LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.05.2011 – L 5 AS 129/08

Die Beteiligten streiten über die Anrechnung einer

Betriebskostenerstattung auf Leistungen nach dem Zweiten Buch

Sozialgesetzbuch Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II).

Der am ... 1970 geborene, im Jahr 2005 ledige Kläger bezog ab

Januar 2005 Leistungen nach dem SGB II. Er zahlte für eine

Kfz-Haftpflichtversicherung im Jahr 2005 monatlich 25,64 EUR.

Der Kläger bewohnte im streitigen Zeitraum eine Mietwohnung mit

27,44 qm mit Gasherd. In der Zeit von Januar bis Juli 2005 zahlte

er eine Gesamtmiete von 155,74 EUR (Kaltmiete 106,74 EUR,

Betriebskosten 8,00 EUR, Wasser/Abwasser 2,00 + 8,00 EUR, Heizung

und Warmwasser 31,00 EUR). Für die Zeit von August bis Dezember

2005 zahlte er 151,74 EUR (Wasser/Abwasser 7,00 EUR + 12,00 EUR,

Heizung und Warmwasser 18,00 EUR; im Übrigen unverändert). Daneben

hatte der Kläger für die Abfallentsorgung jährlich 42,18 EUR (=

3,52 EUR/Monat) zu entrichten.

Auf seinen Antrag bewilligte der Beklagte ihm mit

bestandskräftigem Bescheid vom 31. Mai 2005 Leistungen nach dem SGB

II für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2005 in Höhe von

484,68 EUR/Monat (Regelleistung 331,00 EUR, Kosten der Unterkunft

und Heizung (KdU) 153,68 EUR Heizkosten abzüglich 18%

Warmwasserkosten).

Im Rahmen des Weiterzahlungsantrags legte der Kläger am 17.

November 2005 die Betriebskostenabrechnung der St. Sch. GmbH vom 1.

Juli 2005 für das Jahr 2004 vor. Daraus ergaben sich ein Guthaben

von 174,33 EUR sowie die geänderten Abschlagszahlungen der

Betriebskosten ab August 2005. In der Abrechnung heißt es: "Um

Ihr Guthaben in Höhe von 174.33 EUR am 29.07.2005 (einem Freitag)

überweisen zu können, bitten wir Sie um Bekanntgabe Ihrer

Bankverbindung".

Der Beklagte hob zunächst mit Aufhebungs- und

Erstattungsbescheid vom 6. März 2006 die Leistungen für Juli 2005

i.H.v. 144,33 EUR auf. Im Rahmen des dagegen gerichteten

Widerspruchs des Klägers führte der Beklagte unter dem 14. Juni

2006 eine Anhörung durch. Bei einem persönlichen Gespräch wurde auf

die noch ausstehende Absetzung der KfZ-Haftpflichtversicherung

hingewiesen. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 4.

Oktober 2006 als unbegründet zurückgewiesen, wogegen der Kläger

Klage beim Sozialgericht Magdeburg erhob (S 11 AS 1258/06).

Der Beklagte forderte anschließend einen Kontoauszug zur

Feststellung der tatsächlichen Wertstellung des Guthabens an. Aus

dem am 24. November 2006 vorgelegten Kontoauszug ergab sich, dass

das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung am 1. August 2005 auf

dem Konto des Klägers eingegangen war. Der Beklagte nahm daraufhin

den Bescheid vom 6. März 2006 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 4. Oktober 2006 mit Rücknahmebescheid vom

28. November 2006 zurück. Die Klage wurde daraufhin

zurückgenommen.

Mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 14. Dezember 2006

hob der Beklagte die Leistungsbewilligung für August 2005 i.H.v.

120,35 EUR teilweise gemäß § 48 Abs. 1 Zehntes Buch

Sozialgesetzbuch Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz

(SGB X) i.V.m. § 40 Abs. 1 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 Drittes

Buch Sozialgesetzbuch Arbeitsförderung (SGB III) teilweise auf.

Ausgehend von einem anzurechnenden Einkommen i.H.v. 118,69 EUR sei

ein Betrag von 120,35 EUR zu erstatten.

