LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.02.2012 – 11 Sa 534/11

Die Parteien streiten im Rahmen einer Kündigungsschutzklage

vorrangig über die Frage, ob ihr Rechtsverhältnis als

Arbeitsverhältnis oder als freies Handelsvertreterverhältnis

einzuordnen ist.

Die 1969 geborene, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt

verpflichtete Klägerin ist seit dem 01.01.2008 bei der Beklagten

als Immobilienberaterin tätig. Die Beklagte ist eine Anstalt des

öffentlichen Rechts mit Sitz in Z und Geschäftsgebiet in

Rheinland-Pfalz. Sie beschäftigt derzeit ungefähr 290

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Innendienst sowie ungefähr

240 selbständige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im

Außendienst.

Der schriftliche Vertrag der Parteien 31.10.2007 / 03.01.2008

ist als Handelsvertreter-Vertrag überschrieben und beinhaltet

folgende Regelungen:

"I. Aufgaben des

Handelsvertreters

§ 1

Der Handelsvertreter wird für die Bausparkasse gemäß § 84 Abs. 1 HGB hauptberuflich tätig. Er ist in der Ausgestaltung seiner

Tätigkeit und in der Bestimmung seiner Arbeitszeit frei. Ein

Angestelltenverhältnis wird durch diesen Vertrag nicht

begründet.

Der Handelsvertreter ist für die ordnungsgemäße Anmeldung seines

selbstständigen Handelsgewerbes und die Erfüllung seiner daraus

resultierenden steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen

Verpflichtungen selbst verantwortlich. Er wird seine

Altersversorgung und seinen Versicherungsschutz nach eigenem

Ermessen regeln. Krankheit und Urlaub sowie deren voraus-sichtliche

Dauer zeigt er der Bausparkasse an.

Der Handelsvertreter vermittelt (in der maklerüblichen

Vermittlungs- und Nachweistätigkeit) im Namen und Auftrag der

L-GmbH… auf der Grundlage der in den Maklerverträgen

getroffenen Vereinbarungen den Abschluss von Verträgen über bebaute

und unbebaute Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, Wohnräume und

gewerbliche Räume.

Zu diesem Zweck betreibt er eine planmäßige und intensive

Akquisition. Hierbei bemüht er sich darum, den Alleinauftrag zu

erhalten.

Außerdem kann der Handelsvertreter Bausparverträge oder sie im

Namen und für Rechnung der Bausparkasse aufgrund einer besonderen

Bevollmächtigung abschließen.

(…)

Der Handelsvertreter hat seine Geschäfte mit der Sorgfalt eines

ordentlichen Kaufmanns zu führen. Er verpflichtet sich, mit dem

zuständigen Bezirksdirektor, dessen weiteren Mitarbeitern sowie den

dort eingesetzten Handelsvertretern eng zusammenzuarbeiten.

Werbemaßnahmen sind mit dem Bezirksdirektor und der Bausparkasse

abzustimmen.

Der Handelsvertreter bedient sich nur der von L-GmbH zur Verfügung

gestellten Maklerverträge und Formulare.

(…)

§ 2

Der Handelsvertreter firmiert im Geschäftsverkehr wie folgt:

xxx

(Vorname, Zuname)

L-Immobilienberater der LGmbH,

xxx

(Anschrift)

(…)

§ 3

Der Handelsvertreter wird in der Regel mit den Immobiliensowie

den Bausparinteressenten und Bausparern mündlich verhandeln.

Immobilien-Verkaufsaufträge gibt der Handelsvertreter unmittelbar

und unverzüglich an den L-Bezirksdirektor weiter. (…)

Die Bausparkasse ist berechtigt, Durchschriften der

geschäftlichen Korrespondenz mit Immobilien- und

Bausparinteressenten, Bausparern und Kooperationspartnern zu

verlangen.

§ 5

Während der Vertragsdauer darf der Handelsvertreter keinen

Wettbewerb und keine Tätigkeit zum Nachteil der Bausparkasse und

der L-GmbH sowie deren abhängigen Gesellschaften bzw. Unternehmen

ausüben und nicht auch nicht mittelbar begünstigen.

