LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.06.2017 – L 31 AS 848/17 B ER

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von

Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch

Sozialgesetzbuch, Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II).

Die 1970 geborene Antragstellerin und Beschwerdegegnerin

besitzt die rumänische Staatsangehörigkeit. Nach eigenen Angaben zog

sie im Sommer 2015 nach B, ausweislich einer beigebrachten

Meldebescheinigung lebt sie seit dem 18. August 2015 unter der aus

dem Rubrum ersichtlichen Anschrift bei dem 1931 geborenen Herrn M A,

der Grundsicherungsleistungen nach dem Zwölften Buch

Sozialgesetzbuch, Sozialhilfe (SGB XII), bezieht und dem durch

Bescheid des Bezirksamtes N von B vom 30. September 2016 für die

Zeit vom 11. April 2016 bis 30. September 2016 unter Zugrundelegung

eines täglichen Pflege- und Betreuungsbedarfes von 26 bis 50 Minuten

ambulante Hilfe zur Pflege nach § 65 Abs. 1 Satz 1 SGB XII in Höhe

von 122 Euro monatlich zuerkannt worden war. Gegen diese

Entscheidung ist nach Angaben der Antragstellerin Widerspruch

erhoben worden.

Im November 2016 beantragte die Antragstellerin bei dem

Antragsgegner erstmals Leistungen nach dem SGB II. Sie gab an, dass

die Einnahmen durch die Pflege des Herrn A nicht ausreichten, um

ihren Lebensunterhalt zu sichern. Sie habe in der Vergangenheit

keine Miete gezahlt und das Pflegegeld erhalten. Ihr Mietanteil

belaufe sich auf 255,01 Euro. Gegenüber der Minijob-Zentrale wurde

mit Datum vom 27. Januar 2017 ein Arbeitsentgelt in Höhe von 200

Euro monatlich gemeldet, dieses sei seit April 2016 bezogen worden.

Bei den Akten befinden sich ferner Quittungen über Zahlungen von 200

Euro für „haushaltsnahe Dienstleistungen“ für die Monate Oktober bis

November 2016.

Mit Bescheid vom 15. Februar 2017 versagte der

Antragsgegner zunächst Leistungen zur Sicherung des

Lebensunterhaltes nach dem SGB II für die Zeit von November 2016 bis

April 2017 ganz, da fehlende Unterlagen nicht eingereicht worden

seien. Mit Bescheid vom 6. März 2017 lehnte der Antragsgegner die

Gewährung von Leistungen sodann unter Bezugnahme auf § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ab, da sich das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin

lediglich aus dem Zweck der Arbeitssuche ergäbe und die mitgeteilte

Tätigkeit wegen des geringen Einkommens, ohne die Regelung von

Arbeitsstunden sowie ohne einen Arbeitsvertrag, der das Bestehen von

Urlaubsansprüchen und Lohnfortzahlungen im Krankheitsfall regelte,

keinen Arbeitnehmerstatus vermittelte. Im Rahmen des

Widerspruchsverfahrens wurde vorgetragen, dass Herr A der

Antragstellerin seit Februar 2017 keinen Lohn mehr habe auszahlen

können, da er trotz weiterhin bestehender Pflegebedürftigkeit kein

Pflegegeld mehr beziehe. Außerdem sei die Antragstellerin zur

Zahlung von Miete für die Hälfte der Wohnung aufgefordert worden.

Das Bezirksamt N von Berlin hatte gegenüber Herrn A nach

Bekanntwerden der Aufnahme der Antragstellerin in die Wohnung mit

Bescheid vom 6. Februar 2017 die Hälfte der Mietkosten in Höhe von

255,01 Euro monatlich für die Zeit von September 2015 bis August

2016 zurückgefordert.

Mit Antrag vom 30. März 2017 (Fax-Protokoll der

Antragstellerin von diesem Tag, Eingangsstempel des Gerichts vom 31.

März 2017) begehrte die Antragstellerin, ihr vorläufig ab 30. März

2017 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II

vorläufig zu gewähren. Sie trug erneut vor, dass sie und Herr A

zunächst vereinbart hätten, dass sie seine Pflege übernehme und

dafür von ihm „Kost und Logis“ sowie als Vergütung das an Herrn A

gezahlte Pflegegeld erhalte. Zum 1. April 2016 habe man dann

vereinbart, dass die Tätigkeit im Rahmen einer geringfügigen

Beschäftigung weitergeführt werden solle, vereinbart worden sei eine

monatliche Entlohnung vom 200,Euro, die bei der Minijob-Zentrale

angemeldet worden sei. Der Lohn sei bar ausgezahlt worden. Die

Antragstellerin brachte bei: eidesstattliche Versicherungen vom 22.