Dem dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers half der

Beklagte mit Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 24. Januar

2007 teilweise ab und forderte für August 2005 noch einen Betrag

von 98,28 EUR zurück. Der Gesamtbedarf betrage 483,02 EUR

(Regelleistung 331,00 EUR, KdU 152,02 EUR (bei Abzug von 18%

Warmwasserkosten i.H.v. 3,24 EUR)). Darauf seien als Einkommen

118,69 EUR anzurechnen (Betriebskostenrückerstattung 174,33 EUR

abzüglich 30,00 EUR Pauschbetrag und 25,64 EUR

Kfz-Haftpflichtversicherung). Die Betriebskostenrückerstattung sei

als einmalige Einnahme im August 2005 gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der

Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur

Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim

Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (Alg II-V) zu berücksichtigen. Gemäß

§ 2 Abs. 3 Satz 2 Alg II-V ergebe sich ein täglicher Bedarf i.H.v.

16,10 EUR (483,02 EUR: 30 Tage). Das anrechenbare Einkommen von

128,69 EUR geteilt durch den täglichen Bedarf ergebe einen

leistungsfreien Zeitraum von sieben Tagen (118,69 EUR: 16,10 EUR =

7,37 Tage). Ausgehend von 31 Tagen im August 2005 habe der Kläger

Anspruch auf Leistungen für 24 Tage gehabt (31 7). Insgesamt

ergebe sich ein Leistungsanspruch von 386,40 EUR (24 x 16,10 EUR).

Das zu erstattende Arbeitslosengeld II betrage 98,28 EUR (484,68

EUR 386,40 EUR). Die Geltendmachung der Erstattung beruhe auf § 50 Abs. 1 SGB X.

Dagegen hat der Kläger am 14. Februar 2007 Klage beim

Sozialgericht Magdeburg erhoben. Die Rückzahlung der Betriebskosten

stamme aus dem Jahr 2004, als es noch kein Arbeitslosengeld II gab.

Er habe keinen Einfluss auf die Höhe der Betriebskosten bzw. den

Abrechnungszeitraum. Dies könne ihm nicht zu Last gelegt werden.

Hätte der Vermieter schon am 31. Dezember 2004 den Überschuss

ausbezahlt, hätte er das Geld behalten dürfen. Hätte er allerdings

aus der Betriebskostenabrechnung eine Nachzahlung erbringen müssen,

hätte er keinen entsprechenden Leistungsanspruch gegen den

Beklagten gehabt.

Das Sozialgericht hat nach Anhörung der Beteiligten mit

Gerichtsbescheid vom 7. Juli 2008 den Bescheid vom 14. Dezember

2006 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom

24. Januar 2007 aufgehoben. Die Betriebskostenerstattung sei nicht

auf die Unterkunftskosten für August 2005 anzurechnen gewesen.

Dieser Zufluss von Geld sei nicht als Einkommen zu werten. Bei der

Erstattung von Betriebs- oder Heizkosten handele es sich vielmehr

um Vermögen. Wie bei fest angelegten Geldern bei einer Bank, einer

Lebensversicherung o.ä. sei hier etwas angespart worden, das mit

bereits bestehendem Einkommen aufgebracht worden sei. Ein Fall der

Zahlung der KdU durch den Leistungsträger an den Vermieter liege

hier nicht vor. Das Vermögen von 174,33 EUR unterschreite die

Freibeträge nach § 12 Abs. 2 SGB II deutlich. Ein

Rückforderungsanspruch bestehe daher nicht. Das Sozialgericht hat

die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Gegen den ihm am 19. Juli 2008 zugestellten Gerichtsbescheid hat

der Beklagte am 8. August 2008 Berufung eingelegt und am 8. Mai

2009 zur Begründung ausgeführt: Die Erstattung eines

Betriebskostenguthabens nach der vor dem 1. August 2006 geltenden

Rechtslage sei Einkommen im Zuflussmonat. Er hat auf das Urteil des

Bundessozialgerichts vom 15. April 2008 (B 14/7 AS 58/06 R)

verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 7. Juli

2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hat keine Ausführungen gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des

Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte

und der Verwaltungsakte Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und

sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

I. 1. Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht

erhoben gemäß § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die Berufung

ist auch zulässig, da der Senat nach § 144 Abs. 3 SGG an die vom

Sozialgericht zugelassene Berufung gebunden ist.

2. Der Senat durfte auch ohne die Anwesenheit des Klägers in der

mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits entscheiden. Er ist mit

Postzustellungsurkunde am 7. April 2011 von dem Termin

benachrichtigt und in der Ladung auf die Folgen seines Ausbleibens

hingewiesen worden (§ 110 Abs. 1 SGG).

3. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 14.