(…)

III. Provisionen

§ 7

Der Handelsvertreter erhält Provisionen nach den

Provisionsrichtlinien der Bausparkasse. (…)

§ 9

(1) Zur Abgeltung seiner Kosten erhält der Handelsvertreter ein

Fixum. (…)

Die Beklagte führt für die Klägerin ein Provisionskonto, auf dem

regelmäßig die vereinbarten Provisionsvorauszahlungen in Abzug

gebracht und die von der Klägerin erwirtschafteten Provisionen

gutgeschrieben werden. Die Klägerin erhielt zuletzt ein monatliches

Fixum von 1.161,-EUR sowie monatliche Provisionsvorauszahlungen

von 1.339,-EUR. Ihrem Provisionskonto wurden durchschnittlich ca.

5.000,-EUR im Monat gutgeschrieben.

Die Beklagte hat für den Kunden-, Interessenten- und

Publikumsverkehr in Y ein Büro angemietet. Der regelmäßige Betrieb

dieses Büros wird durch die Vertriebsassistentin Frau X organisiert

und gewährleistet. In dem Büro stand der Klägerin ein Arbeitsplatz

zur Verfügung.

Am 12.01.2010 führte die Beklagte in W einen Neujahrsempfang mit

einer zuvor angekündigten Dauer von 3 Stunden durch. Sie gab der

Klägerin die Vorgabe, dass ihre Anwesenheit zu diesem Termin

Pflicht sei.

Am 13.01.2010 lehnte die Klägerin die zuvor ergangene Einladung

der Beklagten zu einer Immobilienberater-Besprechung per E-Mail

ab.

Per E-Mail wurde die Klägerin durch die Gebietsassistentin im

Auftrag des Bezirksdirektors zu einem Teamgespräch am 09.03.2010

von 10:30 Uhr bis 12 Uhr in die Bezirksdirektion Y eingeladen. Die

E-Mail endete mit dem Satz „Die Teilnahme aller wird

vorausgesetzt.“ Die Klägerin nahm an diesem Termin nicht

teil.

Eine weitere Einladung der Beklagten erfolgte zu einer

Führungskreisbesprechung am 22.03.2010. An diesem Termin nahm die

Klägerin nicht teil.

Am 04.05.2010 fand in W ein Gespräch zwischen dem

Bezirksdirektor und der Klägerin statt. Das Treffen wird im

hierüber geführten Protokoll als Personalgespräch bezeichnet.

Am 11.05.2010 nahm die Klägerin an einer Immobilienberater-Runde

von 9:30 Uhr bis 13 Uhr teil.

Mit E-Mail vom 13.07.2010 wurde der Klägerin von der Beklagten

mitgeteilt, dass in Zukunft auch die Immobilien-Verkäufer einen

Finanzcheck machen sollen. Zur Umsetzung wurde vorgeschlagen, dass

der Kunde beim 2. Einkaufstermin zum Termin ins Büro gebeten wird,

um gleichzeitig über die Finanzen mit dem zuständigen Finanzberater

zu sprechen.

Im Juli 2010 fand ein Gespräch zwischen den Parteien über die

Durchführung eines Bürotages durch die Klägerin statt. Der Bürotag

sollte dienstags stattfinden und ab dem 10.08.2010 durch die

Klägerin wahrgenommen werden. An einem Dienstag im August 2010 nahm

die Klägerin an einer Einschulung teil und war nicht im Büro.

Mit Schreiben vom 17.08.2010 übersendete die Beklagte der

Klägerin eine Anlage mit der Bezeichnung „3. Tertial 2010

– Meine Vertriebsmaßnahmen“ und bat sie um eine

detaillierte Dokumentation ihrer persönlichen Vertriebsziele und

der damit verbundenen Aktivitäten bis 13.08.2010. Die Klägerin

sendete die Anlage nicht zurück.

Mit E-Mail vom 19.08.2010 wurde die Klägerin zu einer

Teambesprechung am 24.08.2010 von 9:30 Uhr bis ca. 16 Uhr

eingeladen.

Ab Anfang September 2010 war die Klägerin für einen längeren

Zeitraum erkrankt.

Mit ihrer am 07.09.2010 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangen

Klage richtete sich die Klägerin zunächst gegen eine mündliche

Kündigung der Beklagten vom 18.08.2010. Nachdem die Beklagte im

Prozess erklärt hat, dass eine solche Kündigung nicht erfolgt sei,

hat die Klägerin den Antrag fallengelassen.

Mit Schreiben vom 24.09.2010 kündigte die Beklagte den

Handelsvertretervertrag zum 31.12.2010.