März 2017 sowie vom 10. April 2017 über ihre Tätigkeit für Herrn A,

eine Gewerbeanmeldung vom 21. Dezember 2015 für die angemeldete

Tätigkeit „Altenhilfe“, die Meldung zur Minijobzentrale vom 27.

Januar 2017 sowie die Bestätigung der Minijob-Zentrale über ihre

dortige Meldung zur Sozialversicherung.

Mit Beschluss vom 19. April 2017 hat das Sozialgericht

Berlin den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung

verpflichtet, vorläufig ab Beschlussdatum bis 31. Juli 2017,

längstens bis zur Entscheidung in der Hauptsache, der

Antragstellerin einen Bedarf zur Sicherung des Lebensunterhaltes in

Höhe von monatlich 347,65 Euro auszuzahlen, den Antrag im Übrigen

abgewiesen und Prozesskostenhilfe bewilligt. Zur Begründung ist

ausgeführt, dass die Antragstellerin nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2

Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen sei, weil sie

aufgrund ihrer Tätigkeit für Herrn A als Arbeitnehmerin anzusehen

sei und deshalb über ein Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 2 Nr. 1

Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) bzw. § 2 Abs. 3 FreizügG/EU

verfüge. Mit der Tätigkeit erfülle sie die Wesensmerkmale eines

Arbeitsverhältnisses im Sinne des Unionsrechtes. Denn es sei davon

auszugehen, dass sie unter der Weisung oder Aufsicht des Herrn A

stehe. Die Tätigkeit sei nach den glaubhaft gemachten Lohneingängen

und der erfolgten Anmeldung bei der Minijob-Zentrale tatsächlich und

echt, sie sei nicht nur zum Schein geschlossen worden. Sie sei

angesichts des monatlichen Durchschnittslohns von 200 Euro zuzüglich

der vom Arbeitgeber zugesagten Kost und Logis auch nicht als völlig

untergeordnet und unwesentlich zu qualifizieren. Gehe man davon aus,

dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der eingetretenen Probleme des

Herrn A (Reduzierung seiner nach dem SGB XII gewährten Leistungen)

beendet sei, folge das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin aus § 2

Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU, wonach das Recht zum Aufenthalt als

Arbeitnehmer bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für

Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach einer Tätigkeit von weniger

als einem Jahr Beschäftigung während der Dauer von sechs Monaten

unberührt bleibe. Die Sechsmonatsfrist laufe zum 31. Juli 2017 ab.

Ausgehend von einem Regelbedarf in Höhe von 409 Euro und einem Abzug

von rund 15 Prozent hiervon zur Vermeidung der Vorwegnahme in der

Hauptsache für das einstweilige Rechtsschutzverfahren ergäbe sich

der zuerkannte Betrag. Ein Bedarf für Unterkunft und Heizung sei

nicht glaubhaft gemacht.

Gegen diesen ihm am 20. April 2017 zugegangenen Beschluss

wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 21. April 2017

eingegangenen Beschwerde. Der Antragsgegner ist weiterhin der

Auffassung, dass es sich bei der vorgetragenen Tätigkeit für Herrn A

lediglich um eine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit

gehandelt habe, die keinen Arbeitnehmerstatus zu begründen

vermöge.

