OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10.08.2017 – 4 L 219/16

Die Beteiligten streiten um eine

Rückzahlungsverpflichtung des Klägers hinsichtlich des

Betriebskostendefizits für das Jahr 2008.

Die Beklagte zahlte dem Kläger, der Träger mehrerer

Kindertageseinrichtungen im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ist,

auf dessen gem. § 11 Abs. 4 KiFöG LSA i.d.F. vom 5. März 2003

gestellten Antrag für das Jahr 2008 auf das zu erwartende

Betriebskostendefizit Abschläge in Höhe von 3.289.327,50 € sowie

sogenannte Drittelermäßigungen gem. § 90 SGB VIII in Höhe von

450.384,78 € aus, insgesamt 3.739.712,28 €. Daneben gewährte die

Beklagte dem Kläger außerordentliche Kostenerstattungen in Höhe von

insgesamt 11.423,83 €. Im Juni 2009 legte der Kläger der Beklagten

seine Abrechnung des Betriebskostendefizits für das Jahr 2008

vor.

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2012 setzte die Beklagte

nach Anhörung des Klägers das erstattungsfähige

Betriebskostendefizit für das Jahr 2008 auf 3.081.212,57 € fest (Nr. 1 des Tenors), forderte ihn zur Erstattung eines Betrages von

208.114,93 € auf (Nr. 2 des Tenors) und lehnte die Erstattung der

beantragten Abschreibungen ab (Nr. 3 des Tenors). Nicht verbrauchte

Mittel in Höhe von 126.170,30 € hatte die Beklagte schon mit einem

gesonderten Bescheid vom 17. März 2010 zurückgefordert.

Am 14. Januar 2013 hat der Kläger vor dem

Verwaltungsgericht Halle Klage erhoben und begehrt, die Beklagte

unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 13. Dezember 2012 zu

verpflichten, das Betriebskostendefizit für das Jahr 2008 auf

3.163.157,20 € und den sich daraus ergebenden Rückforderungsbetrag

auf Null Euro festzusetzen.

Mit Urteil vom 21. September 2016 hat das

Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen.

Die Klage sei teilweise schon unzulässig. Der Kläger habe weiterhin

keinen Anspruch auf Festsetzung und Erstattung eines

Betriebskostendefizits für das Jahr 2008 in Höhe von mehr als

2.955.042,27 €. Die unter Nr. 2 des Bescheides verfügte

Rückforderung überzahlter Abschläge sei ebenfalls rechtmäßig. Die

formell rechtmäßige Verfügung finde ihre Rechtsgrundlage in § 50

Abs. 2 Satz 1 SGB X, dessen Voraussetzungen vorlägen. Die Leistungen

an den Kläger seien in Höhe von 208.114,93 € auch zu Unrecht

erbracht worden. Die Rückforderungsverfügung sei nicht

ermessensfehlerhaft, insbesondere liege kein Fall des

Ermessensnichtgebrauchs vor. Der Rückforderungsanspruch unterliege

nicht den einschränkenden Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X.

Die Rückabwicklung von Abschlagszahlungen auf den

Erstattungsanspruch des § 11 Abs. 4 KiFöG LSA sei mit diesen

Fallgestaltungen nicht vergleichbar. Angesichts des nur vorläufigen

Charakters und des beim freien Träger liegenden Risikos einer hinter

seinen Erwartungen zurückbleibenden gemeindlichen Refinanzierung der

ihm im Zusammenhang mit der Kindertagesstätte entstehenden Kosten

müsse von Anfang an klar sein, dass über das endgültige

Behaltendürfen der Mittel erst nach der Erstellung der Abrechnung

entschieden werden könne. Die damit einhergehende Ungewissheit

tatsächlicher und rechtlicher Art lasse die Begründung

schutzwürdigen Vertrauens in das Behaltendürfen der Abschlagszahlung

typischerweise unmöglich erscheinen. Vergleichbar sei die zwischen

den Beteiligten bestehende Interessenlage vielmehr mit derjenigen,

die § 42 SGB I zugrunde liege. Die Abschlagszahlungen seien der

Vorschussleistung auf Sozialleistungen hinsichtlich der

Vorläufigkeit der Zahlung wesensgleich, so dass es gerechtfertigt

sei, das Entstehen des Rückforderungsanspruchs der überzahlenden

Sitzgemeinde nicht von Vertrauensschutzgesichtspunkten oder

sonstigen einschränkenden Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X

abhängig zu machen.

