BayVGH, Beschluss vom 25.09.2026 – 3 CE 26.1798

1. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.

1.1 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht bereits aufgrund seiner Formulierung unzulässig.

Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss zutreffend erkannt (BA S. 8), dass ein Antrag nach § 123 VwGO nicht statthaft ist. Bei der streitgegenständlichen Zuweisung nach § 29 BBG handelt es sich ebenso wie bei der Verfügung der Beendigung dieser Zuweisung jeweils um einen Verwaltungsakt. Die Voraussetzungen des § 35 Satz 1 VwVfG liegen vor. Denn hiermit trifft eine Behörde eine individuellkonkrete Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Die Rechtswirkung dieser Maßnahmen ist schon deshalb nach außen gerichtet, weil hierdurch nicht nur die Rechtssphäre des Beamten, sondern auch diejenige der aufnehmenden Einrichtung betroffen ist. Statthafte Rechtsbehelfe hiergegen sind Widerspruch und Anfechtungsklage (vgl. Günther in Plog/Wiedow, BBG, Stand September 2026, § 27 Rn. 7b).

Diese Rechtsbehelfe haben gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 126 Abs. 4 BBG. Denn § 126 Abs. 4 BBG erfasst nach seinem Wortlaut nur die Abordnung (§ 27 BBG) und die Versetzung (§ 28 BBG). Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf die Zuweisung (§ 29 BBG) ist mangels einer planwidrigen Regelungslücke ausgeschlossen. Dem Gesetzgeber war das Rechtsinstitut der Zuweisung bei der Neuregelung von § 126 BBG bekannt. Trotzdem wurde die Zuweisung nicht in § 126 Abs. 4 BBG aufgenommen (Sieveking in Fürst, GKÖD, Stand August 2025, § 126 BBG Rn. 47; OVG Hamburg, B.v. 11.7.2008 – 1 Bs 112/08 – juris Rn. 5).

Für die streitgegenständliche Beendigung der Zuweisung entfällt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage auch nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Eine Anordnung der sofortigen Vollziehung ist nach Aktenlage nicht erfolgt.

Aufgrund der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist weder ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft (§ 123 Abs. 5 VwGO) noch ein Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (BVerwG, B.v. 30.8.2012 – 7 VR 6.12 – NVwZ 2013, 85 Rn. 3).

Das Verwaltungsgericht, das an die Fassung des Antrags nicht gebunden ist (§ 88 VwGO), durfte vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin davon ausgehen, dass ihr Rechtsschutzbegehren darauf gerichtet ist, feststellen zu lassen, dass die Beendigung ihrer Zuweisung vorläufig nicht vollzogen werden darf (BA S. 9). In der Beschwerdebegründung wird zum „eigentlichen Begehren der Antragstellerin“ ausdrücklich ausgeführt, dass sie die vorläufige Aussetzung der Beendigung ihrer Zuweisung als Sachbearbeiterin-Verbindungsbeamtin zum Italienischen Innenministerium in Rom erreichen möchte. Für den Fall des Streits oder der Unsicherheit über das Eintreten der Wirkungen gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist anerkannt, dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der zutreffende Rechtsbehelf zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes ist (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand April 2026, § 80 VwGO Rn. 356 m.w.N.).

1.2 Die Antragstellerin hat in ihrer Beschwerde jedoch keine Gründe dargelegt, derentwegen dem Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage stattzugeben wäre. Ihr Antrag ist unzulässig, weil weder eine faktische Vollziehung vorliegt noch sonst ein Bedürfnis für die begehrte Feststellung ersichtlich ist.

1.2.1 Der Antrag wäre zwar bislang nicht wegen der Bestandskraft des streitgegenständlichen Verwaltungsaktes unzulässig. Denn der Verfügung der vorzeitigen Beendigung der Zuweisung der Antragstellerin vom 4. August 2026 wurde entgegen § 37 Abs. 6 Satz 1 VwVfG keine Rechtsbehelfsbelehrungbeigefügt. Die aus diesem Grund einschlägige Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) ist seit der Bekanntgabe der Verfügung noch nicht abgelaufen.

1.2.2 Die Antragstellerin hat aber nicht dargelegt, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Beendigung der Zuweisung unter Missachtung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs vollziehen würde.

Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass „die Beteiligten ersichtlich von einer sofortigen Vollziehbarkeit der streitgegenständlichen Verfügung“ ausgingen (BA S. 8), kann nicht gefolgt werden. Solange es die Antragstellerin unterlässt einen statthaften Rechtsbehelf i.S.v. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO einzulegen, ist die Antragsgegnerin nicht durch dessen aufschiebende Wirkung an der Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung gehindert. Dies darf nicht zulasten der Antragsgegnerin dahingehend gewertet werden, dass sie davon ausginge, dass ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung entfalten würde. Es liegen dem Senat keine Anhaltspunkte vor, die erwarten lassen, dass die Antragsgegnerin nach der Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs dessen aufschiebende Wirkung missachten würde. Solche Anhaltspunkte sind insbesondere nicht dem angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Beschluss oder dem Vortrag der Antragstellerin zu entnehmen. Für die Zulässigkeit ihres Antrags auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt es nicht darauf an, ob sie irrtümlich von einer sofortigen Vollziehbarkeit ausgeht. Maßgeblich sind vielmehr objektive Anhaltspunkte dafür, dass eine faktische Vollziehung vorgenommen wird oder konkret droht. Ein allein aufgrund eines solchen Irrtums gestellter Antrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Da der Betroffene eines Verwaltungsaktes auf verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nicht angewiesen ist, wenn Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung entfalten, ist gerichtlicher Rechtsschutz nur dann geboten, wenn behördlicherseits trotz des Suspensiveffekts eine Vollziehung erfolgt oder droht.

Der Vortrag der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ist ungeeignet um darzulegen, dass ihr eine solche den Suspensiveffekt missachtende Vollziehung durch die Antragsgegnerin droht. Denn die Antragstellerin trägt in der Sache ausschließlich zur Rechtmäßigkeit der Verfügung der Beendigung ihrer Zuweisung vor. Umstände für eine faktische Vollziehung, d.h. für eine Missachtung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs durch die Antragsgegnerin, nennt sie hingegen nicht.

Die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Verwaltungsakts ist überdies für die Begründetheit eines Antrags auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog unerheblich. Im Rahmen dieses Verfahrens hat das Gericht lediglich zu prüfen, ob der Hauptsacherechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat (Schoch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand April 2026, § 80 VwGO Rn. 398). Denn für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist die fehlende Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts keine Tatbestandsvoraussetzung. Anfechtungswiderspruch und -klage haben auch dann aufschiebende Wirkung, wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig und der Anfechtungsrechtsbehelf offensichtlich unbegründet ist (BVerwG, U.v. 21.6.1961 – 8 C 398.59 – juris Rn. 31; Herrmann in Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 8. Aufl. 2025, § 29 Rn. 5).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG und den Empfehlungen in den Nrn. 1.5 und 10.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2025.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).