Mit Bescheid vom 26. April 2017 hat der Antragsgegner der

Antragstellerin für April 2017 bis Juli 2017 monatlich jeweils

347,65 Euro bewilligt, ohne diesen Bescheid als Ausführungsbescheid

zu kennzeichnen. Der Bescheid wurde mit einfacher Post an die

Antragstellerin persönlich gesandt. Mit Schreiben vom selben

Tag, ebenfalls mit einfacher Post gerichtet an

die Antragstellerin, teilte der Antragsgegner mit, dass in Umsetzung

des Beschlusses des Sozialgerichts Berlin vom 19. April 2017

Leistungen für die Zeit vom 1. April 2017 bis 31. Juli 2017

vorläufig gewährt würden, die Auszahlung der Leistungen erfolge

lediglich zur Vermeidung einer drohenden Vollstreckung. Es werde

darauf hingewiesen, dass diese Leistungen erstattet werden müssten,

wenn sie, die Antragstellerin, im Hauptsacheverfahren rechtskräftig

unterliege oder den Widerspruch oder die Klage zurücknehme (im

Folgenden: „Umsetzungsschreiben“). Mit weiterem Schreiben vom selben

Tag, gerichtet sowohl mit einfacher Post an die Antragstellerin als

auch übersandt am 26. April 2017 per Fax an die Bevollmächtigten der

Antragstellerin, wies der Antragsgegner darauf hin, dass der

Bewilligungsbescheid, der in den nächsten Tagen bei der

Antragstellerin ankommen werde, lediglich „aus Versehen“ generiert

worden sei, sein Versand sei nicht mehr aufzuhalten. Maßgeblich sei

jedoch das Umsetzungsschreiben vom heutigen Tage, welches im Abdruck

mitübersandt werde und aus dem sich ergebe, dass es sich bei dem

Bescheid lediglich um die Umsetzung des Beschlusses handele. Es

ergehe der ausdrückliche Hinweis, dass der Bescheid lediglich aus

Versehen generiert worden sei und kein Bekanntgabewille

vorliege.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 19.

April 2017 aufzuheben und den Antrag auf einstweiligen

Rechtsschutz abzulehnen.

Die Antragstellerin, der der erstinstanzliche Beschluss

ebenfalls am 20. April 2017 zugegangen war, hat sich mit Eingang am

27. April 2017 mit einer ausdrücklich so bezeichneten

„Anschlussbeschwerde“ an das Gericht gewandt und ausgeführt, sie

richte sich gegen die Höhe des durch Beschluss des Sozialgerichts

Berlin zugesprochenen Regelbedarfs in Höhe von lediglich 85 Prozent,

gegen die Nichtgewährung von Kosten der Unterkunft (KdU) sowie gegen

die zeitliche Beschränkung der vorläufig zugesprochenen Leistungen

bis lediglich 31. Juli 2017.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde des Antragsgegners,

Beschwerdeführers und Anschlussbeschwerdegegners (im

Folgenden Antragsgegner) zurückzuweisen,

den Antragsgegner unter Abänderung des

Beschlusses des Sozialgerichts Berlin vom 19. April 2017 zu

verpflichten, ihr ab 30. März 2017 für einen in das Ermessen

des Gerichts gestellten Zeitraum, längstens bis zu einer

rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, Leistungen

nach dem SGB II, den Regelbedarf und Kosten der Unterkunft,

zu gewähren und

ihr für das Beschwerdeverfahren und das

Anschlussbeschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren

unter Beiordnung ihrer Bevollmächtigten.

Die Antragstellerin führt im Hinblick auf den

zwischenzeitlich übersandten Bescheid vom 26. April 2017

aus, dass der Leistungsbescheid des

Antragsgegners vom 26. April 2007 nach § 39 Abs. 1 Zehntes Buch

Sozialgesetzbuch (SGB X) wirksam geworden sei, wofür allein die

Bekanntgabe des Bescheides an den Inhaltsadressaten erforderlich

sei. Der Zugang sei am 28. April 2017 erfolgt. Die weiteren

Schreiben des Antragsgegners vom 26. April 2017 seien für die

Wirksamkeit des Bescheides ohne Bedeutung, denn in der – äußerst

zweifelhaften – Behauptung des Antragsgegners, der Leistungsbescheid

sei nur „aus Versehen“ generiert worden, sei weder ein Widerruf noch

eine Rücknahme des Bescheides durch den Antragsgegner zu sehen. Das

Schreiben enthalte auch keine eigene Regelung und stelle auch keinen

Verwaltungsakt dar. Es erschöpfe sich in der Behauptung eines

fehlenden Bekanntgabewillens bei Erlass des Leistungsbescheides vom

selben Tag, eine Regelung sei hierin nicht zu erkennen. Abgesehen

davon lägen die Voraussetzungen für eine Rücknahme auch nicht vor,

da der Bescheid für die Antragstellerin begünstigend und rechtmäßig

sei. Mit seiner äußeren Wirksamkeit sei der Bescheid vom 26. April

2007 für die erlassene Behörde bindend geworden, unabhängig von

seiner formellen oder materiellen Rechtmäßigkeit. Dies müsse auch

für den Fall gelten, in dem der Antragsgegner es sich nach Erlass

des Bescheides „anders überlege“.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und

Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der

Beteiligten nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte

sowie den der Verwaltungsakte des Antragsgegners.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig.