Aber auch wenn man die §§ 45 und 48 SGB X für anwendbar

hielte, wäre die Rückforderungsverfügung der Beklagten nicht

ermessensfehlerhaft, da auf Grund der zwischen den Beteiligten

bestehenden Interessenlage und Risikoverteilung bei der Finanzierung

der Betriebskosten einer Kindertagesstätte die Begründung

schutzwürdigen Vertrauens von vornherein ausscheide. Vor diesem

Hintergrund wäre ein von der Beklagten auszuübendes Ermessen

regelmäßig auf Null reduziert. Atypische Besonderheiten, die hier

ausnahmsweise ein Absehen von der Rückforderung rechtfertigen oder

gar gebieten würden, seien weder vorgetragen noch sonst

ersichtlich.

Die Berufung werde gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124

Abs. 2 Nr. 4 VwGO im Hinblick auf den Beschluss des

Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 20. Juni 2016

(4 L 201/15 -) zugelassen.

Der Kläger macht zur Begründung der fristgemäß erhobenen

Berufung geltend, die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes sei

bereits in sich widersprüchlich. So habe es § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X

als Rechtsgrundlage herangezogen, andererseits aber ausgeführt, dass

es sich bei der Gewährung von Abschlagszahlungen um einen

vorläufigen Verwaltungsakt handele, dessen Aufhebung es nicht

bedürfe. Damit sei unklar, welche Rechtsgrundlage das Gericht

zugrunde lege.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts widerspreche

weiter der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes zu

der Anwendung des §§ 50 Abs. 2 SGB X. Dabei gehe das

Oberverwaltungsgericht nicht davon aus, dass die Begründung

schutzwürdigen Vertrauens von vornherein ausscheide. Vielmehr sei

jeder Einzelfall zu prüfen, ob sich konkret Vertrauensgesichtspunkte

ergeben könnten.

Soweit das Verwaltungsgericht auf § 42 SGB I abstelle,

verkenne es, dass dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Nach der

bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes bestehe ein

Anspruch auf Geldleistungen in Form von Abschlagszahlungen

jedenfalls nicht grundsätzlich im Rahmen der bisherigen Regelung des

KiFöG a.F. Zudem werde die analoge Anwendung des §§ 42 SGB I auf

andere Rechtsmaterien durch das Bundessozialgericht in ständiger

Rechtsprechung abgelehnt und § 72 Abs. 3 SGB I verweise in den

Fällen, in denen der § 42 SGB I angewandt werde, auf § 76 Abs. 2 SGB

IV. Zwar habe dann keine Ermessensausübung zu erfolgen, doch müsse

die Behörde Stundung, Niederschlagung und Erlass prüfen. Diese

Prüfung müsse bereits bei der Erhebung der Leistung erfolgen. Im

Übrigen finde § 42 SGB I nur auf die Fälle Anwendung, in denen ein

Rechtsanspruch auf die Leistung bestehe, § 38 SGB I. Im Übrigen wäre

die Beklagte im vorliegenden Fall gemäß § 11 Abs. 4 KiFöG a.F.

verpflichtet, ihr Ermessen auszuüben (§ 39 SGB I). Die sei jedoch wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei den

Abschlagszahlungen um „Vorschüsse“ im Sinne des §§ 42 SGB I handeln

würde gerade nicht geschehen. Die Rechtsauffassung des

Verwaltungsgerichts würde nur dazu führen, dass weder bei der

Entscheidung über die Gewährung der Abschlagszahlungen noch bei dem

Rückforderungsbescheid Ermessen ausgeübt würde.

Soweit das Gericht eine Ermessensreduktion auf Null

sehe, sei dem entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall zu

berücksichtigen sei, dass sämtliche Leistungen, welche er erhalten

habe, ausschließlich für den Betrieb der Kindertageseinrichtungen

verwendet worden seien. Diesem Gesichtspunkt komme auch deswegen

Bedeutung zu, weil der Rückforderungsanspruch jedenfalls in Ansehung

der Grundsätze des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs geltend

gemacht werde und insofern beispielsweise auch der Gedanke des

Wegfalls der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) herangezogen werden

könnte. Die Beklagte übe Ermessen in dem angegriffenen Bescheid

nicht aus, so dass dieser rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten

verletze.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 13. Dezember 2012

unter teilweiser Aufhebung des Urteils des

Verwaltungsgerichts Halle 7. Kammer vom 21. September

2016 aufzuheben, soweit er verpflichtet wird, der Beklagten

einen Betrag in Höhe von 208.114,93 € zu erstatten und den

Rückforderungsbetrag ihm gegenüber auf 0,00 €

festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die als Verwaltungsvorschrift zu

qualifizierende Finanzierungsrichtlinie vom 26. März 2008 habe die

Steuerungsfunktion der bisherigen Rahmenvereinbarungen übernommen,

indem sie die Kriterien der Förderung sowie das Verfahren

ausgestaltet habe. Bei den einzelnen die Vorauszahlungen gewährenden

Schreiben habe es sich nicht um stillschweigende Bewilligungen, d.h.

Verwaltungsakte, gehandelt. Nach dem Wortlaut der Schreiben habe im

Vordergrund die Anordnung einer Geldleistung gestanden, also ein

ausschließlich reales Verwaltungshandeln. Dieses werde

dementsprechend auch als Vorschusszahlung qualifiziert. Es werde

weiter deutlich gemacht, dass die Leistung unter dem Vorbehalt der

endgültigen Festsetzung bzw. einer vertraglichen Vereinbarung

erfolge. Beides sei ein Indiz dafür, dass durch die Schreiben (noch)

keine Regelung getroffen werden sollte, sondern nur ein

begünstigendes Realhandeln erfolgen sollte. Einer Interpretation als

vorläufige Verwaltungsakte stehe zwingend entgegen, dass in der

Richtlinie von einer Vereinbarung bzw. einem Bescheid gesprochen

werde, was voraussetze, dass diese erst nach Abschluss der

Verwendungsprüfung ergehe. Sie habe lediglich Abschlagszahlungen

bewirken und keine vorläufigen Regelungen in Gestalt eines

vorläufigen Verwaltungsaktes erlassen wollen. Dies werde auch in der

formalen Gestaltung deutlich, da es an einer für den Verwaltungsakt

typischen Rechtsbehelfsbelehrung fehle. Eine solche Vorgehensweise

sei nicht durch das Fachrecht ausgeschlossen, denn § 11 Abs. 4 KiFöG

LSA a.F. habe die Abschlagszahlungen ausdrücklich vorgesehen und sei

damit auch davon ausgegangen, dass endgültige Regelungen erst im

Nachgang getroffen würden.

Rechtsgrundlage für die Rückforderung sei danach § 50

Abs. 2 SGB X. Der Sinn und Zweck der darin angeordneten

entsprechenden Anwendung der §§ 45 und 48 SGB X beschränke sich

allerdings auf die Gewährleistung von (materiellen) Vertrauensschutz

nach Maßgabe der in Bezug genommenen Regelungen. Vorliegend fehle es

jedoch an den Voraussetzungen für einen materiellen Vertrauensschutz

des Klägers. Das folge vor allem daraus, dass sie die Beklagte in ihrer Richtlinie den Antragstellern gegenüber sowohl die

Verfahrensweise als solche als auch die zwingende Rückforderung

überzahlter Beträge erklärt habe. Aus dem Empfängerhorizont des

Klägers sei von Beginn an klar gewesen, dass durch die

Bewilligungsschreiben Geldleistungen nur vorläufig gewährt würden

und dass die verbindliche Entscheidung über das endgültige

Behaltendürfen erst nach Abschluss der Verwendungsprüfung durch den

endgültigen Bescheid bzw. eine endgültige Vereinbarung erfolge.

Zugleich werde deutlich, dass eine Rückforderung überzahlter Beträge

erfolgen werde, so dass entsprechende Rückstellungen vorzunehmen

sein. Diese Ausgangslage entspreche auch den gesetzlichen Vorgaben.

§ 11 Abs. 4 KiFöG LSA a.F. sei davon ausgegangen, dass es immer ein

Zeitraum der Ungewissheit zwischen der Zahlung der endgültigen

Entscheidung an das Behaltendürfen gebe und dass während dieses

Zeitraums ein Vertrauen auf das Behaltendürfen in voller Höhe nicht

begründet werden könne. Zwar habe das Bundessozialgericht in einer

Entscheidung aus dem Jahr 1983 ausgeführt, dass die Entscheidung

über die Rückforderung entgegen dem Wortlaut von Abs. 1 Satz 2 im

Ermessen der Behörde stehe und damit die nach ihrem Wortlaut

gebundene Entscheidung des § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X relativiert. In