Hierauf erweiterte die Klägerin ihre anhängige Klage mit

Schriftsatz vom 04.10.2010, eingegangen am 06.10.2010.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem

Rechtsverhältnis mit der Beklagten um ein Arbeitsverhältnis

handele, so dass die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften auf sie

zur Anwendung kämen. Es lägen keine Kündigungsgründe im Sinne des

Kündigungsschutzgesetzes vor.

Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprächen

insbesondere folgende Umstände:

Sie sei von der Beklagten angewiesen worden, dienstags von 9 -18

Uhr ganztägig den Bürodienst in der Niederlassung der Beklagten in

Y wahrzunehmen. Wenn die Mitarbeiterin Frau X nicht im Büro gewesen

sei, habe sie zudem die Aufgabe gehabt, gemeinsam mit Frau V und

Frau U den Betrieb sicherzustellen. So habe sie am 21. und

22.12.2009 das Büro in Y zu besetzen gehabt. Darüber hinaus habe

die Beklagte Termine festgesetzt, zu denen sie habe erscheinen

müssen, obwohl sie nach dem Handelsvertretervertrag hierzu nicht

verpflichtet gewesen sei. Sie arbeite gegenüber der Beklagten

weisungsgebunden. Herr T, der Bezirksdirektor der Beklagten,

erteile ihr ständig Arbeitsweisungen, die sie zu befolgen habe. Sie

habe auch administrative Aufgaben auszuführen gehabt, z.B. die

Hauptausbildung der Auszubildenden durchzuführen. Auf Anweisung

durch die Beklagte habe sie jeweils einen Finanzierungscheck bei

Interessenten durchgeführt. Regelmäßig habe sie über ihre Arbeit

für die Beklagte umfassend berichten müssen. Über jeden Termin habe

sie Rückmeldung an den Bezirksleiter, Herrn T, halten müssen. Alle

Aufträge seien vor der Freigabe zur Prüfung an den Bezirksleiter zu

geben gewesen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24.

September 2010, zugegangen am 30. September 2010, nicht aufgelöst

worden ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere

Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen

über den 18. August 2010 hinaus fortbesteht;

die Beklagte zu verurteilen, ihr ein Zwischenzeugnis zu erteilen,

das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

hilfsweise für den Fall, dass der

Feststellungsantrag zu Ziffer 1. abgewiesen wird,

die Beklagte zu verurteilen, ihr ein endgültiges Zeugnis zu

erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis

besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den

Parteien sowohl nach dem Vertragswortlaut als auch nach der

tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses ein freies

Handelsvertreterverhältnis bestanden habe, welches sie mit der

Kündigung vom 24.09.2010 wirksam zum 31.12.2010 beendet habe.

Im Büro in Y habe man der Klägerin einen Bedarfsarbeitsplatz zur

Verfügung gestellt, den die Klägerin nach eigenen Vorstellungen

habe nutzen können. Da die Klägerin ab dem 2. Quartal 2010

zunehmend immer schwieriger zu erreichen gewesen sei, sei die

Beklagte mit dem Wunsch auf sie zugetreten, einen festen Tag zu

benennen, an dem sie sicher im Büro erreichbar wäre. Auf die

Durchführung eines Bürotags in Y hätten sich die Parteien dann

einverständlich geeinigt. Dennoch sei die Klägerin nicht ganztägig

dienstags im Büro anwesend gewesen. Sie habe ihren Aufenthaltsort

und die Arbeitszeit frei bestimmt, ohne sich irgendwo an- oder

abzumelden. Die Einladungen der Beklagten zu Besprechungen und

Veranstaltungen seien bis auf die Einladung zum Neujahrsempfang für

die Klägerin nicht verpflichtend gewesen. Vorgaben und

Erwartungshaltungen der Beklagten hätten nicht existiert.

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage mit Urteil vom 01.07.2011

in Bezug auf Antrag Ziffer 2 als unzulässig, im Übrigen als

unbegründet abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass zwischen den

Parteien kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies

Handelsvertreterverhältnis bestanden habe. Die Klägerin habe sowohl

ihre Arbeitszeit als auch ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei

bestimmen können. Wegen weiterer Einzelheiten der

Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß

§ 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 14 bis 25 des erstinstanzlichen

Urteils vom 01.07.2011 (Bl. 290 302 d.A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist der Klägerin am 15.08.2011 zugestellt

worden. Sie hat mit am 15.09.2011 beim Landesarbeitsgericht

eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb

der bis zum 15.11.2011 verlängerten Begründungsfrist am 15.11.2011

begründet.