Insbesondere fehlt ihr nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil er

unter dem 26. April 2017 einen Bewilligungsbescheid an die

Antragstellerin übersandt hat. Verwaltungsakte sind unter

entsprechender Anwendung der Grundsätze über die Auslegung von

Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) auszulegen, wobei maßgeblich

der objektive Sinngehalt ihrer Erklärung ist, das heißt wie der

Empfänger die Erklärung bei verständiger Würdigung nach den

Umständen des Einzelfalles objektiv verstehen musste. Abzustellen

ist auf den Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der in

Kenntnis der tatsächlichen Zusammenhänge den wirklichen Willen der

Behörde erkennen kann (Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8.

Auflage 2015, § 31 Rdnr. 25 ff. m.w.N., und BSG, Urteil vom 4.

Dezember 2014, Aktenzeichen B 5 AL 2/14 R, zitiert nach juris, Rdnr.

24 m.w.N.). Dabei können Teil der Regelung eines Bescheides unter

engen Voraussetzungen auch einmal solche Erklärungen sein, die der

Unterschrift nachfolgen, wenn sich aus den gesamten Umständen

ergibt, dass diese Erklärungen vom Regelungswillen der Behörde

mitgetragen werden (Engelmann, a.a.O., Rdnr. 25 a m.w.N. und BSG,

Urteil vom 10.07.2012, Az. B 13 R 85/11 R, Rdnr. 25 m.w). Die

Auslegung behördlicher Schreiben im Hinblick darauf, ob sie

überhaupt eine Regelung im Sinne des § 31 SGB X enthalten, richtet

sich nach denselben Grundsätzen wie die Auslegung eines

Verwaltungsaktes. Maßgeblich ist der „Empfängerhorizont“ eines

verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt,

welche die Behörde nach ihrem wirklichen Willen erkennbar in ihre

Entscheidung einbezogen hat. Auslegungsrelevante

Sachverhaltsumstände sind dabei vollständig auszuwerten (BSG, Urteil

vom 13. August 2014, Aktenzeichen B 6 KA 38/13 R, zitiert nach

juris, Rdnr. 17 m.w.N.).

Maßgebend war vorliegend, dass zunächst den

Bevollmächtigten der Antragstellerin am 26. April 2017 per Fax

(lediglich) das Umsetzungsschreiben des Antragsgegners vom selben

Tag zugegangen war mit der Erklärung, dass es sich bei dem am selben

Tag generierten Bescheid an die Antragstellerin um einen

Umsetzungsbescheid auf der Grundlage der erstinstanzlichen

Entscheidung handele. Die Bevollmächtigten der Antragstellerin waren

ausweislich der erstinstanzlich übermittelten Vollmacht u. a.

bevollmächtigt zur außergerichtlichen Vertretung der

Antragstellerin, zur Entgegennahme von einseitigen

Willenserklärungen und zur Entgegennahme von Zustellungen und

sonstigen Mitteilungen, so dass die Übermittlung des

Umsetzungsschreibens an sie von der Bevollmächtigung erfasst war.

Damit erhielt die Antragstellerin zuerst Kenntnis von der Erklärung

des Antragsgegners, dass der Bewilligungsbescheid vom 26. April 2017

lediglich ein Ausführungsbescheid sei, so dass der erst in der Folge

bekannt gewordene Bewilligungsbescheid bei verständiger Würdigung

lediglich mit diesem Erklärungsinhalt verstanden werden konnte. Auf

die Frage, wann die Antragstellerin persönlich welches Schreiben

erhalten hat, kam es damit nicht mehr an. Abgesehen davon ist

vorliegend davon auszugehen, dass der Antragstellerin alle drei

Schreiben des Antragsgegners vom 26. April 2016 am selben Tag

zugegangen sind. Sie wurden am selben Tag abgesandt und es ist nicht

vorgetragen worden, dass das ergänzende Umsetzungsschreiben des

Antragsgegners später zugegangen wäre. Unerheblich ist, welches

Schreiben die Antragstellerin zuerst geöffnet hat. Denn für die

Bekanntgabe gilt, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme dadurch,