Dezember 2006 in der Gestalt des Teilabhilfe- und

Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2007. Darin hat dieser die

Leistungsbewilligung für August 2005 teilweise aufgehoben und den

insoweit überzahlten Betrag zurückgefordert. Diese Bescheide hat

der Kläger zutreffend mit einer Anfechtungsklage gemäß § 54 bs. 1

Satz 1 SGG angefochten.

Die Berufung ist auch begründet, da das Sozialgericht zu Unrecht

den Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2006 in der Gestalt des

Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2007

aufgehoben hat. Diese sind in rechtlicher Hinsicht nicht zu

beanstanden. Die bestandskräftige Leistungsbewilligung mit Bescheid

vom 31. Mai 2005 ist wegen einer Änderung der tatsächlichen

Verhältnisse teilweise rechtswidrig geworden. Zu Recht hat der

Beklagte das dem Kläger zugeflossene Betriebskostenguthaben als

Einkommen angerechnet, was zum teilweisen Wegfall der

Hilfebedürftigkeit gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 SGB II geführt

hat (1.). Der Betrag ist, soweit die Leistungsbewilligung

aufgehoben worden ist, zu Recht zurückgefordert worden (2.).

1. Die teilweise Aufhebung des Bewilligungsbescheids vom 31. Mai

2005 für den Monat August 2005 ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1, Satz 2

Nr. 1 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB III i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 2

Ziff. 3 SGB X rechtmäßig erfolgt. Danach ist ein Verwaltungsakt mit

Wirkung vom Zeitpunkt der Verhältnisse an aufzuheben, soweit nach

Antragstellung oder seinem Erlass Einkommen oder Vermögen erzielt

worden ist, das zum Wegfall oder zur Verminderung des Anspruchs

geführt haben würde.

a. Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 und § 7

Abs. 1 SGB II haben im August 2005 zur Überzeugung des Senats

vorgelegen. Der Kläger war hilfebedürftig. Er hatte seinen

gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland und war

auch erwerbsfähig.

b. Der Kläger hat nach Antragstellung bzw. Erlass des Bescheids

vom 31. Mai 2005 Einnahmen in Form der Betriebskostenerstattung

erzielt. Die Betriebskostenerstattung ist dem Kläger am 1. August

2005 gutgeschrieben worden, also nach seinem Weiterzahlungsantrag

vom 31. Mai 2005.

c. Die Betriebskostenerstattung ist Einkommen im Sinne von § 11

Abs. 1 Satz 1 SGB II.

Einkommen ist grundsätzlich alles, was jemand nach

Antragstellung wertmäßig dazu erhält. Vermögen ist hingegen das,

was er vor der Antragstellung bereits hatte. Auszugehen ist dabei

vom tatsächlichen Zufluss, wenn nicht ausdrücklich rechtlich ein

anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt wird. Nicht entscheidend

ist hingegen das Schicksal der Forderung. Der Senat folgt insoweit

der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und des

Bundesverwaltungsgerichts (BVerWG) zum so genannten Zuflussprinzip

(vgl. BSG, Urteil vom 30. September 2008, B 4 AS 57/07 R (18) mit

Hinweisen zur weiteren Rechtsprechung).

Die Frage, ob eine Betriebskostenerstattung Einkommen oder

Vermögen ist, ist obergerichtlich geklärt. Darauf hat der Beklagte

zu Recht hingewiesen. Für die Zeit vor einer gesetzlichen Regelung

ab dem 1. August 2006 in § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II fehlte eine

Sonderregelung zur Behandlung von Betriebskostenerstattungen. Daher

minderte eine entsprechende Rückzahlung nicht den Bedarf für die

KdU, sondern war gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II als Einkommen zu

berücksichtigen (BSG, Urteil vom 15. April 2008, B 14/7b AS 58/06 R

(37)).

Der gegenteiligen Auffassung des Sozialgerichts, wonach es sich

bei der Betriebskostenerstattung vergleichbar der Auszahlung von

festangelegten Geldern bei einer Bank oder einer Lebensversicherung

um Vermögen handele, folgt der Senat nicht. § 11 Abs. 1 Satz 1

SGB II stellt allein auf die Erzielung von Einkünften in Geld oder

Geldeswert als Einkommen ab. Dies gilt nur ausnahmsweise nicht,

wenn mit bereits vor Antragstellung erlangten Einkünften

Ersparnisse aufgebaut wurden, z.B. bei Banken, Sparkassen oder

Versicherungen. Denn anderenfalls wertete man den Rückgriff auf

solch Erspartes unzulässigerweise erneut als Einkommen. Daher

bleibt ein vor der Antragstellung angelegtes Sparguthaben auch bei

seiner Auszahlung Vermögen (BSG, Urteil vom 30. September 2008, B 4

AS 57/07 R (17)).