der Kommentarliteratur (Eichenhofer/Wenner, SGB X, 2. Aufl., 2017, § 50 Rdnr. 8) werde aber zutreffend darauf hingewiesen, dass dies so

zu verstehen sei, dass immer dann, wenn kein Vertrauensschutz

bestehe, eine Pflicht zur Rückforderung bestehe. Das Ermessen

beziehe sich also auf die Fälle, in denen der Rückforderung Gründe

des Vertrauensschutzes entgegenstünden. Dieses Verständnis

entspreche auch dem Wortlaut des §§ 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X. Es habe

deshalb vorliegend keiner gesonderten Ermessensbetätigung in Bezug

auf die Rückforderungsentscheidung bedurft, weil es an einem

schutzwürdigen Vertrauen gefehlt habe, das eine entsprechende

Anwendung des §§ 45 SGB X fordere oder einen entsprechenden

Gestaltungsspielraum eröffne.

Selbst wenn man dies anders sehen wolle, sei zu

beachten, dass sie sich durch § 8.4 ihrer Richtlinie bereits selbst

gebunden habe und diese Bindung durch die Verwaltungspraxis auch im

Außenverhältnis verbindlich geworden sei. Danach sei sie bereits

durch den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung zur

Rückforderung verpflichtet. Es habe vorliegend auch keiner weiteren

Begründung der getroffene Entscheidung bedurft, denn sie habe ihr

Ermessen bereits in der Richtlinie betätigt bzw. durch die

Richtlinie die Ermessensbetätigung im Einzelfall dirigiert. Für die

Fälle des intendierten Ermessens habe das Bundesverwaltungsgericht

entschieden, dass die grundsätzlich erforderliche Begründung von

Ermessensverwaltungsakten entbehrlich sei, wenn im Sinne der

Intention gehandelt werde. In einer solchen Fallkonstellation müsse

nur eine abweichende Ermessensbetätigung begründet werden. Auch

diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben und zwar mit Blick auf

die Richtlinie selbst und die damit in Verbindung stehende

Grundanordnung des § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und

Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der

beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, der

Gegenstand der Beratung gewesen ist.

Der Senat entscheidet über die zulässige Berufung des

Klägers durch Beschluss nach § 130a Satz 1 VwGO, weil er sie

einstimmig für begründet und bei geklärtem Sachverhalt eine

mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Das Verfahren

wirft weder in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten auf

noch bestehen erhebliche Unklarheiten in tatsächlicher Hinsicht.

Die Beteiligten wurden dazu angehört (§§ 130a Satz 2

i.V.m. 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Eine erneute Anhörung zu einer

Entscheidung nach § 130a VwGO musste auch auf Grund des

Schriftsatzes des in den Parallelverfahren mandatierten

Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. August 2017 nicht

erfolgen. Die Verfahrensbeteiligten sind nur dann durch eine erneute

Anhörungsmitteilung von der fortbestehenden Absicht des Gerichts in

Kenntnis zu setzen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, wenn

nach der entsprechenden Ankündigung ein erheblicher Beweisantrag

gestellt wurde oder sich die prozessuale Lage des Rechtsstreits nach

einer Anhörungsmitteilung wesentlich ändert, etwa dadurch, dass ein

Prozessbeteiligter seinen bisherigen Sachvortrag in erheblicher

Weise ergänzt oder erweitert (vgl. BVerwG, Beschlüsse v. 23. Juni

2011 9 B 94.10 -, v. 17. August 2010 10 B 19/10 - und v. 15. Mai

2008 2 B 77/07 jeweils zit. nach JURIS). Eine solche

möglicherweise entscheidungserhebliche Änderung der Prozesssituation

lag nicht vor. Dass die Beklagte in dem Schriftsatz einer

Entscheidung gemäß § 130a VwGO ohne neuen, erheblichen Sachvortrag

oder zusätzliche Beweisangebote im Ergebnis widersprochen hat, ist

unerheblich (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7. Dezember 2015 1 B 66.15 -,

zit. nach JURIS).

Die Berufung des Klägers richtet sich allein gegen die

unter Nr. 2 des streitbefangenen Bescheides der Beklagten vom 13.

Dezember 2012 verfügte Erstattung überzahlter Abschläge. Der Hinweis

in dem Berufungsantrag auf eine Festsetzung des Erstattungsbetrages

auf 0,- € stellt keinen eigenständigen Verpflichtungsantrag dar,

sondern stellt lediglich klar, dass durch den angefochtenen Bescheid

keine eigenständige Erstattungsverpflichtung (mehr) bestehen

soll.

