxid in der die Rosafärbung nach sich ziehenden geringen Menge informiert, sie also bis dahin in dem Glauben der positiven Wirkung gelassen. Dass die Frage der Kommunikation der technischen Wirkung des Chromoxids nach außen und dementsprechend die Kenntnisse und Erwartungen des Verkehrs für die Beurteilung der Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin relevant sind, hat der Senat sowohl in seinem am 29. April 2026 versandten Hinweis als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht und mit den Beteiligten diskutiert.

Die Beschwerdeführerin hat zudem – worauf die Beschwerdegegnerin unter dem Hinweis eines erneuten Patentierungsversuchs des Werkstoffs mehrfach hingewiesen hat – ihre im Jahr 2007 bzw. 2008 angemeldeten Patente mit dem Titel „Verwendung eines Sinterformkörpers in der Medizintechnik“, die einen ZTA-Werkstoff mit einer von anderen Materialkomponenten abhängigen Chromdotierung speziell für medizintechnische Anwendungen wie „Hüftgelenk- und Kniegelenkimplantate“ betrafen, weiterverfolgt, nämlich das Patent EP 2144856 (Anlage TW 35 und TW 36 zum Schriftsatz vom 10.05.2016) im Einspruchsverfahren verteidigt und die Jahresgebühren für die Anmeldung DE 10 2007 020 471 noch bis zum Jahr 2018 entrichtet (vgl. Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 15.05.2020, Seite 36/37). Des Weiteren hat sie, wie dargelegt, gegenüber der amerikanischen Zulassungsbehörde eine technische Wirkung von Chromoxid bis weit nach der Markenanmeldung vertreten. Demgegenüber hat sie im Rahmen des Anmeldeverfahrens beim DPMA die Farbe Rosa lediglich als Farbstoff präsentiert. All dies lässt – ungeachtet des Kenntnishorizonts der Beschwerdeführerin – ebenfalls nur den Schluss zu, dass die Markenanmeldungen in erster Linie in der Absicht verfolgt wurden, die patentrechtliche Schutzdauerbegrenzung mithilfe des Markenrechts zu umgehen.

(3) Gesamtwürdigung

Bösgläubigkeit scheidet zwar aus, wenn die Markenanmeldung vorrangig die redliche Geschäftstätigkeit der Anmelderin fördern soll. Wenngleich nicht in Abrede gestellt werden kann, dass die Beschwerdeführerin durch die Markenanmeldung ihr eigenes wirtschaftliches Fortkommen sichern wollte und sie beabsichtigt haben mag, die beschwerdegegenständliche dreidimensionale Farb-Formgestaltung künftig als betrieblichen Herkunftshinweis zu verwenden, steht dies einer Bejahung der Bösgläubigkeit nicht entgegen. Denn die Annahme der Bösgläubigkeit ist nicht allein durch den eigenen Benutzungswillen des Markeninhabers ausgeschlossen (vgl. BGH a. a. O. Rn. 22 – Testarossa).

Auch ist eine Kumulation von Schutzrechten zwar nicht an sich bedenklich (vgl. BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel). Der EuGH hat aber mit Blick auf den Schutz des lauteren Wettbewerbs deutlich gemacht, dass der Versuch der Monopolisierung einer technischen Lösung über das Markenrecht „eine den Funktionen der Marke fremde Absicht“ belegen könne.

(a) Die Gesamtabwägung aller im vorliegenden Einzelfall maßgeblichen Umstände, u. a. der Art der Marke, des Umfangs des ausgelaufenen Patents, der Herkunft und bisherigen Nutzung des Zeichens, der Chronologie der Ereignisse, die zur Anmeldung führten, sowie der unternehmerische Logik hinter der Anmeldung, wie sie oben geprüft und dargestellt wurden, kann aus Sicht des Senats im Umfang der Waren „Endoprothesen, Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen“ nur zu der Schlussfolgerung führen, dass die Beschwerdeführerin die Streitmarke in erster Linie in der Absicht angemeldet hat, Mitbewerber trotz Auslaufens des Patentschutzes für die zugrundeliegende Werkstoffzusammensetzung weiter vom Markt im Zusammenhang mit Implantatprodukten für die Hüfte fernzuhalten und somit ihre durch das abgelaufene Patent bislang geschützte Monopolstellung über das Markenrecht zu perpetuieren. Die Beschwerdeführerin wusste zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke, dass die streitgegenständliche 3D-Farb-Formgestaltung jedenfalls teilweise die durch das abgelaufene Patent geschützte technische Lösung zum Ausdruck bringt, unabhängig davon, ob die technische Lösung funktioniert oder nicht. Sie wollte sich, wie die interne Kommunikation zeigt, nicht dem Wettbewerb für chromdotierte ZTA-Keramikkomponenten stellen, ein Ziel, das vom Schutzzweck des Markenrechts nicht erfasst ist. Dabei kommt es auf die Frage, ob die Farbe Rosa technisch bedingt ist und der Wettbewerb durch die Markeneintragung tatsächlich beeinträchtigt wird, nicht an. Die gegenteilige Auffassung des OLG Stuttgart, die in dem Beschluss vom 13. März 2023 zum Ausdruck kommt, ist durch die Rechtsprechung des EuGH überholt. Schließlich liegt in einer solchen versuchten Marktabschottung zwangsläufig auch eine Drittschädigungsabsicht, da den Mitbewerbern ein Verbundmaterial in der gemeinfrei gewordenen konkreten chemischen Zusammensetzung entzogen werden sollte.

