OLG Stuttgart, Urteil vom 16.04.2020 – 7 U 273/18

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz sowie Feststellung aufgrund des Erwerbs eines vom so genannten Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 18.05.2015 bei der Firma A., einen gebrauchten Pkw der Marke XX mit einer damaligen Laufleistung von 7.400 km zu einem Kaufpreis von 21.500,00 € (Fahrzeugbestellung in Anl. K1). Der Kaufpreis war mit Ausnahme einer Anzahlung von 2.500,00 € über die YY finanziert (Darlehensantrag und Annahme in Anl. K 1 a).

Dem Kläger war von der Verkäuferin ein „verbrieftes Rückgaberecht“ eingeräumt worden (Anl. K 1 a), wonach sich die Verkäuferin verpflichtete, das Fahrzeug bei vertragsgemäßer Zahlung der Darlehensraten zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrate (22.04.2019) vom Kläger auf dessen Anbieten zu einem dort näher vereinbarten Rückkaufpreis zurückzukaufen.

Für das Fahrzeugmodell lag zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens wie zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger eine EG-Typgenehmigung vor.

Die Motorsteuergerätesoftware verfügte über eine Fahrzykluserkennung. Diese erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Die Software weist zwei unterschiedliche Betriebsmodi auf. Im NEFZ schaltet sie in den Modus 1, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate und zu einem verminderten Ausstoß von Stickoxiden (NOx) kommt. Außerhalb des NEFZ wird das Fahrzeug im Modus 0 betrieben.

Das Kraftfahrtbundesamt vertrat mit Bescheid vom 15.10.2015 die Ansicht, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Es erlegte der Beklagten auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge zu ergreifen.

Die Beklagte bietet den betroffenen Fahrzeughaltern ein kostenloses Software-Update an, mit welchem aus ihrer Sicht den Anforderungen des Kraftfahrtbundesamtes genügt wird. Der Kläger hat dieses Software-Update im Jahr 2016 installieren lassen.

Der Kläger, der erstinstanzlich wie auf Seite 2 der Klageschrift (GA I 2) beantragt hat, hat im Wesentlichen vorgetragen,

ihm stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zu. Das von ihm erworbene Fahrzeug sei mit einer gesetzeswidrigen Software ausgestattet, weshalb mit einer Betriebsuntersagung und Außerbetriebsetzung gerechnet werden müsse. Ein verständiger Kunde hätte ein solches Fahrzeug nicht erworben. Das Verhalten der Beklagten stelle sich insoweit als grob sittenwidrig dar. Sie habe die Verbraucher vorsätzlich getäuscht, wobei die Täuschung allein dem Zweck der Kostensenkung gedient habe. Der Vorstand und zahlreiche Mitarbeiter hätten Kenntnis von den diese Sittenwidrigkeit begründenden Umständen besessen.

Die Handlungen der Beklagten seien kausal für den entstandenen Schaden, nämlich den Abschluss des für den Kläger nachteiligen Kaufvertrages. Im Wege des Schadensersatzes sei der Kläger deshalb so zu stellen, wie er ohne die sittenwidrige Schädigung stünde. Mithin sei der streitgegenständliche Vertrag rückabzuwickeln. Er könne deshalb die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges verlangen. Auf seinen Anspruch lasse er sich eine Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km anrechnen. Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch auf so genannte Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zu.

Unabhängig davon hafte die Beklagte auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 Abs. 1 StGB; 27 Abs. 1 EG-FGV; 16 UWG; 1 GWB auf Zahlung von Schadensersatz.

Hilfsweise für den Fall, dass dem Kläger der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zustehe, könne der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der durch die Manipulation des Fahrzeugs entstandenen und noch entstehenden Schäden verlangen.

Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, hat ausgeführt,

dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Insoweit fehle es bereits an einem durch den Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages eingetretenen Schaden nach der Differenzhypothese. Zumindest sei ein Schaden nach dem Aufspielen des Software-Updates nicht mehr gegeben. Auch sonstige oder künftige Schäden seien nicht zu erwarten.

Unabhängig davon lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB nicht vor. Nach Auffassung der Beklagten sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden. Von einem vorsätzlichen sittenwidrigen Verhalten der Beklagten könne insoweit nicht ausgegangen werden.

Weiter seien auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB nicht gegeben. Insoweit habe der Kläger die Tatbestandsvoraussetzungen bereits nicht schlüssig vorgetragen. Ebenso bestehe kein Anspruch des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27 Abs. 1 EG-FGV; 16 UWG; 1 GWB.

Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass dem Kläger kein Anspruch auf so genannte Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zustehe.

Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 15.11.2018 (GA I 209 bis 223) dem Kläger einen Schadensersatzanspruch i.H.v. 14.250,62 € nebst Delikts- und Rechtshängigkeitszinsen sowie einen Freistellungsanspruch bezüglich vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.100,51 € zuerkannt sowie darüber hinaus festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

In den Entscheidungsgründen hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte, die sich insoweit das Handeln ihrer Vorstandsmitglieder und sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter zurechnen lassen müsse, hafte dem Kläger auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 826 BGB. Der Kläger könne deshalb die Rückabwicklung des streitgegenständlichen Kaufvertrages und damit die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitbefangenen Fahrzeugs verlangen. Jedoch müsse er sich im Wege der Vorteilsausgleichung die durch die Nutzung des Fahrzeugs erlangten Vorteile anrechnen lassen, die auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auf insgesamt 7.249,38 € geschätzt würden. Deshalb verbleibe ein zu erstattender Kaufpreis i.H.v. 14.250,62 €. Zinsen könne der Kläger ab Rechtshängigkeit verlangen. Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch auf so genannte Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zu.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sei zulässig und begründet.

Schließlich könne der Kläger auch die Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in der tenorierten Höhe beanspruchen.

Hinsichtlich der weiteren Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten sowie die Anschlussberufung des Klägers. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung eine vollumfängliche Klageabweisung, der Kläger mit seiner Anschlussberufung über das angefochtene Urteil hinaus auch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages.

Die Beklagte wendet sie sich mit ihrer Berufung gegen die Auffassung des Landgerichts, wonach die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 826 BGB hafte.

Sie weist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages insbesondere darauf hin, dass vorliegend die tatbestandlichen Voraussetzungen für den bezeichneten Schadensersatzanspruch nicht gegeben seien. Insoweit sei das Landgericht zu Unrecht von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten ausgegangen. Weiter liege ein Schaden des Klägers - zumindest nach Aufspielen des Software-Updates - nicht (mehr) vor, vor allem auch deshalb, weil davon auszugehen sei, dass der Kläger von dem ihm eingeräumten verbrieften Rückgaberecht Gebrauch gemacht habe. Selbst wenn der Kläger hiervon keinen Gebrauch gemacht habe, fehle es an der erforderlichen Kausalität, zumindest jedoch an einem Schaden.

Ungeachtet dessen stehe dem Kläger ein Anspruch auf sog. Deliktszinsen gemäß § 849 BGB nicht zu.

Die Beklagte beantragt deshalb im Berufungsverfahren,

das am 15.11.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst), Az. 4 O 180/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil, soweit es ihm dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 826 BGB zugesprochen hat. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruches lägen - wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe - vor. An einem Schaden fehle es auch nicht deshalb, weil der Kläger von dem ihm eingeräumten verbrieften Rückgaberecht keinen Gebrauch gemacht habe. Auch könne er die Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB verlangen.

Zu beanstanden sei lediglich die Höhe der vom Landgericht auf den Ersatzanspruch angerechneten Nutzungsentschädigung. Insoweit sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km, sondern von einer solchen von 350.000 km auszugehen.

Der Kläger beantragt deshalb im Wege der Anschlussberufung:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 16.110,38 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 18.05.2015 bis zum 27.08.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.08.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke XX mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WV... nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief und Serviceheft.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält die Berechnung der Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km für zutreffend.

Im Übrigen wird hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat über die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers am 25.04.2019 und am 05.03.2020 mündlich verhandelt. Auf die entsprechenden Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.03.2020 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass das streitbefangene Fahrzeug am 03.01.2019 stillgelegt wurde.

Die zulässige Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung des Klägers erweisen sich jeweils teilweise als begründet.

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte zu (Anschluss an OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 162/18 - sowie Urteile vom 18.07.2019 - 17 U 160/18 - und vom 06.11.2019 - 13 U 12/19 und 13 U 37/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 - 10 U 11/19; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984; OLG Koblenz, Urteile vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237, und vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, WM 2019, 1929; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 - 13 U 73/19 -, MDR 2020, 28; a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17 -, DAR 2019, 261).

Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte Umschaltlogik infrage steht, stellt eine konkludente Täuschung dar. Denn mit dem Inverkehrbringen gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass das Fahrzeug die Voraussetzungen der Typgenehmigung erfüllt und der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist. Dies war vorliegend allerdings nicht der Fall, weil die verwendete Umschaltlogik in der Motorsteuergerätesoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist und durch diese im Typgenehmigungsverfahren die Einhaltung der Emissionswerte nur vorgetäuscht wurde, was zur Folge hatte, dass ein Widerruf der Typgenehmigung drohte.

