OLG Brandenburg, Urteil vom 18.10.2018 – 5 U 50/17

Die klagende Stadt … (Ort 01) begehrt nach Rücktritt von einem am 15. März 2013 geschlossenen Grundstückskaufvertrag über mehrere Grundstücke im Stadtgebiet die Zustimmung der Beklagten zur Löschung der Auflassungsvormerkungen und zur Löschung einer Grundschuld, die auf einem der Grundstücke lastet, ferner die Herausgabe der Grundstücke. Die Grundstücke wurden mit dem Ziel der Bebauung mit einem „Altstadtcenter“ an die Beklagte veräußert. Der Kaufvertrag steht nach § 2 Abs. 3 lit. a) und b) unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Beschluss der Stadtverordnetenversammlung (im Folgenden SVV) über die Satzung zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan für das „Altstadtcenter … (Ort 01)“ wirksam gefasst und durch Veröffentlichung im Amtsblatt rechtswirksam geworden ist. Ungeachtet des Bedingungseintritts dürfen beide Parteien nach § 12 Abs. 3 des Vertrags vom Kaufvertrag zurücktreten,

„wenn sich trotz aller Bemühungen endgültig herausgestellt hat, dass ein Bebauungsplan nicht mehr zustande kommen wird oder die Schaffung eines Bebauungsplanes vom Verkäufer und den Trägern der öffentlichen Belange endgültig abgelehnt wird.“

Die Klägerin übte das Rücktrittsrecht auf der Grundlage dieser Regelung mit Schreiben vom 12. März 2015 aus, nachdem am 18. Dezember 2014 ein Beschluss der SVV der Klägerin gefasst worden war, in dem der Beschluss über die Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes vom 3. April 2008 aufgehoben worden war. Dem Beschluss der SVV waren Meinungsverschiedenheiten der Parteien darüber vorausgegangen, inwiefern die Beklagte ihrer Pflicht nachgekommen war, gemäß § 12 Abs. 1 BauGB im Rahmen des Verfahrens über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan nachzuweisen, dass sie zur Realisierung des Vorhabens finanziell in der Lage ist. Während des erstinstanzlichen Verfahrens wiederholte die SVV am 15. Dezember 2016 den Aufhebungsbeschluss in öffentlicher Sitzung. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 erneut den Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag.

Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte erstinstanzlich zuletzt die Verurteilung der Klägerin zur Auflassung der Grundstücke an sie und die Bewilligung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch begehrt, da sie der Auffassung ist, die Klägerin haben den Eintritt der Bedingung gemäß § 2 Abs. 3 lit. a) und b) treuwidrig vereitelt.

Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Bewilligung der Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkungen, zur Beseitigung einer Grundschuld und zur Herausgabe der Grundstücke, Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin der Löschungsanspruch zustehe, da sie zum Rücktritt gemäß § 12 Abs. 3 des Kaufvertrages berechtigt gewesen sei. Die Klägerin habe sich in ausreichendem Maß um die Durchführung der Bauleitplanung bemüht. Jedenfalls der Aufhebungsbeschluss der SVV bezüglich des vorhabenbezogenen Bebauungsplanverfahrens vom 15. Dezember 2016 sei wirksam. Das Landgericht sei nicht befugt, die Rechtmäßigkeit des Beschlusses der SVV zu prüfen, sofern sich nicht Anhaltspunkte für dessen Nichtigkeit ergäben. Die Ladung der Stadtverordneten sei wirksam erfolgt. Die von der Klägerin getroffene Prognoseentscheidung zu der Frage, ob die Beklagte in der Lage sei, das Vorhaben durchzuführen, sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe keine ausreichenden Indizien für ihre Leistungsfähigkeit vorgetragen. Die von ihr mitgeteilten Alternativen einer möglichen Finanzierung seien nicht hinreichend verbindlich und konkret. Es handele sich um Absichtserklärungen. Die Referenzliste der Unternehmensgruppe … (Firma 01) betreffe überwiegend Wohnprojekte, die mit der Planung des Gewerbeobjekts „Altstadtcenter“ nicht vergleichbar seien. Dass die … (Firma 02) der Beklagten einen Kredit über 1.500.000 € gewährt habe, genüge zum Nachweis der Leistungsfähigkeit nicht, da nicht dargelegt werde, ob dieser Kredit zur Finanzierung des Projektes ausreichend sei. Da die Grundstücke nach einem Rücktritt lastenfrei zurückzugewähren seien, könne die Klägerin auch die Löschung der Grundschuld verlangen. Die Widerklage sei unbegründet. Die Klägerin habe den Eintritt der vertraglich vereinbarten Bedingung für die Wirksamkeit des Vertrages nicht treuwidrig vereitelt. Die von ihr im Rahmen der Bauleitplanung getroffene Prognoseentscheidung sei nicht zu beanstanden, im Übrigen würde eine fehlerhafte Prognoseentscheidung nicht bereits treuwidriges Handeln begründen, sondern könne auf einer abweichenden Rechtsauffassung der Klägerin beruhen.

Gegen das am 3. Mai 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 9. Mai 2017 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. August 2017 mit einem am 2. August 2017 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung des Rechtsmittels trägt sie vor: Das landgerichtliche Urteil sei lückenhaft, weil es sich weder mit der von ihr vertretenen Auslegung der vertraglichen Rücktrittsrechte auseinandergesetzt noch die Prüfung der von der Klägerin getroffenen Prognose hinsichtlich der Leistungsfähigkeit überzeugend begründet habe.