Nach alledem ist eine Bösgläubigkeit bei der Anmeldung im vorgenannten Umfang zu bejahen.

(b) Dass die Beschwerdeführerin die Marke bezüglich der Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen; Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“ funktionswidrig und damit bösgläubig angemeldet hätte, kann dagegen nicht festgestellt werden. Diesbezüglich wurden von der Beschwerdegegnerin auch keine hinreichend schlüssigen und übereinstimmenden Indizien für eine Bösgläubigkeit aufgeführt. Allein der Umstand, dass die streitgegenständliche 3D-Gestaltung auch die Farbe Rosa zeigt, reicht für die Annahme einer Bösgläubigkeit nicht aus. Denn gegen eine diesbezüglich von der Antragstellerin geltend gemachte beabsichtigte Perpetuierung des Patentschutzes bzw. eine Marktabschottung sprechen schon die deutlichen Unterschiede in der Formgestaltung, also die erhebliche Abweichung der in der Streitmarke wiedergegebenen Hüftgelenkskugelform von den Formen der vorgenannten Produkte. Zudem hat die Beschwerdegegnerin einen „funktionstypischen Zusammenhang“ zwischen Hüftimplantatprodukten und den genannten Waren lediglich behauptet, der Senat vermochte aber einen solchen nicht zu ermitteln. In diesem Umfang kann der Löschungsgrund nach § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG daher nicht bejaht werden.

3. Da die Streitmarke im Umfang der Waren „Endoprothesen, Verankerungen für Endoprothesen, Gelenkflächenersatz, Knochendistanzstücke; Hüftgelenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen“ bereits dem Löschungsgrund der bösgläubigen Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG unterliegt, kann die Frage, ob insoweit die Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG a. F. – eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG ist diesbezüglich nicht möglich – oder Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zu den maßgeblichen Zeitpunkten vorlagen bzw. vorliegen und/oder ob die vorgenannten Eintragungshindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft und des Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG zum Anmeldezeitpunkt oder zum Entscheidungszeitpunkt überwunden waren oder sind, als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

4. Für die weiteren Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen; Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“ liegen auch die übrigen geltend gemachten Schutzhindernisse nicht vor, so dass der Löschungsantrag in diesem Umfang nicht begründet ist.

a. Schutzausschlussgründe gemäß § 3 Abs. 2 in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung (a. F.) bestehen im vorgenannten Umfang nicht.

Jedenfalls die zwei wesentlichen Merkmale der Streitmarke – nämlich die Kugelform (Halbkugel) und die flache Unterseite mit Öffnung –, die den Gesamteindruck der vorliegend angegriffenen 3D-Marke unzweifelhaft wesentlich bestimmen, sind weder durch die Art der Ware bedingt (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Denn bei der Wiedergabe der Marke handelt es sich ersichtlich schon nicht um die Darstellung der hier in Rede stehenden Waren oder eines Teils hiervon, sondern um eine andere Ware, nämlich eine (künstliche) Hüftgelenkskugel. Die wiedergegebenen Formelemente unterscheiden sich – wie oben bereits ausgeführt – erheblich von den üblichen Formen der hier konkret zu beurteilenden Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“. Soweit die Beschwerdegegnerin offenbar meint, die Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG würden auch für diese Waren wegen eines (vermeintlichen) funktionstypischen Zusammenhangs zu den dargestellten Hüftgelenkskugeln gelten, findet diese Auffassung weder im Gesetzestext noch in der Rechtsprechung eine Stütze.