dass ein Verwaltungsakt so in den eigenen Machtbereich gelangt ist,

dass von ihm Kenntnis genommen werden kann und diese Kenntnisnahme

nach allgemeinen Gepflogenheiten auch erwartet werden kann,

ausreicht (BSG, Urteil vom 4. Juni 2016, Aktenzeichen B 14 AS 2/13

R, Rdnr. 28 m.w.N.). Ausgehend davon, dass alle drei Briefe

zeitgleich in den Briefkasten der Antragstellerin gelangt sind, sind

diese zeitgleich bekanntgegeben worden. Entgegen der seitens der

Antragstellerin geäußerten Ansicht waren hier auch nicht die

Vorschriften des SGB X zu einer Rücknahme oder dem Widerruf von

Verwaltungsakten zu prüfen. Denn gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB X wird

ein Verwaltungsakt mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekanntgegeben

wird. Aus Sicht eines verständigen Empfängers waren der

Bewilligungsbescheid vom 26. April 2017 und die weiteren Schreiben

vom selben Tag als einheitliche Regelung zu sehen, die in dieser

Gesamtheit bekanntgegeben und wirksam wurden. Dass das

Umsetzungsschreiben keine eigene Regelung enthalten habe, wie die

Bevollmächtigten der Antragstellerin vortragen, stimmt nicht,

weshalb sich die Bevollmächtigten der Antragstellerin ja auch gegen

ihn wenden. Geregelt wurde hiermit, dass der zeitgleich ergangene

Bewilligungsbescheid lediglich in Umsetzung des erstinstanzlichen

Beschlusses erfolgte mit der Folge, dass er keine eigenständige

Bewilligungsentscheidung darstellt.

Die danach zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist

auch begründet. Der erstinstanzliche Beschluss war, soweit mit ihm

der Antragstellerin Leistungen zuerkannt wurden, rechtswidrig und

daher abzuändern. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die

Gewährung von Leistungen im Wege einstweiligen Rechtsschutzes.

Gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)

sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen

Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis statthaft,

wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile

notwendig erscheint. Voraussetzung hierfür ist regelmäßig, dass

sowohl ein Anordnungsanspruch im Sinne der hinreichenden

Wahrscheinlichkeit eines in der Hauptsache gegebenen materiellen

Leistungsanspruchs als auch ein Anordnungsgrund im Sinne der

Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile

gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 der

Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht sind, wobei umso

geringere Anforderungen an den Anordnungsgrund zu stellen sind, je

größer die Erfolgsaussichten sind. Sofern dem Gericht eine

vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren

nicht möglich ist, so ist anhand einer Folgenabwägung zu

entscheiden, wobei die grundrechtlichen Belange des Antragstellers

umfassend in die Abwägung einzustellen sind

(Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12. Mai 2005 1 BvR 569/05

-, zitiert nach Juris).

Ein Anordnungsanspruch aus den §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 19

Abs. 1 SGB II scheitert daran, dass die Antragstellerin im

streitigen zuerkannten Zeitraum dem Leistungsausschluss nach § 7

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II unterlag bzw. weiterhin unterliegt. Als

Unionsbürgerin darf sich die erwerbsfähige Antragstellerin gemäß § 2

Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine

Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) zwar zum Zwecke der

Arbeitsuche in Deutschland aufhalten, ein Anspruch auf Leistungen

bestand und besteht dabei jedoch nicht, weil nach § 7 Abs. 1 Satz 2

Nr. 2 SGB II Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht

sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre

Familienangehörigen von Leistungen ausgenommen sind. Etwas anderes

gilt nach Satz 4 der Vorschrift lediglich für u.a. Ausländerinnen,

wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt

im Bundesgebiet haben, was für die Antragstellerin nicht einschlägig

ist. Die Voraussetzungen des Leistungsausschlusses sind erfüllt,

weil sich die Antragstellerin im streitigen Zeitraum lediglich zur

Arbeitssuche in Deutschland aufhielt bzw. weiter aufhält.

Ein anderes Aufenthaltsrecht als das wegen der

Arbeitssuche bestand bzw. besteht für die Antragstellerin im

streitigen Zeitraum nicht. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügigG/EU

bleibt zwar bei unfreiwilliger und durch die zuständige Agentur für

Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr

Beschäftigung das Aufenthaltsrecht aufgrund einer früheren

Beschäftigung während der Dauer von sechs Monaten unberührt.