Bei einer Betriebskostenerstattung handelt es sich jedoch nicht

um eine solche "Ansparung". Der Kläger hat durch die

Zahlung der Betriebskostensabschläge nichts angespart. Vielmehr

hatte der Kläger im Abrechnungszeitraum Abschläge zur Erfüllung

seiner Pflichten aus dem Mietvertrag gezahlt. Ein Erstattungsbetrag

kann immer erst nach der Jahresabrechnung fällig werden und

zufließen (vgl. BSG, Urteil vom 19. Mai 2009, B 8 SO 35/07 R (14)

zur Anrechnung einer Stromkostenerstattung als Einkommen nach § 82

Abs. 1 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch Sozialhilfe (SGB XII)). Es

handelt sich nicht um eine bloße Umschichtung von Vermögen durch

Geltendmachung einer Forderung. Vorliegender Fall ist vielmehr

vergleichbar mit einer Steuerrückerstattung. Eine in der

Vergangenheit zu hoch entrichtete Einkommenssteuer wird auch nicht

freiwillig angespart, sondern es wird schlicht die Steuererstattung

nicht früher ausgezahlt (BSG, Urteil vom 30. September 2008, B 4 AS

29/07 R (18)).

Der Zuordnung als Einkommen steht auch nicht entgegen, dass der

Kläger in dem Jahr 2004 zu hohe Abschläge für die Betriebskosten

gezahlt hat. Unerheblich ist der Grund für den Zufluss des

Einkommens, es ist allein auf den Zeitpunkt des Zuflusses

abzustellen. Daher ist hier unerheblich, dass die

Betriebskostenabschläge im Jahr 2004, also vor Einführung des SGB

II entrichtet wurden (BSG, Urteil vom 18. Februar 2010, B 14 AS

76/08 R (19) für Sozialleistungen bzw. Lohn- und

Abfindungsansprüche vor 2005).

Die Betriebskostenerstattung ist auch nicht gemäß § 11 Abs. 3

Ziff. 1a SGB II als zweckbestimmte Einnahme berücksichtigungsfrei.

Sie hat keine besondere Zweckbestimmung, die bei einer Anrechnung

im Rahmen des SGB II verfehlt würde.

d. Das gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II zu berücksichtigende

Einkommen i.H.v. 174,33 EUR war um die gesetzlichen

Absetzungsbeiträge zu bereinigen. Dabei handelt es sich zum einen

gemäß § 3 Ziff. 1 Alg II-V um den Pauschbetrag von 30,00 EUR für

dem Grund und Höhe nach angemessene Beiträge zu privaten

Versicherungen, zum anderen um den Betrag von 25,64 EUR für die

Kfz-Haftpflichtversicherung als notwendige Versicherung i.S.v. § 11

Abs. 2 Nr. 3 SGB II. Somit verblieb ein einzusetzendes Einkommen

von 118,69 EUR.

e. Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen,

in denen Einkommen auf einen zurückliegenden Zeitraum anzurechnen

ist, der Beginn des Anrechnungszeitraums § 48 Abs. 1 Satz 3 SGB X).

Dies ist bei hier gemäß § 13 SGB II i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1 Alg

II-V in der maßgeblichen Fassung bis zum 30. September 2005 der

Beginn des Monats, in dem die einmalige Einnahme zufließt, also

August 2005.

f. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts sollten nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Alg II-V für die Zahl von ganzen Tagen nicht

erbracht werden, die sich unter Berücksichtigung der monatlichen

Einnahmen nach Abzug von Freibeträgen und Absetzbeträgen bei

Teilung der Gesamteinnahmen durch den ermittelten täglichen Bedarf

einschließlich der zu zahlenden Beiträge für eine freiwillige

Weiterversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung

ergibt.

a.a. Der tägliche Bedarf des Klägers betrug 16,00 EUR. Dabei

legt der Senat anders als der Beklagte nicht einen monatlichen

Bedarf von 483,02 EUR zu Grunde. Vielmehr ist von einem Anspruch

i.H.v. 480,00 EUR auszugehen. Dieser ergibt sich aus der

Regelleistung (331,00 EUR) sowie den KdU (151,74 EUR Mietzahlung +

3,52 EUR Abfallgebühr 5,97 EUR Abzug für die Warmwasserbereitung

(BSG, Urteil vom 27. Februar 2008, B 14/11b AS 15/07 R) = 480,29

EUR, gerundet (§ 41 Abs. 2 SGB II) = 480,00 EUR).