Zur Auslegung sei zu berücksichtigen, dass der Wortlaut von § 12 Abs. 3 des Vertrages nicht auf „den“, sondern auf „einen“ Bebauungsplan abstelle. Da im Verfahren über einen qualifizierten, nicht vorhabenbezogenen Bebauungsplan die finanzielle Leistungsfähigkeit des Vorhabenträgers nicht zu prüfen sei, sei davon auszugehen, dass § 12 Abs. 3 nur dann Anwendung finde, wenn nicht Aspekte der Leistungsfähigkeit des Vorhabenträgers, sondern planerische Aspekte dem Beschluss des Bebauungsplanes entgegenstünden. Die Frage der Leistungsfähigkeit der Beklagten sei lediglich im Rahmen des Rücktritts gemäß § 12 Abs. 2 des Vertrages von Bedeutung. Diese Regelung stelle allerdings nicht auf die Einschätzung der Leistungsfähigkeit der Beklagten ex ante, sondern auf Umstände ab, die nach Wirksamkeit des Bebauungsplanes bekannt werden und für den Fortfall oder eine Reduzierung der Leistungsfähigkeit nach Abschluss des Vertrages sprächen, nämlich indem die Beklagte als Auftragnehmerin schuldhaft Leistungsfristen versäume. Die Klägerin habe die Leistungsfähigkeit ihres Vertragspartners vor Vertragsabschluss geprüft und prüfen müssen. Den Rücktritt dürfe sie nach der zutreffenden Auslegung des Vertrages nicht auf während des Planungsverfahrens aufgekommene Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beklagten stützen, es sei denn, die Voraussetzungen von § 12 Abs. 2 des Vertrages lägen vor.

Unzutreffend sei ferner die Auffassung des Landgerichts, dass der Beschluss der SVV vom 15. Dezember 2016 wirksam sei. Beschlüsse eines Gemeinderates entfalteten keine Tatbestandswirkung. Jeder Fehler bei der Beschlussfassung bewirke die Unwirksamkeit des Beschlusses. Die Ladung der Stadtverordneten sei hier nicht wirksam erfolgt. Einige Stadtverordnete seien per E-Mail geladen worden. Dies sehe die Geschäftsordnung (im Folgenden: GO) der Stadt nicht vor. Sie behauptet, den Ladungen hätten entgegen § 6 Abs. 2 GO die Beschlussentwürfe nicht beigelegen. Sie habe den Zugang der Ladungen bei den Stadtverordneten bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz bestritten, was das Landgericht bei seiner Entscheidung übersehen habe. Es habe daher den Tatbestand insoweit berichtigen müssen. Die unterbliebene Berücksichtigung ihres Vortrages sei eine Verletzung rechtlichen Gehörs, da eine Beweisaufnahme über den Zugang durchgeführt werden müsse, die ein ihr günstiges Ergebnis bringen könnte.

Die Klägerin sei auch deshalb nicht zum Rücktritt gemäß § 12 Abs. 3 des Vertrages berechtigt, weil sie das Planungsvorhaben nicht nach Kräften gefördert habe. Sie habe ihre Auffassung hinsichtlich des Maßstabes, der an den Nachweis der Leistungsfähigkeit zu stellen ist, mehrfach geändert. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, von der Beklagten eine Finanzierungszusage einer Bank zu fordern. Eine solche sei vor Abschluss der Bauleitplanung für sie nicht zu erlangen. Sie habe insbesondere keine Finanzierungszusage der … (Firma 03) vorlegen müssen, da dieses Unternehmen die Bauleistungen selbst erbringen könne und daher keiner Finanzierung bedürfe. Die Klägerin habe auch die Referenzliste der … (Firma 02) nicht unberücksichtigt lassen dürfen, da sich daraus Fachwissen der Unternehmensgruppe bei der Durchführung von Bauprojekten ersehen lasse. Schließlich habe die Klägerin es bei der wiederholten Beschlussfassung am 15. Dezember 2016 auch versäumt, die Leistungsfähigkeit aktuell zu bewerten. Die … (Firma 02) habe zu diesem Zeitpunkt weitere Projekte erfolgreich durchgeführt, die bei der Entscheidung nicht berücksichtigt worden seien. Zudem seien ihre Belange als Investorin, insbesondere die bereits erbrachten Vorleistungen, bei der Entscheidung über die Aufhebung des Aufstellungsbeschlusses fehlerhaft unberücksichtigt geblieben.

Die Widerklage sei zu Unrecht abgewiesen worden, weil die Klägerin in mehrfacher Hinsicht treuwidrig gehandelt habe. Sie habe die Stadtverordneten unzureichend vor der Beschlussfassung informiert. Die Klägerin sei eigentlich von der Leistungsfähigkeit der Beklagten ausgegangen, wie sich aus der Begründung zum Entwurf eines qualifizierten Bebauungsplanes von August 2014 (Anlage B 11, dort S. 5, Bl. 269 d.A.) ergebe. Sie habe dies den Stadtverordneten aber nicht mitgeteilt. Auch seien die Stadtverordneten nicht darüber informiert worden, dass der Beklagten Verzögerungen in mehrfacher Hinsicht nicht anzulasten seien. So sei in der Innenstadt das Verkehrssystem zugunsten eines Einbahnstraßensystems geändert worden. Auch habe die kommunale Wohnungsbaugesellschaft … (Firma 04) entgegen vorherigen Zusagen ein Grundstück nicht an die Beklagte veräußert, weshalb Umplanungen erforderlich gewesen seien. Den Stadtverordneten seien auch die von ihr vorgelegten Belege zu ihrer Leistungsfähigkeit nicht vorgelegt worden, sondern lediglich eine unrichtige Einschätzung zusammengefasst mitgeteilt worden. Soweit im Beschluss ausgeführt werde, dass Ausführungsfristen noch nicht einmal bestimmt seien, entspreche dies der Regelung in § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages, was den Stadtverordneten offenbar nicht mitgeteilt worden sei. Die Klägerin habe durch die unrichtigen Informationen einen Dritten – hier die Stadtverordneten – beeinflusst, um den Bedingungseintritt zu verhindern. Tatsächlich wolle sie die Beklagte aus dem Projekt verdrängen, um dann auf die Planungen der Beklagten unter Einsatz eines anderen Investors zurückgreifen zu können. In diesem Zusammenhang sei auch die Tatsache zu berücksichtigen, dass die kommunale Wohnungsbaugesellschaft … (Firma 04) ein Grundstück entgegen vorheriger Absichtserklärungen nicht an die Beklagte veräußert habe. Die Fehlinformation der Stadtverordneten sei kausal für die Vereitelung des Bedingungseintritts, da die unrichtige Annahme, der Nachweis der Leistungsfähigkeit der Beklagten sei nicht geführt, der einzige Grund für die Aufhebung des Aufstellungsbeschlusses gewesen sei.

Mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 (Bl. 1203) hat sie in der Berufungsinstanz ihre Widerklage um Feststellungsanträge zur Schadensersatzpflicht der Klägerin erweitert. Sie hat die Erweiterung ihrer Widerklagte damit begründet, dass die unvollständige Information der Stadtverordneten und die daraus resultierende Aufhebung des Aufstellungsbeschlusses dazu führten, dass erhebliche Aufwendungen von ihr vergeblich erbracht worden seien und ihr Gewinn entgehe. Die Schadensentwicklung sei insoweit noch nicht abgeschlossen. Im Termin am 16. August 2018 hat sie nach Erörterung der Sach- und Rechtslage die Rücknahme der Widerklageerweiterung erklärt. Die Klägerin hat der Klagerücknahme nicht zugestimmt. Die Beklagte hat daraufhin insoweit die Berufungsrücknahme erklärt.

Die Beklagte beantragt, das am 28. April 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) abzuändern und

die Klage abzuweisen;

widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, die Grundstücke, eingetragen im Grundbuch von … (Ort 01) unter den Bezeichnungen Flurstücke …, …, … und … jeweils der Flur … an sie aufzulassen und ihre Eintragung im Grundbuch zu bewilligen;

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert auf die Berufung: Das Landgericht habe § 12 Abs. 3 des Kaufvertrages richtig ausgelegt. Der dort erwähnte Bebauungsplan sei trotz der offenen Formulierung der vorhabenbezogene Bebauungsplan gewesen, der in der Präambel erwähnt werde und Grundlage des Vertragsabschlusses sei. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan werde im Vertrag als „dieses Vorhaben“ erwähnt, auch § 2 Abs. 1 und 3 des Vertrages, die die Bedingung eines Beschlusses des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes und dessen Veröffentlichung als maßgeblich für den Eintritt der Wirksamkeit des Vertrages statuieren, belegten dies. Dass ein qualifizierter Bebauungsplan erlassen werden sollte, sei erst im Jahr 2014 erwogen worden und bei Abschluss des Kaufvertrages nicht maßgeblich gewesen.

Die Prüfung der Leistungsfähigkeit sei nicht vor Abschluss des Kaufvertrages erfolgt, sondern dem Planungsverfahren vorbehalten geblieben. § 12 Abs. 2 des Kaufvertrages regele einen weiteren Rücktrittsgrund, der den Anwendungsbereich von § 12 Abs. 3 nicht einschränke.

Sie ist der Ansicht, dass Fehler in der Beschlussfassung über die Aufhebung des Aufstellungsbeschlusses nicht zu dessen Unwirksamkeit führten, sondern lediglich Sekundäransprüche der Beklagten begründen könnten. Sie meint, dass die Beklagte den Zugang der Ladungen zur SVV vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht substantiiert bestritten habe. Sie sei berechtigt, die Ladungen per E-Mail zu versenden, da weder aus der Brandenburgischen Kommunalverfassung noch aus der Gemeindeordnung eine bestimmte Form der Ladung hervorgehe. Soweit das Fehlen der Beschlussvorlage in der Ladung gerügt werde, handele es sich um ein neues, nicht berücksichtigungsfähiges Angriffsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Die Beschlussentwürfe hätten der Ladung im Übrigen beigelegen.

Sie habe der Beklagten im Planungsverfahren in Aussicht gestellt, dass Indizien zum Nachweis der Leistungsfähigkeit ausreichend sein könnten, wie es nach der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung zutreffend sei. Solche ausreichenden Indizien lägen aber nicht vor. Die vorgelegten Finanzierungsmöglichkeiten bezögen sich zum Teil nur auf Projektierungskosten, zudem blieben Dauer und Umfang der bisherigen Geschäftsverbindung offen. Soweit die … (Firma 03) das Bauvorhaben durchführen wolle, sei dies mit § 12 Abs. 1 BauGB schon nicht vereinbar. Die Referenzliste weise keine Durchführung von Bauvorhaben durch die Beklagte aus. Die angegebenen Wohnungsprojekte seien deshalb nicht mit Gewerbeprojekten vereinbar, weil bei Wohnungsbau die Finanzierung parallel zur Errichtung des Bauvorhabens erfolgen kann, indem Mietverträge geschlossen und Mietzinsansprüche abgetreten werden. Bei Gewerbeimmobilien müssten vor der Finanzierung sogenannte „Ankermieter“ gewonnen werden. Die Frage der fachlichen Qualifikation gehe regelmäßig mit der finanziellen Leistungsfähigkeit einher, weil mit den durchgeführten Projekten Erfahrung und der Aufbau von Geschäftskontakten verbunden sei. Neuere Erkenntnisse über ihre Leistungsfähigkeit habe die Beklagte weder bei einer Besprechung mit der Bürgermeisterin und den Fraktionsvorsitzenden im November 2016 mitgeteilt, noch sei sie einer Einladung in die Sitzung der SVV gefolgt.

Auch sei bei Aufhebung eines Aufstellungsbeschlusses keine umfangreiche Abwägung öffentlicher und privater Belange vorzunehmen, da die Gemeinde hier im Rahmen ihrer Planungshoheit handele. Anderes gelte nur, wenn bereits ein Bebauungsplan beschlossen worden sei.