Durch dieses Verhalten ist beim Kläger kausal ein Schaden verursacht worden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu sehen ist.

Durch den Abschluss des Kaufvertrages ist eine Vermögensgefährdung des Klägers eingetreten. Dieser erwarb ein Fahrzeug, welches zwar formal über die EG-Typgenehmigung verfügte. Aufgrund der bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motorsteuergerätesoftware, die als verbotene Abschalteinrichtung gem. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 zu qualifizieren ist, hätte diese Typgenehmigung jedoch nicht erteilt werden dürfen. Bei Abschluss des Kaufvertrages durch den Kläger bestand die Gefahr, dass die Zulassung jederzeit widerrufen werden konnte, weil das Fahrzeug tatsächlich nicht die Zulassungsvoraussetzungen erfüllte. Insoweit drohte eine Nutzungsbeschränkung. Das Fahrzeug war damit für die Zwecke des Klägers nicht uneingeschränkt brauchbar. Ein Fahrzeug wird in aller Regel erworben, um es im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen. Es ist deshalb mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kläger von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Zulassung des Fahrzeugs durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007) erreicht worden war.

Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten der Beklagten, das bereits in dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs liegt, nicht in Frage. Durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt.

An einem kausal verursachten Schaden fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb, weil der Kläger - was dem von ihm vorgelegten Schreiben der Verkäuferin vom 08.07.2019 (Anl. K 32, GA II 272), wonach der Darlehensvertrag zwischenzeitlich vollständig abgerechnet und die Zulassungsbescheinigung Teil II an den Kläger übersandt werde, entnommen werden kann - von dem ihm von der Verkäuferin eingeräumten verbrieften Rückgaberecht offensichtlich keinen Gebrauch gemacht hat.

Nachdem dem Kläger - wie ausgeführt - bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages kausal ein Schaden entstanden ist, ändert hieran eine eventuell später zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs des Klägers (nach Beendigung der Sicherungsübereignung) vorhandene Kenntnis von der sog. Dieselproblematik nichts.

Das Verhalten der Beklagten war sittenwidrig i.S. von § 826 BGB.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15 -, VersR 2016, 1519, Tz. 16).

Für die sittliche Beurteilung des Verhaltens kommt es dabei auf den Tatzeitpunkt an (RG, Urteil vom 09.02.1928 - VI 261/27 -, RGZ 120, 144, 148 [zu § 138 BGB]; Urteil vom 07.07.1930 - VI 370/29 und VI 646/29, RGZ 129, 357, 381; Oechsler in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, Rn. 59 zu § 826 BGB). Wird also im Streitfall die maßgebliche Handlung darin erblickt, dass im Jahr 2014 das - erst über ein Jahr später vom Kläger erworbene - Fahrzeug mit Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht wurde, ist dies auch der Anknüpfungspunkt für die Frage der Sittenwidrigkeit und eines diesbezüglichen Vorsatzes.

Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen, aber schon grundsätzlich, kommt es allerdings darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1979 - VI ZR 189/78 -, VersR 1979, 526, juris Tz. 16 ff.; BGH, Urteil vom 11.11.1985 - II ZR 109/84 -, BGHZ 96, 231, juris Tz. 15; BGH, Urteil vom 07.05.2019 - VI ZR 512/17 -, VersR 2019, 959, Tz. 8, und - zu konkret vergleichbaren „Diesel-Fällen“ - OLG Celle, Beschluss vom 27.05.2019 - 7 U 335/18 -, Tz. 21 ff., zitiert nach juris; OLG Celle, Beschluss vom 01.07.2019 - 7 U 33/19 -, ZIP 2019, 2012, Tz. 20 ff.; OLG Köln, Urteil vom 06.06.2019 - 24 U 5/19 -, Tz. 46, zitiert nach juris). Erforderlich ist also, dass zwischen dem Sittenverstoß und dem Schadenseintritt ein Zusammenhang besteht, der Schaden zurechenbar auf die schädigende Handlung zurückzuführen ist.