Aus diesem Grund kann die zwischen den Verfahrensbeteiligten umfangreich diskutierte Frage, ob es sich – wie die Antragstellerin geltend macht – auch bei der Farbe Rosa um ein wesentliches Merkmal handelt und dieses objektiv technisch bedingt ist oder – wovon die Markeninhaberin ausgeht – die Farbe ein wichtiges nichtfunktionales Element darstellt (EuGH MarkenR 2017, 266 Rn. 27 – Yoshida/EUIPO; GRUR 2010, 1008 Rn. 52, 59, 72 – Lego), als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

b. Der Streitmarke kann für die unter 4. genannten Waren zudem weder die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden noch kann diesbezüglich ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht werden. Auf die von der Markeninhaberin geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG kommt es daher nicht an.

aa. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO]; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. - #darferdas? II; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – Gute Laune Drops).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA [#darferdas?]; a. a. O.Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA [MATRATZEN]; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

In Bezug auf die Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken gelten die allgemeinen Grundsätze. Wie bei jeder anderen Markenform ist also auch bei einer 3D-Marke allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form bzw. Verpackung der Ware besteht, vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (BGH GRUR 2010, 138 Rn. 24 – ROCHER-Kugel). Dies gilt ebenso für die Wiedergabe von Warenteilen. Hinreichende Unterscheidungskraft kann nur dann bejaht werden, wenn ein solches dreidimensionales Zeichen charakteristische Merkmale aufweist, die von der Norm oder dem branchenüblichen Formenschatz erheblich abweichen. Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist stets der Gesamteindruck, den die dreidimensionale Marke vermittelt. Die funktionsbedingte oder branchenübliche Farbgestaltung der Ware oder Verpackungsform kann eine Unterscheidungskraft nicht begründen.

Auch produktunabhängigen 3D-Marken kann die Unterscheidungskraft fehlen, wenn nämlich die dreidimensionale Gestaltung werblich gänzlich verbraucht ist bzw. als bloßes dekoratives räumliches Objekt angesehen wird.

Gemessen an diesen Grundsätzen verfügt die angegriffene 3D-Marke für die Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“ über die erforderliche Unterscheidungskraft. Diesbezüglich handelt es sich letztlich um eine produktunabhängige 3D-Marke. Denn die Streitmarke stellt keine bloße Wiedergabe der hier relevanten Waren oder auch nur eines Warenteils dar. Auch als Sachhinweis auf eine beispielhaft wiedergegebene Verwendungseignung der Waren im Rahmen einer Hüftendprothese scheidet die dreidimensionale Gestaltung aus, da ein enger sachlicher bzw. funktionstypischer Zusammenhang zwischen den Behandlungsmethoden, bei denen die jeweiligen Waren zum Einsatz kommen, nicht besteht. Dass die hier angesprochenen Fachverkehrskreise die 3D-Gestaltung einer rosa Hüftgelenkskugel im Zusammenhang mit den vorgenannten Waren als bloßes dekoratives Gebilde verstehen, ist schließlich weder von der Antragstellerin geltend gemacht worden noch ansonsten erkennbar.

bb. Aus den vorgenannten Gründen ist auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben, da die Streitmarke sich nicht zur Beschreibung der Waren „Implantate für die Osteosynthese, Orthesen, Organersatz, Verankerungen für Zahnersatz; Kniegelenksteile“ eignet.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG und § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG. Da einer bösgläubigen Markenanmeldung stets ein rechtsmissbräuchliches oder sittenwidriges Handeln zugrunde liegt, entspricht es gemäß ständiger Rechtsprechung zwar im Regelfall der Billigkeit, dem Markeninhaber die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens aufzuerlegen. Die vom Senat vorgenommene Kostenquotelung – Markeninhaberin 4/5 und Antragstellerin 1/5– erscheint dem Senat aber aus Billigkeitsgründen angezeigt. Denn sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Senat den Löschungsgrund der bösgläubigen Anmeldung für einen Teil der Waren bejaht hat, die Beschwerde der Markeninhaberin in geringem Umfang erfolgreich war und schließlich die unselbständige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin lediglich hinsichtlich der Kosten zum Erfolg geführt hat.

E. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des Vorbringens der Beteiligten im Nachgang zur mündlichen Verhandlung ist nicht erforderlich.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung können neuer Tatsachenvortrag und neue Beweismittel grundsätzlich nicht mehr eingebracht werden (§ 296a S. 1 ZPO). Rechtsausführungen sind demgegenüber – worauf die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen wurden – bis zur Entscheidung möglich.

In der mündlichen Verhandlung am 13. Mai 2026 hatte der Senat beschlossen und verkündet, gemäß § 79 Abs. 1 S. 3 MarkenG eine Entscheidung an Verkündungs Statt zuzustellen. Da auch an Verkündungs Statt zugestellte Beschlüsse aufgrund der mündlichen Verhandlung ergehen, ist den Verfahrensbeteiligten nachträglicher weiterer Sachvortrag gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 296a S. 1 ZPO§ 296a S. 1 ZPO grundsätzlich verwehrt (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 14. § 296a S. 1 ZPO grundsätzlich verwehrt (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 14. Aufl., § 79 Rn. 6). Eine Ausnahme gilt nach § 296a S. 2 ZPO i. V. m. §§ 139 Abs. 5, 283 ZPO allerdings dann, wenn das Gericht den Verfahrensbeteiligten auf neues gegnerisches Vorbringen oder einen gerichtlichen Hinweis hin ausdrücklich einen nachgelassenen Schriftsatz gestattet oder wenn das Gericht die Wiedereröffnung der Verhandlung anordnet (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 79 Rn. 8)