Sie habe sich bei der Information der SVV auch nicht treuwidrig verhalten. Die Information habe dem Ergebnis ihrer Prüfung des Nachweises der Leistungsfähigkeit der Beklagten entsprochen. Die Beschlussvorlage vom 17. November 2016 führe zutreffend den fehlenden Nachweis der Leistungsfähigkeit zur Begründung des Aufhebungsbeschlusses an. Sie habe weder hinsichtlich von Verzögerungen, die im Übrigen nicht maßgeblich für die Aufhebung gewesen seien, noch hinsichtlich der Verfahrensdauer getäuscht. Es bestehe auch keine Pflicht des Hauptverwaltungsbeamten, die von der Beklagten vorgelegten Belege für ihre Leistungsfähigkeit den Stadtverordneten zur Vorbereitung der Beschlussfassung vorzulegen. Die Stadtverordneten seien über die wesentlichen Umstände und die Schlussfolgerungen der Gemeinde zu unterrichten. Dies habe sie in der Entscheidungsvorlage zutreffend berücksichtigt. Die Vermutung, sie wolle sich der Beklagten entledigen, sei haltlos.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Löschung der Vormerkungen aus § 894 BGB. Die Vormerkung ist erloschen, weil der gemäß § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB zulässig gesicherte, im aufschiebend bedingt geschlossenen Vertrag vereinbarte Eigentumsverschaffungsanspruch dauerhaft nicht entstehen kann, nachdem die Klägerin wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist (vgl. BGH DNotZ 2009, 434; BGHZ 143, 175, juris Tz. 12).

Die Klägerin hat den Rücktritt mit Schreiben vom 12. März 2015 (Bl. 84 d.A.) und vom 22. Dezember 2016 (Bl. 760 d.A.), jeweils wie in § 12 Abs. 6 des Vertrages vorgesehen, gegenüber dem Notar erklärt.

Der Rücktritt ist zulässig, obwohl die im Vertrag gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 3 lit. a. vorgesehene aufschiebende Bedingung noch nicht eingetreten ist, dass die Stadtverordnetenversammlung den Beschluss über die Satzung zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan für das „Altstadtcenter … (Ort 01)“ wirksam gefasst hat und die Satzung im Amtsblatt veröffentlicht wurde.

Der Rücktritt ist auch möglich, wenn das Rechtsgeschäft mangels Bedingungseintritts noch nicht voll wirksam geworden ist, § 158 Abs. 1 BGB. Das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft ist tatbestandlich mit seiner Vornahme vollendet und bindet die Parteien. Nur der Eintritt der Rechtsfolgen des Geschäfts ist durch den Eintritt der Bedingung aufgeschoben (vgl. BGH NJW 1994, 3228). Wegen dieser Auswirkungen auf die Wirkungen des Rechtsgeschäfts kann bei mehreren Wirkungen zwischen bedingten und unbedingten Wirkungen differenziert werden (Staudinger/Bork, BGB (2015), § 158 Rz. 12). Dies haben die Parteien hier für die Ausübung des Rücktrittsrechts aus § 12 Abs. 3 des Vertrages in § 12 Abs. 6 Satz 2 und § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages ausdrücklich vereinbart.

Der Klägerin steht das Rücktrittsrecht aus § 12 Abs. 3. 1. Alt des Kaufvertrages, auf das sie sich zur Begründung ihres Rücktritts beruft, zu. Voraussetzung des Rücktritts ist danach, dass ein Bebauungsplan nicht mehr zustande kommen wird. Diese Voraussetzungen sind mit einem wirksamen Beschluss über die Aufhebung des Aufstellungsbeschlusses zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Eintritt der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts nicht entgegen, dass unabhängig von der Aufgabe des vorhabenbezogenen Planungsverfahrens jedenfalls ein anderer qualifizierter Bebauungsplan aufgestellt werden könnte.

Zwar lässt der Wortlaut diese Auslegung zu, da er lediglich den Begriff „ein Bebauungsplan“ verwendet ohne unmittelbaren Bezug auf den vorhabenbezogenen Bebauungsplan. Der Vertragstext im Übrigen begründet aber die Auslegung, dass das endgültige Scheitern des vorhabenbezogenen Bebauungsplans für den Rücktritt maßgeblich ist. In der Präambel auf S. 3 des Vertrages (Bl. 29 d.A.) ist zusammengefasst dargestellt, dass der Kaufgegenstand in einem örtlichen Bereich liege, für den die Stadtverordnetenversammlung des Verkäufers die Aufstellung eines vorhabenbezogenen B-Planes für den Bau eines Einzelhandelsfachmarktcenters beschlossen habe. Weiter wird ausgeführt, der Verkäufer habe beschlossen, dass der Verkauf „ausschließlich für die Durchführung dieses Planvorhabens“ an den Käufer verkauft wird.

Zudem steht der Vertrag nach § 2 Abs. 3 lit a) und b) unter der aufschiebenden Bedingung, dass der vorhabenbezogene Bebauungsplan „Altstadtcenter … (Ort 01)“ in einer Satzung beschlossen wird. Die Regelung formuliert ausdrücklich die Fassung einer Satzung über einen „vorhabenbezogenen Bebauungsplan“ und den Eintritt der Rechtswirksamkeit „des in Aufstellung befindlichen vorhabenbezogenen Bebauungsplanes“ als maßgebliche Bedingungen.

Die von der Beklagten favorisierte Auslegung hätte zur Folge, dass die Beklagte bei endgültiger Abkehr vom vorhabenbezogenen Bebauungsplan nicht zurücktreten dürfte, weil ein „sonstiger“ qualifizierter Bebauungsplan noch gefasst werden könnte, gleichzeitig der Vertrag aber nicht wirksam wird, weil ein vorhabenbezogener Bebauungsplan nicht beschlossen wurde und nicht beschlossen werden soll. Es läge dann ein Bedingungsausfall vor, da fest stünde, dass die Bedingung nicht mehr eintreten kann (BGH VersR 1974, 1168). Der Schwebezustand wäre beendet. Die Klägerin könnte unter diesem Gesichtspunkt die Löschung der Vormerkung verlangen. Die nach dieser Auffassung deutlich weiter formulierte Voraussetzung, dass überhaupt kein Bebauungsplan mehr zustande kommt, hätte keinen unabhängig von der Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans verbleibenden Vorteil. § 12 Abs. 3 des Vertrages ist daher im Zusammenhang mit den Regelungen über den Bedingungseintritt zu sehen. Die Regelung soll beiden Parteien die Möglichkeit eröffnen, sich unter den dort geregelten, aus dem Vertragszweck abgeleiteten Voraussetzungen vom Vertrag zu lösen, nicht aber ein vom Vertragszweck unabhängiges Rücktrittsrecht eröffnen.