Dabei geht es nicht um die Bestimmung des Haftungsumfangs mit Rücksicht auf die Bestimmung der Reichweite des Vorsatzes. Selbst bzw. gerade wenn dem Täter die Möglichkeit der Schädigung Dritter bewusst ist, muss zusätzlich der Schutzzweckzusammenhang geprüft und bejaht werden, damit die Haftung aus § 826 BGB ausgelöst wird (Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, Rn. 46 zu § 826). Für diese Haftung kann es mithin nicht in allen Fällen ausreichen, dass der Täter die mögliche Schädigung Dritter durch seine gegen einen anderen gerichtete sittenwidrige Handlung billigend in seine Vorstellung einbezogen hat. Schutzwürdig und deswegen nach § 826 BGB ersatzberechtigt sind solche dritte Personen nur dann, wenn im Verhältnis zwischen dem Schädiger und ihnen die Vermögensverletzung ebenfalls sittenwidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1979 - VI ZR 189/78 -, VersR 1979, 526, juris Tz. 18).

Gemessen an diesen Grundsätzen stellt sich vorliegend das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig dar.

Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Erkennung des NEFZ mit Umschaltlogik widersprach offensichtlich den Vorgaben der VO 715/2007/EG. Ein Fahr- und Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubt, widersprach dem erkennbaren Zweck der Vorschrift.

Als Beweggründe für das Handeln der Beklagten kommen allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre.

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel und die gesamten Umstände ist das Handeln der Beklagten hier aber als verwerflich zu qualifizieren. Fahrzeuge stellen hochwertige Wirtschaftsgüter dar, die in großen Mengen produziert werden. Die Mobilität der Kunden ist in der modernen Gesellschaft von großer Bedeutung. Die Beachtung von Umweltstandards spielt ebenfalls eine große Rolle. Hinzu kommt die Art und Weise des Handelns der Beklagten, die sich für den Absatz ihrer Motoren und Fahrzeuge das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht hat. Die Beklagte hat Behörden wie potentielle Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben getäuscht. Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten der Beklagten unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als in besonderem Maße verwerflich zu beurteilen.

Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17 -, DAR 2019, 261, Tz. 186 ff.).

Die hier angenommene Haftung nach § 826 BGB knüpft - anders als eine solche nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen - nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG an, sondern folgt aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs zum Erwerb durch potentielle Käufer.

Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB, insbesondere ein Schädigungsvorsatz und eine Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände, sind gegeben.

Die Beklagte kannte die Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen. Sie hat sich insoweit entsprechend § 31 BGB das Wissen und Wollen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (sog. Repräsentanten) zurechnen zu lassen (Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, Rn. 6 zu § 31 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Mitarbeiter der Beklagten haben die Software in Kenntnis von deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der neu entwickelten Generation EA 189 integriert, die konzernweit millionenfach in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen sollten. Die Funktionsweise widersprach für jeden offensichtlich dem Verbot einer solchen Abschalteinrichtung im Sinne eines „defeat device“ gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuergerätesoftware in einer solch hohen Anzahl von Motoren erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte.

Vor diesem Hintergrund kommt der Beklagten gegenüber den insoweit ausreichenden Behauptungen des - außerhalb des maßgeblichen Geschehens stehenden - Klägers eine sekundäre Darlegungslast zu. Dieser hat die Beklagte, der nähere Angaben zumutbar sind, indes nicht genügt und die Behauptung des Klägers bzgl. Kenntnis und Billigung des Handelns durch den Vorstand der Beklagten bzw. Repräsentanten nicht ausreichend bestritten. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände sowie die Behauptung fehlender diesbezüglicher Erkenntnisse aus den bisherigen internen Ermittlungen genügen hierfür nicht.

Nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, gilt der Vortrag des Klägers, dass der Vorstand i.S. von § 31 BGB den Einsatz der Manipulationssoftware kannte und billigte, als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB ist hier auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich aufspielen ließ.

Selbst wenn das Update das Fahrzeug des Klägers in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt haben sollte, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllungs statt i.S. von § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Das ist indes nicht anzunehmen. Dies scheitert zum einen daran, dass die Beklagte das Update dem Kläger nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs angeboten hat, zum anderen daran, dass sich die Entgegennahme der Leistung durch den Kläger nicht als Annahme an Erfüllungs statt deuten lässt, nachdem es angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont naheliegt, dass der Kläger das Update ausschließlich aufspielen ließ, um die Weiternutzung seines Fahrzeugs nicht zu gefährden.

Die Beklagte hat dem Kläger alle aus der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen.