Die Klage des Klägers ist insoweit zulässig und

begründet. Der Bescheid vom 13. Dezember 2012 ist rechtswidrig und

verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1

VwGO), soweit darin eine Erstattungsverpflichtung in Höhe von

208.114,93 € enthalten ist.

1. Rechtsgrundlage für die Festsetzung des

Rückforderungsbetrages ist § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X, wonach

Leistungen zu erstatten sind, die ohne Verwaltungsakt zu Unrecht

erbracht worden sind. Insoweit fehlt es jedoch an der notwendigen

Ermessensausübung durch die Beklagte.

Gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X gelten die §§ 45 und 48

SGB X entsprechend. Durch diese Bezugnahme soll sichergestellt

werden, dass bei Leistungen, die zu Unrecht ohne Verwaltungsakt

erbracht worden sind, derselbe Vertrauensschutz und

Ermessensgebrauch gilt, wie bei einer Leistung auf Grund eines

Verwaltungsakts. Während bei § 50 Abs. 1 SGB X die Ermessensprüfung

dort, wo das Gesetz Ermessen einräumt, schon bei der Aufhebung des

Verwaltungsakts zu erfolgen hat, so dass für ein Ermessen beim

nachfolgenden Rückforderungsanspruch kein Raum mehr ist, wird bei § 50 Abs. 2 SGB X die Prüfung mitsamt der Ermessensprüfung in die dort

allein zu treffende Entscheidung über die Rückforderung verlagert

(OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober 2004 3 L 96/02 -, zit.

nach JURIS; VG Stade, Urteil vom 18. Januar 2010 4 A 504/08 -,

zit. nach JURIS; Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht,

SGB X, § 50 Rdnr. 29f. Hauck/Noftz, SGB X, § 50 Rdnr. 48, 69,

m.w.N.; vgl. auch BSG, Urt. v. 24. Juli 2001 B 4 RA 102/00 R -,

zit. nach JURIS).

Zwar wird die in § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X genannte

Verweisung nur dann für anwendbar gehalten, wenn dem

Zahlungsempfänger das Recht bzw. die Zuwendung überhaupt wirksam

durch Verwaltungsakt zuerkannt werden kann (so BSG, Urt. v. 24. Juli

2001, a.a.O.). Allerdings ist diese Voraussetzung hier erfüllt, da

nicht zweifelhaft ist, dass der Beklagte den dem Kläger zu

gewährenden Zuschuss in einem (förmlichen) Bewilligungsbescheid

hätte festsetzen dürfen. Denn die Erstattungen nach § 11 Abs. 4

KiFöG LSA in der vom 8. März 2003 bis 31. Juli 2013 geltenden

Fassung KiFöG LSA a.F. wurden „auf Antrag“ des

Einrichtungsträgers gewährt. Ein gestellter Antrag setzt damit ein

Verwaltungsverfahren in Gang und ist grundsätzlich auch förmlich zu

bescheiden (so auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober 2004,

a.a.O. zu § 17 Abs. 1 Satz 1 KiBeG LSA). Eine Bescheidung wird auch

in § 4 Abs. 1 der ab 1. Januar 2008 geltenden „Richtlinie über die

Finanzierung der Leistungs- und Qualitätssicherung der

Kindertageseinrichtungen in der Stadt A. zur Erstattung der

notwendigen Betriebskosten von Kindertageseinrichtungen in der Stadt

A. gemäß § 11 (4) KiföG vom 12. November 2004“ vorgesehen.

Einschlägig wäre nicht § 48 SGB X, da keine Aufhebung

eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung in Betracht gekommen wäre,

sondern § 45 SGB X, der die Rücknahme eines rechtswidrigen

begünstigenden Verwaltungsaktes betrifft. Aus der angeordneten

„entsprechenden" Geltung des § 45 SGB X in § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X