Zudem sprechen auch die Formulierungen über weitere vertragliche Förderungspflichten, für die Klägerin in § 4 Abs. 1 zur zügigen Aufstellung und für die Beklagte in § 4 Abs. 2 zur Bauantragstellung innerhalb von 12 Monaten nach der Satzungsbekanntmachung, jeweils bezogen auf den vorhabenbezogenen Bebauungsplan, für die dargestellte Auslegung.

§ 12 Abs. 3, 1. Alt. des Vertrages betrifft entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin auch nicht nur das endgültige Nichtzustandekommen der Satzung aus „planerischen Gründen“, sondern auch wegen unzureichender Leistungsfähigkeit der Beklagten. § 12 Abs. 2 des Vertrages stellt nicht die speziellere Regelung dar. Der Wortlaut schränkt den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 3, 1. Alt nicht ein. Auch wenn § 12 Abs. 2 des Vertrages aus finanziellen oder sonstigen Gründen eintretende Verzögerungen nach Aufstellung des Planes betrifft, bedeutet dies nicht, das solche Umstände bei Aufstellung des Plans nicht von Bedeutung sind, selbst wenn die Klägerin vor Vertragsabschluss davon ausging, dass die Beklagte ihre Leistungsfähigkeit würde nachweisen können. Das Zustandekommen der Satzung im Sinn des § 12 Abs. 3 des Vertrages ist nur möglich, wenn die rechtlichen Voraussetzungen aus Sicht der Klägerin vorliegen, da sie als Körperschaft des öffentlichen Rechts in ihrem Handeln an die planungsrechtlichen Vorgaben gebunden ist. Dazu gehört die Leistungsfähigkeit i. S. d. § 12 Abs. 1 BauGB.

Soweit die Beklagte meint, eine „erneute“ Prüfung ihrer Leistungsfähigkeit sei nicht erforderlich gewesen, weil die Klägerin diese vor Vertragsabschluss geprüft habe und die maßgeblichen Anforderungen, die sie selbst im Schreiben vom 5. Februar 2013 (Bl. 263 d.A.) formuliert habe, als erfüllt angesehen habe, ist dem nicht zu folgen: Dass die Klägerin sich abschließend von der Leistungsfähigkeit der Beklagten überzeugt hat, lässt sich dem Schreiben vom 5. Februar 2013 schon nicht entnehmen. Vielmehr formuliert die Klägerin dort, unter welchen Voraussetzungen sie einen Nachweis der Leistungsfähigkeit als gegeben ansehen könnte, ohne dass eine Kreditzusage einer Bank vorliegt. Diese Nachweise lagen der Klägerin aber unstreitig bis zum Vertragsabschluss des Grundstückskaufvertrages nicht vor.

Auch eine Vorfestlegung zu der Frage, welche Unterlagen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit vorgelegt werden müssen, hat die Klägerin in diesem Schreiben nicht vorgenommen. Sie gibt lediglich wieder, was ihr Berater, Rechtsanwalt … (Name 01), als mögliche Unterlagen bezeichnet hat, um zu einer rechtlich wirksamen positiven Prognose der Leistungsfähigkeit gelangen zu können, ohne vorab konkrete Zusagen zu machen.

Das Nichtzustandekommen des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes ist auch „endgültig“ i. S. d. § 12 Abs. 3 des Vertrages. Durch die Beschlüsse der SVV vom 18. Dezember 2014 (Bl. 78 f. d. A.) und vom 15. Dezember 2016 (Bl. 757 f. d. A.), die dieselbe Begründung enthalten, werden jeweils „alle Aktivitäten zum eingeleiteten Bebauungsplanverfahren S3/05 … (Straße 01)/…(Ort 02)“ aufgegeben. Dabei handelt es sich um das in der Präambel des Kaufvertrages in Bezug genommene Verfahren über die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans (S. 3 des Vertrages, Bl. 29 d.A.).

a.

Der von der SVV der Klägerin am 15. Dezember 2016 gefasste Beschluss ist rechtswirksam und mithin „endgültig“ für die Frage des Nichtzustandekommens des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes.

Die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Beschlusses der SVV ist als Vorfrage für die Berechtigung der Klägerin zum Rücktritt vom Senat inzident zu prüfen, § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG. Insofern besteht, anders als das Landgericht annimmt, keine für das Zivilgericht verbindliche Tatbestandswirkung.

Die Rechtswidrigkeit von Beschlüssen der Gemeindevertretung hat zur Folge, dass der Beschluss unwirksam ist, auch wenn es sich nicht um eine Satzung oder Rechtsverordnung handelt (Lange, Kommunalrecht, Kapitel 7 Rz. 220; Lechleitner, a.a.O., § 39 BbgKVerf Rz. 19). Dem steht nicht entgegen, dass der Hauptverwaltungsbeamte rechtswidrige Beschlüsse beanstanden kann (§ 55 BbgKVerf). Denn § 55 BbgKVerf begründet lediglich die Pflicht, Fehler der Behörde bei der Beschlussfassung von der Gemeinde selbst zu korrigieren. Dies schließt nicht aus, dass die Gemeinde rechtswidrig handelt und der Hauptverwaltungsbeamte dies nicht erkennt.

b.