Abgesehen davon, dass eine Bestätigung der Agentur für Arbeit über

die unfreiwillige Arbeitslosigkeit nicht beigebracht wurde, führt

die von der Antragstellerin für Herrn A ausgeübte Pflegetätigkeit

nicht zu einem Aufenthaltsrecht auf dieser Grundlage. Denn zur

Überzeugung des Senats begründete diese Tätigkeit keine

Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1

FreizügG/EU.

Den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen

Union (EuGH) lässt sich zwar keine bestimmte Grenze in Bezug auf

Einkommen und Arbeitszeit entnehmen, unterhalb derer die

Arbeitnehmereigenschaft verneint werden muss. Der EuGH hat vielmehr

immer deutlich gemacht, dass eine vorzunehmende Würdigung der

Gesamtumstände letztlich den Gerichten der Mitgliedstaaten

vorbehalten bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – Rs.

C-14/09). Er selbst hat die unionsrechtlich autonom zu definierende

Arbeitnehmereigenschaft eines Musiklehrers mit zwölf Wochenstunden

Unterricht (Urteil vom 3. Juni 1986 – Rs. C-139/85) und einem

monatlichen Einkommen von 985 HFL (dies entspricht knapp 500,00 €)

sowie die einer Studienreferendarin mit bis zu 11 Wochenstunden

(Urteil vom 3. Juli 1986 Rs. C-66/85) bejaht. In weiteren

Verfahren ging es um eine wöchentliche Arbeitszeit, die zwischen 10

und 25 Stunden lag (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008 Rs.

C-294/06; Urteil vom 14. Dezember 1995 Rs. C-444/93). Auch in der

nationalen Rechtsprechung finden sich einzelne Entscheidungen zu der

Frage, unter welchen Voraussetzungen eine unionsrechtliche

Arbeitnehmereigenschaft begründet wird. So wurden beispielsweise

eine Tätigkeit von 5,5 Wochenstunden und später 36 Monatsstunden

sowie ein Entgelt von 154,00 € und danach 252,00 € (OVG Bremen,

Urteil vom 28. September 2010 – 1 A 116/09), eine Wochenarbeitszeit

von 7,5 Stunden und ein Lohn von 650,00 DM in 1997 (VG München,

Urteil vom 2. Februar 1999 – M 21 K 98.750) bzw. eine

Wochenarbeitszeit von 7,5 Stunden und ein Lohn von 100,00 € (BSG,

Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 14 AS 23/10 R) sowie eine

Wochenarbeitszeit von 5,5 Stunden und ein Lohn von 175,00 € (OVG

Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. März 2011 – OVG 12 B 15.10) als

(gerade noch) ausreichend angesehen. Dagegen wurde eine Arbeitszeit

von drei bis vier Stunden an einem Arbeitstag pro Woche „zu einem

völlig belanglosen Entgelt“ (VG München, Urteil vom 2. Februar 1999

– M 21 K 98.750) und ein monatliches Entgelt von 300,00 € und eine

Wochenarbeitszeit von 10 bis 12 Stunden (VG Darmstadt, Urteil vom

22. Februar 2008, InfAuslR 2008, 344 f.) als völlig unwesentlich

angesehen. Weder den Entscheidungen des EuGH, des BSG oder der

anderen nationalen Gerichte lässt sich folglich eine bestimmte

Grenze in Bezug auf Einkommen oder Arbeitszeit entnehmen, oberhalb

derer die Arbeitnehmereigenschaft bejaht bzw. unterhalb derer die

Arbeitnehmereigenschaft verneint werden muss. Nach dem BSG ist

"Arbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 FreizügG/EU zwar

auch derjenige Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsrechts, der

nur über ein geringfügiges, das Existenzminimum nicht deckendes

Einkommen verfügt, wobei das BSG hierfür ein monatliches Entgelt von

100,Euro ausreichen ließ (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, Az. B

14 AS 23/10 R, zitiert nach juris). Zugleich hat das BSG in der

(knappen) Begründung seiner diesbezüglichen Subsumtion im

entschiedenen Fall jedoch auf die Rechtsprechung des EuGH verwiesen.