folgt auch die Übertragung der bei einer Rücknahme nach § 45 SGB X

grundsätzlich notwendigen Ermessensausübung seitens des Beklagten

auf dessen Erstattungsbegehren (so BSG, Urt. v. 22. August 2012 B

14 AS 165/11 R -, zit. nach JURIS; von Wulffen/Schütze, SGB X, 8.

A., § 50 Rdnr. 24, m.w.N.). Soweit das Verwaltungsgericht eine

entsprechende Heranziehung des § 45 SGB X ablehnt, weil die

Rückabwicklung von Abschlagszahlungen nach dem KiFöG LSA a.F. mit

den dieser Regelung zugrunde liegenden Fallgestaltungen nicht

vergleichbar sei, sondern eher mit den § 42 SGB I zugrunde liegenden

Fallgestaltungen (so auch LSG Hessen, Urt. v. 26. Juni 2013 L 4 KA

4/12 -, zit. nach JURIS), ist dem nicht zu folgen (so i.E. auch OVG

Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober 2004, a.a.O. zu § 17 Abs. 1 Satz 1 KiBeG LSA). Die Geltung des § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X ist bei einer

Heranziehung des § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X als Rechtgrundlage für

eine Rückforderung im Regelfall zwingend. Wie oben dargelegt soll

bei Leistungen, die zu Unrecht ohne Verwaltungsakt erbracht worden

sind, derselbe Vertrauensschutz und Ermessensgebrauch gelten, wie

bei einer Leistung auf Grund eines Verwaltungsakts. Nur falls § 45

SGB auf die Leistung, wäre sie durch Verwaltungsakt erbracht worden,

nicht anwendbar wäre, wäre bei für eine entsprechende Anwendung des

§ 45 SGB X im Rahmen des § 50 Abs. 2 SGB X kein Raum (so BSG, Urt.

v. 1. Februar 1995 6 RKa 9/94 -, zit. nach JURIS). Diese

Voraussetzung liegt hier aber nicht vor.

Auch bezieht sich die Pflicht zur Ermessensausübung im

Gegensatz zur Auffassung der Beklagten (so aber im Ergebnis auch VGH

Baden-Württemberg, Urt. v. 14. Mai 1990 6 S 1132/88 -, zit. nach

JURIS) nicht lediglich auf die Fälle, in denen der Rückforderung

Gründe des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Denn die Pflicht zur

Ermessensausübung steht neben der Anwendung der Regelungen zum

Vertrauensschutz (vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober

2004, a.a.O.; LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 15. März 2017 L 10

U 682/16 -, zit. nach JURIS; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 3.

April 2013 OVG 6 M 28.13 -, zit. nach JURIS). Ob eine

Ermessensentscheidung entfallen kann, wenn alle für eine

Ermessensausübung in Betracht kommenden Umstände bereits bei der

Interessenabwägung nach § 45 Abs. 2 SGB X berücksichtigt worden sind

und dort zur Verneinung des Vertrauensschutzes geführt haben, sodass

für die Ermessensausübung keine eigenständigen (neuen)

Gesichtspunkte übrig bleiben (so BSG, Urt. v. 5. November 1997 9

RV 20/96 -, zit. nach JURIS; vgl. dazu von Wulffen/Schütze, a.a.O.,

§ 45 Rdnr. 89), bedarf hier keiner Entscheidung, weil eine solche

Konstellation weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend

gemacht worden ist.

Eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung in § 45 Abs. 1

SGB X setzt eine umfassende Abwägung zwischen dem

Individualinteresse des Begünstigten und dem öffentlichen Interesse

an der Wiederherstellung gesetzmäßiger Zustände voraus, in die

sämtliche relevanten Verhältnisse des Einzelfalls einfließen müssen

(vgl. BSG, Urt. v. 20. Mai 2014 B 10 EG 2/14 R -, zit. nach JURIS;

BVerwG, Urt. v. 14. März 2013 5 C 10.12 -, zit. nach JURIS,

m.w.N.; von Wulffen/Schütze, a.a.O., § 45 Rdnr. 89ff.).

Ermessenserwägungen sind in dem streitbefangenen Bescheid jedoch

nicht enthalten und ergeben sich auch sonst nicht aus dem Inhalt des

Verwaltungsvorgangs.

Es ist weiterhin nicht ersichtlich, dass eine

Ermessensausübung ausnahmsweise nicht erforderlich war.