Die Klägerin trägt vor, sie sei gerade nicht im Wesentlichen

frei gewesen hinsichtlich ihrer Arbeitszeitgestaltung. Vielmehr

habe die Beklagte sie angewiesen, dienstags einen ganztägigen

Bürotag wahrzunehmen. Unabhängig davon, wie oft dieser Bürotag

tatsächlich praktiziert worden sei, läge hierin eine ganz

erhebliche Einschränkung der angeblich freien

Arbeitszeiteinteilung.

Das Arbeitsgericht habe ihren Vortrag nicht berücksichtigt,

wonach sie im Fall der Abwesenheit von Frau X den Bürobetrieb in Y

mitorganisieren und sicherstellen musste. Auch an Feiertagen hätte

sie die Besetzung des Büros gewährleisten müssen.

Ihre Verpflichtung zur Teilnahme an Veranstaltungen der

Beklagten sei vom Arbeitsgericht nicht in einen Gesamtzusammenhang

gesetzt worden.

Das Arbeitsgericht habe nur eine Einzelbetrachtung ihrer

Ausführungen vorgenommen und sie nicht in einer Gesamtschau

gewürdigt.

Sie habe ihre Tätigkeit auch nicht im Wesentlichen frei

gestalten können, da ihre Tätigkeit umfassend kontrolliert worden

sei. Über jede ihrer Tätigkeiten habe sie laufend Bericht erstatten

müssen, so dass es entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts

nicht auf die Angabe von zeitlichen Abständen ihrer Berichtspflicht

ankommen könne.

Zu der angeordneten Berichterstattung habe auch der

vorgeschriebene Finanzierungscheck gehört, wodurch viele

Interessenten von vornherein abgeschreckt worden seien.

Hierbei habe es sich auch um keine singuläre Weisung gehandelt.

Vielmehr seien ständig mehrmals am Tag Weisungen des

Bezirksdirektors ihr gegenüber erfolgt.

Das Arbeitsgericht habe sich nicht mit der vorgelegten

Vertriebsvereinbarung und mit der Anordnung der Beklagten zur

Ausbildung der Auszubildenden auseinandergesetzt.

Auch habe keine Berücksichtigung gefunden, dass ihr sämtliches

eigenes Marketing untersagt worden sei.

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom

01.07.2011, Az. 8 Ca 1757/10, wird für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24.

September 2010, zugegangen am 30. September 2010, nicht aufgelöst

worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein Zwischenzeugnis

zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

Hilfsweise wird für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu

Ziffer 1. abgewiesen wird, folgender Antrag gestellt:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein endgültiges

Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung

erstreckt.

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein

Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Angriffe der Klägerin

gegen das Urteil nicht vermögen, die Wertung des Gerichts in

Zweifel zu ziehen. Obwohl das Arbeitsgericht mehrfach auf fehlende

Substantiierung des Vortrags verwiesen habe, habe die Klägerin in

der Berufungsbegründung keine Konkretisierung ihres Vortrags

vorgenommen.

Ergänzend wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu den

Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug

genommen.

A. Die nach

§ 64 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß

§§ 66 Abs. 1,

64 Abs. 6 ArbGG i.V.m.

§§ 517,

519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie ist somit zulässig.

B. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das

Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

I. Soweit die Klage teilweise in Bezug auf den allgemeinen

Feststellungsantrag der Klägerin nach § 256 ZPO durch das

Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesen worden ist, hat die

Klägerin dies akzeptiert und hiergegen keine Berufung

eingelegt.

II. Im Übrigen ist die Klage auch in Bezug auf die begehrte

Statusfeststellung unter Antrag Ziffer 4 unzulässig.

1. Im bestehenden Vertragsverhältnis hat der Beschäftigte

jederzeit ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass

seine Rechtsstellung als Arbeitnehmer alsbald festgestellt wird.

Denn mit dieser Feststellung kommen ab sofort die zwingenden

gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung, die ein Arbeitsverhältnis

rechtlich gestalten.