Es ist zweifelhaft, ob der Beschluss vom 18. Dezember 2014 über die Aufhebung des Aufstellungsbeschlusses formell rechtmäßig war, soweit die Öffentlichkeit nach dem Vortrag der Beklagten unter Hinweis auf die Befürchtungen einzelner Stadtverordneter, für ihr bisheriges Abstimmungsverhalten zur Verantwortung gezogen zu werden, ausgeschlossen wurde (vgl. Protokoll vom 18. Dezember 2014, Anlage K 7, Bl. 497, sowie Anlage K 14, Bl. 501 d.A.). Diese Frage kann jedoch im Hinblick auf die Beschlussfassung vom 15. Dezember 2016 dahingestellt bleiben.

Der Beschluss vom 15. Dezember 2016 ist formell rechtmäßig.

Die Aufstellung von Bauleitplänen obliegt als Aufgabe der gemeindlichen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG den Gemeinden, § 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Der Aufstellungsbeschluss gemäß § 2 Abs. 1 BauGB leitet das Bauplanungsverfahren ein. Mit ihm trifft die Gemeinde die Entscheidung, einen Bauleitplan aufzustellen. Die Aufhebung des Beschlusses kann als konträrer Akt der Entscheidung über die Aufstellung ebenfalls von der Gemeinde im Rahmen ihrer Selbstverwaltungskompetenz getroffen werden. Welche Organe insoweit zuständig sind, ergibt sich aus dem Kommunalverfassungsrecht, das die Verfahrensvorschriften des BauGB ergänzt (vgl. Battis in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 2 Rz. 4).

Gemäß § 28 Abs. 2 Ziff. 9 BbgKVerf ist innerhalb der Gemeinde die Gemeindevertretung für die Entscheidung über die Aufstellung von Bebauungsplänen zuständig, weil diese durch Satzung beschlossen werden, § 10 Abs. 1 BauGB. Hat die Gemeinde als amtsfreie Gemeinde - wie hier - einen hauptamtlichen Bürgermeister, so ist dieser gemäß § 53 Abs. 1 S. 1 BbgKVerf der Hauptverwaltungsbeamte. Er hat gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 1 BbgKVerf die Beschlüsse der Gemeindevertretung vorzubereiten.

aa.

Die Beklagte bestreitet zulässig mit Nichtwissen, dass alle Stadtverordneten rechtzeitig geladen worden seien (Bl. 896 d. A.), soweit die Ladungen per E-Mail versandt worden seien, hält sie dies nicht für zulässig.

Die rechtzeitige Ladung ist für die Wirksamkeit des Beschlusses zwar beachtlich, § 34 Abs. 6 Satz 1 BbgKVerf. Danach ist eine Verletzung von Form und Frist der Einberufung nur dann unbeachtlich, wenn alle fehlerhaft geladenen mitwirkungsberechtigten Mitglieder der Gemeindevertretung zu dem jeweiligen Tagesordnungspunkt erscheinen und kein fehlerhaft geladenes Mitglied den Einberufungsfehler rügt.

Zu Recht beruft sich die Klägerin demgegenüber auf die Feststellung der ordnungsgemäßen Ladung in der Sitzung, die in das Protokoll aufgenommen worden ist (Bl. 908, 909). Das Protokoll der Gemeindevertretungssitzung ist eine öffentliche Urkunde i. S. d. § 415 ff. ZPO (VG Potsdam, LKV 2001, 236; OVG Brandenburg, LKW 2001, S. 34 (35); VG Cottbus, Urteil vom 19. Mai 2017, 1 K 1626/14, juris; Lechleitner, a.a.O., § 42 BbgKVerf Rz. 1; Lange, Kommunalrecht, Kapitel 7, Rz. 209). Die ordnungsgemäße Erstellung der Niederschrift wird von der Beklagten, die sich zur Begründung ihres Vortrages selbst auf die Niederschrift beruft (Bl. 897 d. A. mit Hinweis auf Anlage B 2) nicht in Zweifel gezogen. Die öffentliche Urkunde begründet den vollen Beweis der darin bekundeten Tatsachen, § 418 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte müsste mithin den Beweis führen, dass die Niederschrift unrichtig ist, § 418 Abs. 2 ZPO, worauf sie im Termin am 16. August 2018 hingewiesen worden ist. Sie hat insoweit keinen Beweis angeboten.

Soweit die Beklagte einwendet, die Ladung per E-Mail sei unzulässig, teilt der Senat diese Einschätzung nicht. Weder § 34 Abs. 4 BbgKVerf noch § 6 der Geschäftsordnung der Stadtverordnetenversammlung … (Ort 01) (GO) regeln eine besondere Form für die Ladung noch schließen sie die Ladung per E-Mail aus.

bb.

Soweit die Beklagte weiter bestreitet, dass den Ladungen die Beschlussvorlage beigefügt war, § 35 Abs. 1 Satz 3 BbgKVerf, ist sie mit diesem Einwand in der Berufungsinstanz nicht ausgeschlossen. Zwar hat die Beklagte erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13. April 2017 nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz dieses Verteidigungsmittel vorgetragen. Das Landgericht, aus dessen Sicht die Frage der ordnungsgemäßen Ladung aber für die Frage der Nichtigkeit der Beschlussfassung erheblich war (S. 11 LGU) und das jedenfalls nicht ausdrücklich vom Vorliegen einer öffentlichen Urkunde ausging, hätte der Beklagten aber Gelegenheit zur Stellungnahme auf den nachgelassenen Schriftsatz vom 23. März 2017 gewähren müssen, in dem die Klägerin erstmals unter Beweisantritt zur Ladung der nicht anwesenden Personen im Einzelnen vorgetragen und die schriftlichen Bestätigungen der nicht anwesenden Mitglieder vorgelegt hat.

In der Sache führt der Einwand aber nicht zum Erfolg: Die Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Beschlussfassung ist nur erheblich, wenn die Folge eines Verfahrensfehlers die Unwirksamkeit des Beschlusses zur Folge hat. Insoweit beachtlich sind grundsätzlich Verstöße gegen gesetzliche Verfahrensregelungen, da diese Regelungen nach außen wirksam sind (OVG Münster, NJW-RR 1997, 184; Lechleitner in: Muth, Potsdamer Kommentar, § 39 BbgKVerf Rz. 5). Verstöße gegen die Geschäftsordnung wirken sich als reines Binnenrecht grundsätzlich nicht auf die Wirksamkeit von Beschlüssen aus. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sie gesetzliche Vorschriften wiederholen.