Nach dem EuGH fällt jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und

echte Tätigkeit ausübt mit Ausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren

Tätigkeit einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig

untergeordnet und unwesentlich darstellt unter die Vorschriften

über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Als "Arbeitnehmer" ist

dabei jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit

ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so

geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und

unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des

Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer

bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen

erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Zwar

kann der Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr

wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür sein,

dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich

sind, doch lässt es sich unabhängig von der begrenzten Höhe des aus

einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs

der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass die

Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden

Arbeitsverhältnisses von den nationalen Stellen als tatsächlich und

echt angesehen werden kann und es somit ermöglicht, dem

Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft zuzuerkennen. Bei der

Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses des Betroffenen sind nicht

nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu

berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten

Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die

Anwendung eines Tarifvertrags auf den Arbeitsvertrag sowie der

Umstand, dass das Arbeitsverhältnis mit demselben Unternehmen

längere Zeit bestanden hat. Diese letztgenannten Gesichtspunkte

können darauf hindeuten, dass es sich bei dieser Erwerbstätigkeit um

eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt (so insgesamt EuGH,

Urteil vom 4. Februar 2010, Az. C-14/09, zitiert nach juris, wo es

um eine wöchentliche Arbeitszeit von 5,5 Stunden und einen

monatlichen Durchschnittslohn von etwa 175 Euro ging).

Das behauptete Arbeitsverhältnis der Antragstellerin für

eine Tätigkeit als Pflegekraft und die Erbringung „haushaltsnaher

Dienstleistungen“ für Herrn A war jedenfalls lediglich völlig

untergeordnet und unwesentlich im Sinne der zitierten

Rechtsprechung. Zunächst einmal ist ein tatsächlicher Zufluss von

Entgelt nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat drei

Quittungen über Barauszahlungen vorgelegt. Der Senat lässt derartige

Belege für Beschäftigungsverhältnisse im Rahmen der freien

Beweiswürdigung nach § 128 SGG in der Regel nicht mehr genügen. Die

unbare Kontozahlung kann heute als der absolute Regelfall angesehen

werden, zumal die Antragstellerin über ein Konto verfügt. Allenfalls

unter darzulegenden besonderen Umständen ist eine bare

Lohnauszahlung als Beweis für ein Arbeitsverhältnis glaubhaft (so

bereits LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Juni 2017, Az. L

31 AS 1074/17 B ER). Derartige besondere Umstände sind zugunsten der

Antragstellerin nicht ersichtlich. Gegen eine Auszahlung von frei

verfügbarem Entgelt für geleistete Arbeit spricht dabei, dass Herr A

selbst Grundsicherungsempfänger ist und nicht ersichtlich oder

vorgetragen ist, weshalb er über das angeblich an die

Antragstellerin ausgezahlte Geld überhaupt verfügte. Die wiederholte

Beschreibung, dass der Antragstellerin „Kost und Logis“ gewährt

wurde, legt hingegen nahe, dass dieses Geld nicht an sie zur freien

Verfügung ausgezahlt wurde, sondern dass hiermit – ggf. teilweise für den gemeinsamen Haushalt eingekauft wurde. Eine Anmeldung bei

der Minijob-Zentrale kann zwar grundsätzlich für das Bestehen eines

Arbeitsverhältnisses sprechen. Vorliegend erfolgte die Anmeldung der

Tätigkeit bei der Minijob-Zentrale allerdings erst mit Schreiben vom

27. Januar 2017, also ca. 9 Monate nach der angeblichen

Tätigkeitsaufnahme im April 2016 und zu einem Zeitpunkt, als nach

den eigenen Angaben der Antragstellerin ihr ein Entgelt nicht mehr

gezahlt werden konnte und jedenfalls aufgrund der Anhörung des

Bezirksamtes N von Berlin zum Bescheid vom 6. Februar 2017 klar war,

dass „Kost und Logis“ für sie nicht weiter übernommen werden würden.

Eine nachträgliche Anmeldung unter diesen Umständen beweist ein

Arbeitsverhältnis nicht. Auch enthält das Vorbringen der

Antragstellerin keine Angaben dazu, ob das behauptete

Arbeitsverhältnis beendet wurde, weil der angeblich geschuldete Lohn

nicht mehr gezahlt wird, oder ob es noch fortbesteht.