Wenn - wie hier - der Geschädigte (der Kläger) durch Täuschung zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu. Der Kläger kann mithin Erstattung des bezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

Der Kläger muss sich jedoch - wovon er selbst ausweislich seiner eigenen Berechnung des geltend gemachten Anspruchs ausgeht - im Wege der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen in Form der mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug zurückgelegten Kilometer anrechnen lassen.

Die Berechnung des anzurechnenden Nutzungsersatzes nimmt der Senat nach der gebräuchlichen Formel der zeitanteiligen linearen Wertminderung vor.

Die ursprünglich zu erwartende Gesamtlaufleistung setzt der Senat grundsätzlich mit 300.000 km an (§ 287 ZPO).

Anknüpfungspunkt für die Berechnung ist der vom Kläger gezahlte Bruttokaufpreis, der den Nutzungswert des Fahrzeugs verkörpert (OLG Koblenz a. a. O., Tz. 78).

Die anzurechnenden Gebrauchsvorteile berechnen sich damit wie folgt:

Bruttokaufpreis x zurückgelegte Fahrstrecke : zu erwartende restliche Gesamtlaufleistung bei Erwerb des Fahrzeugs, mithin

21.500,00 € x 85.883 km (93.283 km - 7.400 km) : 292.600 km (300.000 km - 7.400 km) = 6.310,61 €.

Im Ergebnis verbleibt deshalb ein Anspruch des Klägers in Höhe von 15.189,39 €.

Nachdem der Kläger unstreitig das streitgegenständliche Fahrzeug am 03.01.2019 stillgelegt hat, entspricht die Laufleistung zum Zeitpunkt des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 25.04.2019 auch derjenigen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (05.03.2020). Die am 24.04.2019 abgelesene Laufleistung von 93.283 km hat der Kläger durch Vorlage eines entsprechenden Lichtbildes belegt (Anl. K 28, GA II 196).

Der Kläger war weder unter Schadensminderungsgesichtspunkten (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) noch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, von dem ihm von der Verkäuferin eingeräumten verbrieften Rückgaberecht Gebrauch zu machen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009 - 3 U 86/09 -, WM 2010, 609, Tz. 52 ff. zu einer nicht bestehenden Verpflichtung zum Widerruf eines Darlehensvertrages bei einem teilweise finanzierten Beitritt zu einem Medienfonds).

Dabei ist insbesondere auch in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte vorliegend wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung haftet und der Kläger bei Ausübung des verbrieften Rückgaberechts im Hinblick auf die Regelung in Ziff. 2 der entsprechenden Vereinbarung gegebenenfalls gehalten wäre, sich mit der Verkäuferin über die Höhe des von dieser zu zahlenden Betrages auseinanderzusetzen, was ihm nicht zuzumuten ist.

Zinsen kann der Kläger - wie beantragt - ab Rechtshängigkeit (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB) beanspruchen, mithin in entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB ab dem 28.08.2018, nachdem die Klage der Beklagten am 27.08.2018 zugestellt wurde.

Ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen gemäß § 849 BGB steht dem Kläger dagegen nicht zu.

Nach § 849 BGB kann zwar in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Die Norm greift auch nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16 -, VersR 2019, 310, Tz. 45; BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084, Tz. 6). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nach auch nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt zudem nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird (BGH a. a. O.). Der Regelung des § 849 BGB kann dennoch ein allgemeiner Rechtssatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden (BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16 -, Tz. 45, zitiert nach juris, m. w. N.). Der Normzweck geht vielmehr dahin, den endgültig verbleibenden Verlust an der Nutzbarkeit der weggegebenen Sache - als pauschalierten Mindestbetrag - auszugleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Urteil vom 24.02.1983 - VI ZR 191/81 -, VersR 1983, 555, juris Tz. 8).

Dieser Normzweck ist im hier vorliegenden Fall nicht betroffen, da zwar dem Kläger ein Geldbetrag in Höhe des Kaufpreises für das Fahrzeug entzogen wurde, die Entziehung aber nicht ersatzlos erfolgte, sondern dadurch kompensiert wurde, dass der Kläger im Gegenzug für die Zahlung des Kaufpreises den Besitz des Fahrzeuges mit der abstrakten Möglichkeit, dieses jederzeit nutzen zu können, erhalten hat (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19 -, Tz. 137, m. w. N. aus der Rechtsprechung). Ein etwaiger Minderwert des Fahrzeugs hat hierauf keinen Einfluss. Auch war im Zeitpunkt des Kaufs die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs nicht durch eine Stilllegung desselben eingeschränkt.