Das Erfordernis, die Beschlussvorlage einzureichen, ergibt sich aus § 4 Abs. 2 1. Hs. GO, nicht aus gesetzlichen Vorgaben (§ 34, § 35 BbgKVerf). Die Vorschrift sieht vor, dass Beschlussvorlagen „ausnahmsweise nachgereicht“ werden können, ohne allerdings hierzu nähere Voraussetzungen vorzusehen. Nach Auffassung des Senats genügte die Nachreichung des Beschlusses in der Sitzung, die nicht bestritten ist. Im Übrigen begründet auch insoweit die Feststellung der „ordnungsgemäßen Ladung“ im Protokoll die Beweislast zulasten der Beklagten gemäß § 418 Abs. 2 ZPO.

c.

Der Beschluss der Gemeindevertretung vom 15. Dezember 2016 ist auch materiell rechtmäßig.

Das der gemeindlichen Selbstverwaltung zukommende Recht auf örtliche Planung bezieht sich auf die Nutzung des Bodens unter städtebaulichen und sonstigen Gesichtspunkten des öffentlichen Interesses (BVerwG NJW 1976, 2175). Nach § 1 Abs. 3 BauGB haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung erforderlich ist. Auf die Aufstellung von Bauleitplänen und Satzungen besteht kein Anspruch. Ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden, § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB. Die Gemeinde nimmt bei der Bauleitplanung eine öffentliche Aufgabe wahr, die im Interesse der Allgemeinheit liegt, wie § 1 Abs. 5 Satz 1 BauGB deutlich macht. § 1 Abs. 3 BauGB stellt klar, dass die Gemeinde sich bei der Bauleitplanung nicht von den Interessen Einzelner leiten lassen muss bzw. darf. Aus dem Zusammenhang der Vorschriften folgt, dass der Einzelne sich auch nicht mit Erfolg dagegen wenden kann, dass ein eingeleitetes Planungsverfahren aufgegeben wird. In welchem Stadium ein Verfahren abgebrochen wird, spielt dabei keine Rolle. Bricht eine Gemeinde ein Planungsverfahren ab, bringt sie damit zum Ausdruck, dass sich ihre Planungsvorstellungen geändert haben. Diese ihr vorbehaltene Entscheidung würde ihr aus der Hand genommen werden, wenn einzelne Interessenten in der Lage wären, eine Fortführung des Verfahrens durchzusetzen (BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213). Eine inhaltliche Überprüfung der Entscheidung, die Planung aufzuheben, kann damit auf Antrag eines Einzelnen nicht erfolgen.

Auch im Anwendungsbereich des § 12 BauGB kommt § 1 Abs. 3 BauGB uneingeschränkt zur Anwendung (VGH Baden-Württemberg, NVwZ 2000, 1060; Mitschang in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 12 BauGB Rz. 5; Busse in: BeckOK BauGB, Spannowsky/Uechtritz, § 12 Rz. 25; Krautzberger in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB; § 12 Rz. 109). § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB räumt dem Vorhabenträger eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes nur einen Anspruch auf Prüfung der Einleitung eines Planungsverfahrens, nicht jedoch auf Planung ein. Auch nach Einleitung des Bauplanungsverfahrens kann die Gemeinde in Ausübung ihrer Planungshoheit das Verfahren wieder einstellen (BGH, NVwZ 2006, 1207, juris Tz. 8).

Die Gemeinde ist verpflichtet, ihr Planungsermessen nicht durch sachwidrige Erwägungen leiten zu lassen und die gesetzlichen Bindungen der Bauleitplanung einzuhalten. Eine Verletzung dieser Verpflichtungen durch die Gemeinde ist hier nicht festzustellen. Die Gemeinde hat im Verfahren über die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans zu prüfen, ob der Vorhabenträger gemäß § 12 Abs. 1 BauGB bereit und in der Lage ist, das Vorhaben durchzuführen. Er muss nach Inkrafttreten des Bebauungsplans mit der Durchführung beginnen können und das Vorhaben selbst realisieren und finanzieren können (Krautzberger, a.a.O, § § 12 BauGB Rz. 61; Mitschang, a.a.O.,§ 12 Rz. 10). Die Beklagte hat diesen Nachweis im Ergebnis der Prüfung der Gemeinde nach Auswertung der von der Beklagten übersandten Unterlagen nicht führen können. Die Beklagte selbst hat hierzu im Schreiben vom 22. April 2014 (Bl. 71 f. d. A.) mitgeteilt, dass sie als Projektentwicklerin die Finanzierungsvoraussetzungen erst sukzessive schaffen wird. Dass die Beklagte der Auffassung ist, auch die Auswertung der von ihr vorgelegten Unterlagen würde den Anforderungen, die § 12 Abs. 1 BauGB stellt, genügen, begründet nicht den Vowurf sachwidriger Erwägungen.

Anders als bei der Aufhebung eines bereits beschlossenen Bebauungsplanes ist die Gemeinde bei der Aufhebung allein des Aufstellungsbeschlusses auch nicht an besondere Abwägungs- oder Verfahrensschritte gebunden. § 1 Abs. 8 BauGB sieht die Anwendung der Vorschriften des BauGB nur für die Aufhebung von Bauleitplänen vor. Bezüglich des Aufstellungsbeschlusses aus § 2 Abs. 1 BauGB, der die Planung erst „anstößt“, aber keine Abwägung oder Beteiligung vorsieht, trifft das BauGB keine näheren Regelungen.

Die Ausübung des Rücktrittsrechts durch die Beklagte ist auch nicht treuwidrig.

Die Ausübung eines Rücktrittsrechts kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führt (BGHZ 29, 10; BGHZ 48, 398).