Die Auslegung der Ermessensvorschrift des § 45 Abs. 1

SGB X ergibt kein intendiertes Ermessen (so BVerwG, Urt. v. 14. März

2013, a.a.O.). Im Gegensatz zu den Fällen des § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB

X i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X (vgl. BVerwG, Urt. v. 22. November

2001 5 C 10.00 -, zit. nach JURIS) ist nicht für den Regelfall von

einer insoweit gebundenen Entscheidung auszugehen. Den Regelungen

des KiFöG LSA a.F. als einschlägigem Fachrecht lässt sich ebenfalls

nicht entnehmen, dass das Interesse an der Herstellung gesetzmäßiger

Zustände in der Weise Vorrang genießt, dass die (gesamte)

Rückforderung zu Unrecht erbrachter Zuschüsse von einem freien

Träger einer Tageseinrichtung vorgegeben ist.Zwar schließt eine

Regelung, wonach wie hier gem. § 11 Abs. 4 KiFöG LSA a.F. ein

Förderanspruch nur unter bestimmten Voraussetzungen besteht, für den

Fall einer unter Verstoß gegen diese Vorschrift erfolgten

Förderleistung grundsätzlich die Anordnung der Rücknahme des

entsprechenden Bewilligungsbescheids und die Rückforderung des

gezahlten Betrages ein; dafür sprechen auch die Grundsätze der

Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung (vgl. VGH

Bayern, Beschl. v. 1. Oktober 2015 12 ZB 15.1698 -, zit. nach

JURIS für eine Rückforderung von durchgereichten Fördergeldern für

einen Kindertageseinrichtungsträger gegenüber einer Gemeinde). Das

hier in Rede stehende konkrete Förderverhältnis ist jedoch durch

Sonderaspekte geprägt, die ein intendiertes Ermessen im Rahmen der

Rückforderung überzahlter Förderleistungen ausschließen. Nach dem

KiFöG LSA a.F. sind die freien Träger von Tageseinrichtungen anerkannte Träger der freien Jugendhilfe oder sonstige juristische

Personen, deren Zweck das Betreiben einer Tageseinrichtung ist und

die die Anforderungen des Steuerrechts an die Gemeinnützigkeit

erfüllen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KiFöG LSA a.F.) in einer solchen

Weise in die Aufgabe der Kinderbetreuung eingebunden (vgl. auch § 4

SGB VIII), dass bei einer Überzahlung abweichend von normalen

Subventionsverhältnissen zusätzliche Gesichtspunkte einer

Rückforderung entgegen stehen könnten. Denn gemäß § 3 KiFöG LSA a.F.

besteht ein Anspruch auf Kinderbetreuung gegen die jeweils

zuständige Gemeinde und die örtlichen Träger der öffentlichen

Jugendhilfe haben gem. § 10 Abs. 1 KiFöG LSA a.F. eine entsprechende

Sicherstellungsaufgabe. Aus diesem Grund stehen die freien Träger in

§ 9 Abs. 1 KiFöG LSA a.F. neben den ebenfalls als Träger von

Tageseinrichtungen in Betracht kommenden Gemeinden,

Zusammenschlüssen von Gemeinden sowie Verwaltungsgemeinschaften und

§ 11 Abs. 4 KiFöG LSA enthält eine besondere

Kostenerstattungsregelung für freie Träger.

Eine Ermessensreduzierung auf Null ist vorliegend

ebenfalls nicht gegeben. Eine gebundene und keine

Ermessensentscheidung läge nur dann vor, wenn ausnahmsweise nur eine

bestimmte Entscheidung rechtmäßig wäre, wenn sich also das Ermessen

durch „Verdichtung der Ermessensgrenzen" auf Null reduziert hätte

und jeder Verwaltungsakt mit einem anderen Regelungsinhalt

rechtsfehlerhaft wäre (vgl. BSG, Urt. v. 7. April 2016 B 5 R 26/15

R -; BVerwG, Urt. v. 27. Mai 1993 5 C 7.91 -, jeweils zit. nach

JURIS). Die Ermessensreduzierung auf Null stellt einen seltenen

Ausnahmefall dar und setzt voraus, dass es nach dem festgestellten

Sachverhalt ausgeschlossen ist, dass Umstände vorliegen, die eine

anderweitige den Betroffenen ganz oder teilweise begünstigende Entscheidungsfindung rechtsfehlerfrei zuließen, was in aller Regel

nicht der Fall ist (so BSG, Urt. v. 11. April 2002 B 3 P 8/01 R -,

zit., nach JURIS, m.w.N.; von Wulffen/Schütze, a.a.O. § 45 Rdnr. 91,

m.w.N.). Sie kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn

ermessensrelevante Gesichtspunkte weder vom Kläger geltend gemacht

noch sonst wie ersichtlich sind (so BSG, Urt. v. 20. Mai 2014 B 10

EG 2/14 R -, zit. nach JURIS).