Die dem Kläger für die Weggabe des Geldes als Gegenleistung eingeräumten Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs ist auch nicht deshalb unerheblich, weil der Geschädigte diese Nutzung bei einer Ablehnung der Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs zweimal dadurch bezahlt, dass ihm zusätzlich Nutzungsersatz vom Kaufpreis abgezogen wird (so OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 - 5 U 47/19 -, Tz. 47, zitiert nach juris). Denn diese Argumentation berücksichtigt lediglich die tatsächlich gezogenen Nutzungen, während die den Kläger darüber hinaus eingeräumte weitere allgemeine Nutzungsmöglichkeit unbeachtet bleibt. Hinzu kommt, dass § 849 BGB einen pauschalierten Mindestbetrag, und zwar unabhängig von einer im Einzelfall tatsächlich gezogenen Nutzung, gewährt und daher bereits nach Sinn und Zweck der Regelung von vornherein dann nicht eingreift, wenn der Geschädigte für die Weggabe des Geldbetrages die abstrakte Möglichkeit zur Nutzung des Fahrzeugs eingeräumt erhält (OLG Karlsruhe a. a. O., Tz. 138).

Im Rahmen des Schadensersatzes hat die Beklagte der Klägerin auch die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzen. Der Klägerin steht insoweit ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 826 BGB zu.

Diese sind allerdings lediglich aus dem berechtigten Schadensersatzbetrag als Gegenstandswert zu berechnen, der bei anwaltlicher Beauftragung - im zeitlichen Zusammenhang mit dem Anwaltsschreiben vom 27.02.2018, vorgelegt als Anl. K 27 - bestanden hat. Insoweit ist das Landgericht zu Recht von einem zu Grunde zu legenden Gegenstandswert ausgegangen, der in der Gebührenstufe von bis zu 19.000,00 € anzusiedeln ist.

Aus diesem Gegenstandswert hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise eine 1,3 Gebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG zuzüglich Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV RVG) sowie Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV RVG) in Ansatz gebracht, was im Ergebnis zu einem Betrag in Höhe von 1.100,51 € führt.

Andere deliktische Schadensersatzansprüche würden keinen weitergehenden Ersatzanspruch des Klägers begründen.

Der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Antrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf §§ 756, 765 ZPO zulässig, erweist sich in der Sache jedoch als nicht begründet.

Die Beklagte befand sich vorliegend mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht gemäß den §§ 294, 295 BGB in Annahmeverzug. Die Aufforderung des Klägers zur Rücknahme des Fahrzeugs im vorgerichtlichen Schreiben vom 27.02.2018 (Anl. K 27) konnte die Beklagte schon deshalb nicht in Annahmeverzug versetzen, da die vom Kläger Zug um Zug angebotene Gegenleistung nicht der tatsächlich von der Beklagten geschuldeten Leistung entsprach. Der Kläger begehrte Schadensersatz in Höhe des gesamten Kaufpreises ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung für Gebrauchsvorteile. Eine derartige Zuvielforderung des Schuldners führt nicht zum Annahmeverzug des Gläubigers (OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, RuS 2019, 657; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007 - 7 U 169/06 -, NJW 2008, 925; Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, Rn. 2 zu § 298).

Nichts anderes gilt vorliegend - unabhängig davon, ob ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB insoweit ausreichend war - soweit ein (wörtliches) Angebot auch in der Klageschrift im Klageantrag „Zug um Zug“ zu erblicken sein mag (BGH, Urteil vom 15.11.1996 - V ZR 292/95 -, NJW 1997, 581), weil dort zwar eine anzurechnende Nutzungsentschädigung berücksichtigt wurde, jedoch nicht in zutreffender und in Anbetracht der Höhe des dem Kläger tatsächlich zustehenden Anspruches nicht in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Höhe.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren den Antrag bezüglich der Anschlussberufung reduziert hat und hierin eine teilweise Berufungsrücknahme zu erblicken ist, führt dies - weil nach wie vor die gleiche Gebührenstufe betroffen ist - zu keinen geringeren Kosten und damit nicht zu einer abweichenden Kostentragungspflicht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Gerichte sind mit einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten befasst, in denen sich dieselben Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall stellen und zu denen divergierende obergerichtliche Entscheidungen ergangen sind (zur Frage der Haftung der Beklagten anders OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17 -, DAR 2019, 261; abweichend zur Frage einer Verzinsung des Kaufpreises nach § 849 BGB beispielsweise OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 - 5 U 47/19 -, zitiert nach juris, und OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 - 3 U 819/19 -, zitiert nach juris).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gem. §§ 47, 48 GKG festgesetzt.