2. Hier kommt dem Antrag auf Statusfeststellung kein

eigenständiges Rechtsschutzinteresse mehr zu, nachdem die Beklagte

das Rechtsverhältnis gekündigt und die Klägerin hiergegen

Kündigungsschutzklage erhoben hat. Im Rahmen des

Kündigungsschutzantrags ist als Vorfrage bereits zu klären, ob

zwischen den Parteien bei Zugang der Kündigungserklärung ein

Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Statusfeststellungsantrag geht

daher in dem Kündigungsschutzantrag mit auf.

III. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nach

den Grundsätzen der sic-non-Fälle eröffnet, § 2 Abs. 1 Nr. 3b

ArbGG.

1. Kann die vor dem Arbeitsgericht in einer

bürgerlichrechtlichen Streitigkeit erhobene Klage nur dann Erfolg

haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist (sog. sic-non-Fall), reicht

die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur

Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus (BAG 24.04.1996

5 AZB 25/95 BAGE 83, 40).

2. Die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit ist hier gegeben, da

sich die Klägerin gegen die ordentliche Kündigung des

Rechtsverhältnisses wendet, das sie selbst für ein

Arbeitsverhältnis, die Beklagte dagegen für ein freies

Dienstverhältnis hält.

IV. Zutreffend hat das Arbeitsgericht das Rechtsverhältnis der

Parteien nicht als Arbeitsverhältnis eingeordnet. Die Klägerin war

sowohl nach dem Vertretervertrag vom 31.10.2007/03.01.2008 als auch

nach dessen praktischer Durchführung selbständige

Handelsvertreterin iSd.

§ 84 Abs. 1 HGB.

Das Rechtsverhältnis konnte daher unter Wahrung der in § 11

Abs.2 des Handelsvertretervertrags vereinbarten Kündigungsfrist von

3 Monaten zum Monatsende gekündigt werden.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl.

nur Urteil vom 20.01.2010 – 5 AZR 106/09 – AP Nr. 120

zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rn. 18 m.w.N.) ist Arbeitnehmer, wer

aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen

zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in

persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das

Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der

Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der

nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine

Arbeitszeit bestimmen kann.

In Abgrenzung hierzu ist Handelsvertreter nach der

Legaldefinition des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB, wer als selbständiger

Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen

Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen

abzuschließen. Nach

§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen

frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann. Auch im Rahmen von

§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB sind alle Umstände des Falls in Betracht

zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die

heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich den gesetzlichen

Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen. Der objektive

Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und

der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen.

Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist

letztere maßgebend. Das bedeutet aber nicht, dass die

Vertragstypenwahl der Parteien gänzlich bedeutungslos wäre. Kann

die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem

Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden, ist die

Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten

Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung

erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu

berücksichtigen (BAG 09.06.2010 5 AZR 332/09 AP Nr 121 zu § 611

BGB Abhängigkeit, Rn. 19)

2. Das Arbeitsgericht hat unter Zugrundelegung dieser

Rechtsgrundsätze die Klägerin zu recht als freie Handelsvertreterin

angesehen.

a) Die Klägerin konnte im Wesentlichen frei ihre Arbeitszeit

bestimmen.

aa) Der Vertretervertrag der Parteien enthält weder Vorgaben zur

wöchentlichen Arbeitszeit noch zu Beginn und Ende der täglichen

Arbeitszeit der Klägerin. Sie war frei darin, wie sie ihr

Tagesgeschäft gestaltete, wann sie Büroarbeiten im Innendienst

durchführte, wann sie ihre Kunden kontaktierte und Termine mit

ihnen absprach. Dass sie die Kunden nicht zu jeder Tages- und

Nachtzeit aufsuchen konnte, sondern sich hierbei auch nach deren

Vorstellungen zu richten hatte, ändert hieran nichts. Ein

derartiger faktischer Zwang berührt die Möglichkeit der freien

Bestimmung der Arbeitszeit gemäß

§ 84 Abs. 1 S 2 HGB nicht (BAG 15.12.1999 5 AZR 770/98 AP

Nr. 6 zu § 92 HGB, Rn. 43), denn mit freier Bestimmung der

Arbeitszeit ist nur die (rechtliche) Freiheit gegenüber dem

Unternehmer gemeint.

bb) Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sie angewiesen

worden sei, dienstags ganztägig von 9 bis 18 Uhr im Büro in Y zu

arbeiten, steht dies aus verschiedenen Gründen der im wesentlichen

vorhandenen freien Arbeitzeiteinteilung nicht entgegen.