Es können jedoch bei einer Förderung von freien Trägern

von Tageseinrichtungen durch Abschlagszahlungen regelmäßig

verschiedene Umstände vorliegen, die möglicherweise ein Absehen von

einer (vollständigen) Rückforderung überzahlter Fördergelder

erlauben. So könnte eine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

des jeweiligen freien Trägers dazu führen, dass auf eine

Rückforderung ganz oder teilweise verzichtet wird, wenn das Angebot

an Kindertageseinrichtungen ansonsten gefährdet wäre. Auch könnte

die konkrete Verwendung der überzahlten Mittel im Rahmen der

Ermessensausübung eine Rolle spielen. Nicht ausgeschlossen ist auch,

dass die Schwierigkeiten in der Prüfung des Bestehens eines

Anspruches nach § 11 Abs. 4 KiFöG LSA a.F. für einzelne Positionen,

wofür die Dauer der Prüfung ein Indiz sein könnte, dafür sprechen

könnte, das Risiko, Abschlagszahlungen zurückzahlen zu müssen, nicht

vollständig bei dem jeweiligen freien Träger zu belassen. Da

vorliegend die Rückforderung eines so hohen Betrages in Rede stand,

dass eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

des Klägers jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden

konnte, die überzahlten Fördermittel wohl den betroffenen

Tageseinrichtungen unmittelbar zugutegekommen sind und auch die

Prüfung der Anspruchsberechtigung angesichts der mehrjährigen Dauer

nicht unerhebliche Schwierigkeiten aufwies, kommt eine

Ermessensreduzierung auf Null nicht in Betracht. Dass der zu dem

Zeitpunkt nicht anwaltlich vertretene Kläger in der Anhörung zu

dem streitbefangenen Bescheid insoweit nichts vorgebracht hat, ist

unschädlich. Es ist ausreichend, dass eine Erwägung der genannten

Aspekte für die Beklagte nicht völlig fernliegend war.

Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich geltend, sie

habe sich durch § 8.4 ihrer Richtlinie über die Finanzierung der

Leistungs- und Qualitätssicherung der Kindertageseinrichtungen

bereits selbst gebunden und diese Bindung sei durch die

Verwaltungspraxis auch im Außenverhältnis verbindlich geworden. Eine

derartige Bindung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil in § 8.4

Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie eine strikte Rückzahlungsverpflichtung

im Falle einer Überzahlung durch die Abschlagszahlungen vorgesehen

ist. Damit wird in der Richtlinie selbst eine Ermessensreduzierung

auf Null vorgenommen, was gegen § 50 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 45 SGB X

verstößt. Denn ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften gelten nach

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur für den

Regelfall, müssen Spielraum für die Berücksichtigung der

Besonderheiten atypischer Fälle lassen und dürfen mithin nicht so

weit gehen, dass wesentlichen Besonderheiten des Einzelfalls nicht

mehr Rechnung getragen werden könnte; dabei können sie Ausnahmen auf

atypische Sachverhalte beschränken (so BVerwG, Beschl. v. 22. Mai

2008 5 B 36.08 -, zit. nach JURIS, m.w.N.).

Verwaltungsvorschriften vermögen aber das vorrangige Gesetzesrecht

nicht zu verdrängen und die Behörde nicht von der Verpflichtung zu

entbinden, gegebenenfalls auch abweichend von den Richtlinien zu

entscheiden (so BVerwG, Beschl. v. 25. September 1998 5 B 24.98 -,

zit. nach JURIS, m.w.N.).

2. Selbst wenn man annimmt, dass der Anwendungsbereich

des § 50 Abs. 1 SGB X eröffnet ist, weil eine (stillschweigende)

Bewilligung der Zuwendung durch die Zahlung an den Kläger und damit

ein Verwaltungsakt vorlag (vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v.

8. Februar 2013 4 L 4/13 -, m.w.N.), fehlte es jedenfalls an einer

Aufhebung im Sinne von § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X (i.V.m. einem in den

§§ 44ff. SGB X genannten Tatbeständen). Denn eine Aufhebung (durch

Rücknahme oder Widerruf) oder eine sonstige auf einen

Bewilligungsbescheid bezogene Aufhebungserklärung lässt sich dem

streitbefangenen Bescheid der Beklagten nicht entnehmen und ist auch

sonst nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155

Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2 HS 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.