Solche Voraussetzungen trägt die Beklagte hier nicht vor. Die Treuwidrigkeit kann sich wegen der Planungshoheit der Klägerin nicht aus der Entscheidung über die Aufgabe des Planungsvorhabens ergeben, sondern nur im Hinblick auf das übrige vertragliche Verhalten der Klägerin (vgl. BGH NVwZ 2007, 1207, Tz. 10 zum „Verschulden“ i. S. einer c.i.c.; BGH NJW 1978, 1802, Ziffer III.3.a). Hier ist nicht festzustellen, dass die Klägerin ihre Ablehnung einer Planung bereits vor Vertragsabschluss gefasst oder die Beklagte über ihre Auslegung der rechtlichen Vorgaben getäuscht hätte. Eine derartige Täuschung ergibt sich, wie oben ausgeführt, insbesondere nicht aus dem Schreiben vom 5. Februar 2013 (Bl. 263 d.A.).

Dass die Klägerin von der Leistungsfähigkeit der Beklagten entgegen der mit der Aufhebung des Ausstellungsbeschlusses dargestellten Begründung ausging, ergibt sich auch nicht aus dem als Anlage B 11, Bl. 265 ff. d. A. vorgelegten Entwurf eines qualifizierten Bebauungsplans von August 2014. Dort wird vielmehr in Übereinstimmung mit der im Übrigen vorgetragenen Einschätzung unter Klägerin unter Ziffer 1.3. (Bl. 268 d.A.) dargestellt, dass der Planwechsel angeregt werde, damit „eine Finanzierung des Vorhabens möglich werde“.

Soweit die Beklagte darauf abstellt, die Stadtverordneten hätten umfassender informiert werden müssen, welche Aufwendungen sie erbracht habe und den Stadtverordneten hätte die Ursache für Verzögerungen im bisherigen Verfahren seit Aufstellung des Bebauungsplanes mitgeteilt werden müssen, begründen diese Umstände ebenso wenig treuwidriges Verhalten der Klägerin. Das Planungsermessen der Klägerin unterliegt auch nicht im Hinblick auf die mögliche Treuwidrigkeit des Rücktritts einer inhaltlichen Überprüfung, da dies eine nach § 1 Abs. 3 BauGB gerade rechtlich ausgeschlossene vertragliche Bindung in Bezug auf eine bestimmte Planungsentscheidung der Klägerin begründen würde.

Soweit die Beklagte einwendet, dass das Interesse einer … (Firma 05), deren Geschäftsführer Stadtverordneter sei, an einem ihrer Grundstücke bestehe, und auf die unterbliebene Veräußerung des Grundstücks „…“ durch die … (Firma 04) hinweist, deren alleinige Gesellschafterin die Klägerin ist, lässt dieser Vortrag nicht auf die Absicht der Klägerin zur Vereitelung des Projektes insgesamt schließen.

Aufgrund des wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Löschung der Grundschuld aus § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sieht das Gesetz nur die Rückgewähr der empfangenen Leistung vor, während für Belastungen des empfangenen Gegenstandes gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB grundsätzlich Wertersatz zu leisten ist. Der Rückgewähr der Leistung kommt aber auch bei einer Belastung Vorrang zu. Der Gläubiger kann nur dann auf Wertersatz verwiesen werden, wenn die Beseitigung der Belastung unmöglich ist (BGHZ 178, 182, Tz. 17 ff.). Darauf hat sich die Beklagte nicht berufen.

Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Übertragung der Grundstücke ist unbegründet, da die Klägerin wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.

Die mit der Erweiterung der Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin stehen nicht zur Entscheidung, da die Beklagten insoweit die Berufung ausdrücklich zurückgenommen hat, nachdem die Widerklagerücknahme mangels Zustimmung der Klägerin nicht mehr wirksam erklärt werden konnte, § 269 Abs. 1 ZPO.

Die Berufungsrücknahme ist ohne Zustimmung des Gegners zulässig, § 516 Abs. 1 ZPO. Die Rücknahme der Berufung kann bei mehreren Ansprüchen auf einen von ihnen bezogen erklärt werden (BGHZ 34, 200, 204). Der auf die Feststellung von Schadensersatzansprüchen gerichtete Antrag betrifft einen anderen Streitgegenstand als die mit der Klage und der Widerklage im Übrigen gestellten Anträge und kann mithin Gegenstand der Erklärung über die Berufungsrücknahme sein.

Voraussetzung der Berufungsrücknahme ist entgegen der Auffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 19. September 2018 nicht, dass eine erstinstanzliche Entscheidung ergangen ist. Vielmehr kann auch eine ausschließlich mit dem Ziel der Klageänderung eingelegte - unzulässige - Berufung zurückgenommen werden. Anders als im Fall der Klagerücknahme ist eine Zustimmung des Gegners im Hinblick auf sein Interesse an einer Sachentscheidung nach dem Gesetz nicht erforderlich. Mit den strengeren Voraussetzungen an eine Änderung der Anträge in der Berufungsinstanz (§ 533 ZPO) für den Berufungskläger geht insoweit einher, dass der Berufungsbeklagte die Entscheidung über die Änderung in der Berufungsinstanz nicht erzwingen kann. Darauf, dass die Klägerin ohnehin der Auffassung war, dass die inhaltliche Erweiterung der Anträge, der sie die Zustimmung verweigert hat, nicht sachdienlich sei, eine Entscheidung also nicht ergehen könne, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO)

Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes ergeht gemäß § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG. Für die Berufung gegen die Verpflichtung zur Bewilligung der Löschung der Vormerkung legt der Senat 30 % des Grundstückswertes, mithin gerundet 63.741 € zugrunde, für die Löschung der Grundschuld den Nennbetrag von 211.700 €, für die Herausgabe des Grundstücks ist der Grundstückswert ohne Berücksichtigung der Belastungen von 211.700 € maßgeblich, ebenso wie für den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Auflassung des Grundstücks. Für den zurückgenommenen Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt der Senat den erstinstanzlich von der Beklagten bezifferten Betrag von 267.804,25 €, reduziert um 20 % für Feststellung, also rund 214.243 € an.