Unterstellt man, was aufgrund des Vorbringens der

Antragstellerin im Zusammenhang mit den Gesamtumständen glaubhaft

ist, dass Herr A ihr das erhaltene Pflegegeld in Höhe von 122 Euro

monatlich ausgezahlt hat, so vermag diese Zahlung kein mehr als nur

lediglich völlig untergeordnetes und unwesentliches

Arbeitsverhältnis zu begründen. Mit dem Geld kann nur ein Bruchteil

des Bedarfes der Antragstellerin gedeckt werden. Entgegen den

erstinstanzlichen Ausführungen ist für die Entgelthöhe keineswegs zu

berücksichtigen, dass der Antragstellerin von Herrn A „Kost und

Logis“ gewährt worden seien. Die Kosten für die Wohnung des Herrn A

hat nämlich nicht er selbst getragen, sondern das Bezirksamt N von

Berlin. Die Weitergabe von Geld- oder Sachleistungen an Dritte, die

vom SGB II- oder vom SGB XII-Träger zur Erfüllung eines Anspruches

auf Grundsicherung an eine anspruchsberechtigte Person gezahlt

werden, vermag grundsätzlich keine Arbeitnehmereigenschaft dieser

dritten Person zu begründen, dies auch dann nicht, wenn sich der

Leistungsempfänger und die dritte Person darüber verständigen, dass

diese Leistungsweitergabe für „haushaltsnahe Dienstleistungen“

geschehe und hierüber ein „Arbeitsvertrag“ geschlossen werde. Eine

„Erwerbstätigkeit“ i. S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügigG/EU ist

hierin nicht zu sehen. Nichts anderes ergibt sich vorliegend daraus,

dass das Bezirksamt N von Berlin den auf die Miete der

Antragstellerin entfallenden Anteil gegenüber Herrn A zurück

fordert. Denn die Richtigkeit der Angaben der Antragstellerin zu

ihren eigenen finanziellen Verhältnissen und denen des Herrn A

unterstellt wird dieses Rückforderungsbegehren keine Aussicht auf

Erfolg haben.

Für welche Arbeitszeit das behauptete Arbeitsentgelt

geschuldet gewesen sein soll, wurde nicht vorgetragen. Bei

Zugrundelegung eines Mindestlohns von 8,84 Euro ab 1. Januar 2017

wurden damit 13,80 Stunden im Monat bezahlt, also weniger als 3 ½

Stunden wöchentlich. Auch diesbezüglich hält der Senat an seiner

Rechtsprechung fest, nach der Tätigkeiten von etwa einer Stunde

täglich, 7 Stunden wöchentlich oder 20 Stunden monatlich von

untergeordneter Bedeutung sind und einen Arbeitnehmerstatus nicht

begründen (Beschluss vom 17. Februar 2015, L 31 AS 3100/14 B ER,

zitiert nach juris, daran anschließend, aber unveröffentlicht:

Beschluss vom 18. März 2016, L 31 AS 248/16 B ER und Beschluss vom

19. September 2016, L 31 AS 2058/ 16 B ER). Es ist auch kein Grund

ersichtlich oder vorgetragen, weshalb die Tätigkeit trotz des

geringen Entgeltes aufgrund einer Gesamtbewertung ausnahmsweise als

tatsächlich und nicht nur unwesentlich angesehen werden sollte. Ein

Arbeitsvertrag, mit dem Arbeitnehmerrechte begründet worden wären,

wurde nicht vorgelegt.

Ein anderes Aufenthaltsrecht als das zur Arbeitssuche

besteht nach allem nicht. Auch aus sonstigen, z. B. aus familiären

Gründen konnte ein Aufenthaltsrecht zu einem anderen Zweck als der

Arbeitssuche nicht festgestellt werden.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin war aus den

genannten Gründen zurückzuweisen. Sie wäre überdies auch deshalb

erfolglos geblieben, weil auch der erkennende Senat im einstweiligen

Rechtsschutzverfahren Leistungen nach dem SGB II lediglich mit einem

Abschlag zuspricht. Kosten der Unterkunft und Heizung sind ohnehin

weiterhin nicht glaubhaft, dies insbesondere, als die

Antragstellerin auch im nachgereichten PKH-Antrag mit ihrer

Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse

bei Prozess- und Verfahrenskostenhilfe vom 7. Juni 2017, hier Seite 4, erneut ausführte, dass ihr „keine Wohnkosten“ entstünden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und

berücksichtigt, dass die Antragstellerin insgesamt erfolglos

blieb.

Prozesskostenhilfe war gemäß § 73 a SGG i. V. m. § 114

ZPO zu bewilligen, wobei gemäß § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO die

Erfolgsaussicht für das Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen war und

für die Anschlussbeschwerde jedenfalls aufgrund der

erstinstanzlichen Ausführungen eine nicht lediglich entfernte

Erfolgschance bestand.

Gegen diesen Beschluss ist keine Beschwerde an das

Bundessozialgericht zulässig (§ 177 SGG).