Ausgehend von einem Monatsbedarf von 480,00 EUR ergibt sich ein

täglicher Bedarf von 16,00 EUR. Dabei ist für die Berechnung gemäß

§ 41 Abs. 1 Satz 2 SGB II von 30 Tagen/Monat auszugehen (so auch

BSG, Urteil vom 3. März 2009, B 4 AS 47/08 R (26)).

b.b. Diesen täglichen Bedarf konnte der Kläger aus dem

anzurechnenden Einkommen in Höhe von 118,69 EUR sieben Tage lang

decken, so dass insoweit kein Leistungsanspruch besteht (118,69

EUR: 16,00 EUR = 7,42 Tage).

c.c. Im August 2005 bestand demnach ein Anspruch auf Leistungen

für 24 Tage (31 7). Somit ergibt sich ein Leistungsanspruch von

384,00 EUR (24/30 von 480,00 EUR).

Die Differenz zu der bewilligten Leistung beträgt demnach 100,68

EUR (484,68 EUR 384,00 EUR). Der Beklagte hat jedoch nur einen

Betrag von 98,28 EUR zurück verlangt, so dass der Kläger insoweit

nicht beschwert ist.

g. Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 14. Dezember 2006

in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 24.

Januar 2007 ist auch in formeller Hinsicht nicht zu

beanstanden.

a.a. Der Beklagte hat unter dem 14. Juni 2006 eine Anhörung

gemäß § 24 SGB X durchgeführt und dem Kläger Gelegenheit gegeben,

zur beabsichtigten Anrechnung des Einkommens aus

Betriebskostenerstattung Stellung zu nehmen.

b.b. Die gemäß § 48 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB

X einzuhaltende Jahresfrist ab Kenntnis der die Aufhebung

rechtfertigenden Tatsachen ist gewahrt.

Die Kenntnis setzt eine bei objektiver Betrachtung sichere

Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen oder aber die subjektive

Überzeugung von der Richtigkeit und Vollständigkeit der

vorliegenden Informationen voraus (BSG, Urteil vom 8. Februar 2006,

B 13 RJ 35/94). Es muss mangels vernünftiger, objektiv

gerechtfertigter Zweifel eine hinreichend sichere

Informationsgrundlage bezüglich aller relevanten Tatsachen

vorliegen (BSG, Urteil vom 6. März 1997, 7 RAr 40/96).

Der Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des Klägers ist

rechtlich relevant gewesen. § 2 Abs. 3 Satz 1 Alg II-V sieht vor,

dass einmalige Einnahmen von dem Monat an zu berücksichtigen sind,

in dem sie zufließen.

Die objektiv sichere Kenntnis der Gutschrift am 1. August 2005

hat erst mit der Vorlage des Kontoauszugs am 24. November 2006

vorgelegen. Zwar hatte der Kläger bereits am 17. November 2005 die

Betriebskostenabrechnung vom 1. Juli 2005 mitgeteilt. Dieser war zu

entnehmen, dass die Gutschrift am 29. Juli 2005, einem Freitag,

erfolgen sollte. Diese Information erlaubte jedoch nicht den

sicheren Schluss, dass die Gutschrift im August 2005 erfolgen

würde. Zum einen ergibt sich aus dem Schreiben nicht eindeutig, ob

die Überweisung am 29. Juli oder zum 29. Juli 2005 erfolgen sollte.

Zum anderen war sie abhängig von der vorherigen Mitteilung der

Bankverbindung durch den Kläger.

Demnach erlangte der Beklagte erst am 24. November 2006 Kenntnis

von der Überweisung zum 1. August 2005. Daher hat er innerhalb der

Jahresfrist den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 14.

Dezember 2006 erlassen.

c.c. Der Beklagte hatte kein Ermessen hinsichtlich der

Einkommensanrechnung vorzunehmen, da dies gesetzlich nicht

vorgesehen ist.

2. Der Beklagte hat auch die Erstattung eines Betrags von 98,28

EUR gemäß § 50 Abs. 1 SGB X zu Recht gefordert. Er hat den zu

Grunde liegenden Bewilligungsbescheid vom 31. Mai 2005 wirksam

teilweise aufgehoben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund

vorliegt.