Die Beschwerdeführerin hat auf ausdrückliche Nachfrage der Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung eine Schriftsatznachlassfrist nur zur Vorlage ihres vollständigen Schriftsatzes vom 10. Mai 2018 im Eintragungsverfahren vor dem EUIPO, welcher als vertraulich gekennzeichnet und daher über das Register des EUIPO nicht einsehbar war und zudem während der mündlichen Verhandlung nicht erfolgreich elektronisch übermittelt werden konnte, beantragt; diese wurde ihr auch gewährt. Der neue Tatsachenvortrag in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Mai 2026, nämlich insbesondere zu Datum und Teilnehmerkreis des Gesprächs zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Verfahrensbevollmächtigten im Vorfeld der Markenanmeldungen, ist nicht von der gewährten Schriftsatzfrist abgedeckt und daher gemäß § 296 a ZPO nicht zu beachten.

Soweit die Beschwerdeführerin demgegenüber unter Hinweis auf die BGH-Entscheidung BeckRS 1998, 30014262 – Dragon geltend macht, auch ihr nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenes ergänzendes – tatsächliches – Vorbringen sei zu berücksichtigen, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn die in Bezug genommene Entscheidung betrifft schon eine andere, nicht vergleichbare Fallgestaltung, weil es dort nicht um ein Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung ging.

Bereits in seinem vor der mündlichen Verhandlung an die Verfahrensbeteiligten versandten Hinweisschreiben vom 29. April 2026 hatte der erkennende Senat zudem die Beschwerdeführerin gemäß § 139 ZPO darauf aufmerksam gemacht, dass in den Ausführungen der Beschwerdeführerin, der Verfahrensbevollmächtigte könne „sowohl die technische Nichtrelevanz von Chromoxid als auch die Erkenntnislage vor der Markenanmeldung … anwaltlich versichern“ bzw. dieser könne anwaltlich versichern, „dass ihm bereits vor Anmeldung der Marken im Jahr 2011 aus dem Hause der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden war, dass weder die Farbe noch die Verwendung von Chromoxid technisch bedingt“ sei, kein eindeutiges Beweisangebot hinsichtlich einer ausreichend konkreten Tatsachenbehauptung zu sehen sei. Der wiederholte Hinweis in der mündlichen Verhandlung erfordert daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, ebenfalls nicht die Beachtung entsprechender Vortragsergänzungen, zumal diesbezüglich die Beschwerdeführerin noch nicht einmal eine Schriftsatznachlassfrist beantragt oder angeregt hatte.

Der nachgereichte Schriftsatz der Beschwerdeführerin gibt auch keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 296a S. 2, § 156 ZPO bzw. § 76 Abs. 6 S. 2 MarkenG. Insbesondere erfolgt kein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung zum Zwecke der Beweisaufnahme, da den dortigen Beweisangeboten betreffend den Kenntnishorizont der Beschwerdeführerin zum Anmeldezeitpunkt bereits aus den oben genannten Gründen mangels Entscheidungserheblichkeit nicht nachgekommen werden muss.

Ebenso erfolgt schließlich kein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung im Hinblick auf den Vortrag der Beschwerdegegnerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Juni 2026. Dieses Vorbringen beschränkt sich auf die bereits in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken hinsichtlich der anwaltlichen Versicherung des Beschwerdeführervertreters sowie auf eine Wiederholung früheren eigenen Vortrags und enthält keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch nicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs für die Beschwerdeführerin erforderlich war.

F. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zugelassen.

Bei der Anwendung der vom EuGH im Rahmen des Vorlageersuchens aufgestellten Grundsätze hinsichtlich der „neuen“ Fallgruppe einer bösgläubigen Anmeldung – die in der Literatur zudem nicht kritiklos geblieben ist – und der vom EuGH dort angestellten wettbewerbsrechtlichen Überlegungen stellen sich im vorliegenden Verfahren – im Spannungsfeld zur Möglichkeit der Kombination von Schutzrechten (z.B. BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel) – Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem erscheint eine Entscheidung des BGH zur Fortbildung des Rechts angezeigt, insbesondere mit Blick auf die relevanten Faktoren der Art der Marke, des Umfangs des ausgelaufenen Patents, der unternehmerischen Logik hinter der Anmeldung einer Marke nach Ablauf eines Patents und deren Gewichtung bei der Gesamtwürdigung sowie auch in Bezug auf den jeweiligen Umfang der Löschungsanordnung und der Kostenauferlegung im Zusammenhang mit einer „Teil“-Bösgläubigkeit der Anmeldung.