(1) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist

anerkannt, dass die Anordnung, an einem bestimmten Wochentag an

einer Besprechung teilzunehmen, keinen so gravierenden Eingriff

darstellt, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar

wäre (BAG 15.12.1999 5 AZR 169/99 BAGE 93, 132). Selbst bei einer wöchentlichen

Anwesenheitspflicht in der Geschäftsstelle von 4 Stunden besteht

schon quantitativ keine zeitliche Bindung, die die

Arbeitnehmereigenschaft begründen könnte (BAG 15.12.1999 – 5

AZR 566/98 – zitiert nach juris, Rn. 25).

(2) Die hier von der Klägerin behauptete Anwesenheitspflicht von

9 Stunden an jedem Dienstag ginge quantitativ über die oben

angeführten Fallgestaltungen hinaus. Es kann hier jedoch

dahingestellt bleiben, ob bei einer solchen Anwesenheitspflicht

noch von einer freien Arbeitszeitgestaltung ausgegangen werden

kann.

Denn zum einen ist unstreitig, dass der Bürotag erst ab dem

10.08.2010 umgesetzt werden sollte und die Klägerin ab Anfang

September 2010 durch ihre Erkrankung nicht mehr gearbeitet hat. An

einem Dienstag im August 2010 nahm sie an einer Einschulungsfeier

teil und war aus diesem Grund nicht im Büro. In der

Berufungsbegründung räumt die Klägerin ein, dass der Bürotag von

ihr faktisch nur wenige Male ausgeführt werden konnte. Sie legt

nicht konkret dar, an welchen Dienstagen sie tatsächlich von wann

bis wann im Büro gearbeitet hat. Insofern können diese wenigen Tage

nicht charakteristisch für die rechtliche Einordnung des

Rechtsverhältnisses der Parteien herangezogen werden.

Zum anderen ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, wonach

man sich einvernehmlich auf den Bürotag verständigt habe, nicht

ausreichend entgegengetreten. Sollten sich die Parteien

einvernehmlich auf einen Bürotag geeinigt haben, läge hierin keine

Einschränkung der Arbeitszeitsouveränität der Kläger. Sie trägt für

das Vorliegen einer einseitigen Anweisung durch die Beklagte die

Darlegungslast. Bereits das Arbeitsgericht hatte zu recht darauf

hingewiesen, dass die Klägerin nicht konkret dargelegt hat, wann

ihr der Bezirksdirektor mit welchem genauen Inhalt eine

entsprechende Anweisung erteilt hat. Trotz dieses Hinweises

verbleibt es in der Berufungsbegründung bei dem pauschal gehaltenen

Vortrag, die Beklagte habe einen ganztägigen Bürotag

angewiesen.

cc) Die von der Klägerin behauptete Verpflichtung zur

Mitorganisation des Bürobetriebs in Y im Falle der Abwesenheit der

Mitarbeiterin X ist seitens der Beklagten bestritten worden. Es

hätte daher der darlegungspflichtigen Klägerin oblegen, ihren

Vortrag zu konkretisieren, indem sie vorträgt, wann Frau X nicht im

Büro war, wer sie daraufhin zum Aufrechterhalt des Bürobetriebs

angewiesen hat und welche zeitliche Inanspruchnahme hieraus für sie

resultierte. Erst aus dem gesamten Umfang der zu benennenden Zeiten

ließe sich folgern, ob hierin eine wesentliche Beeinträchtigung der

Arbeitszeitsouveränität der Klägerin gelegen haben kann. Die

Klägerin hat lediglich den 21./22.12.2009 benannt. An diesen beiden

Tagen war sie im Büro. Dies beinhaltet keine wesentliche

Einschränkung der freien Arbeitszeitgestaltung.

dd) Auch die von der Klägerin angeführten Verpflichtungen zur

Teilnahme an Veranstaltungen führen nicht zu einer wesentlichen

Beeinträchtigung ihrer Arbeitszeitsouveränität. Das Arbeitsgericht

hat die von der Klägerin benannten Veranstaltungen aufgeführt und

auch in ihrer Gesamtheit gewürdigt. Der Teilnahme an diesen

Veranstaltungen der Beklagten wurde zu recht kein wesentliches

Gewicht beigemessen, weil die Klägerin weder zum Inhalt noch zur

damit verbundenen zeitlichen Inanspruchnahme ausreichend konkret

vorgetragen hat. In der verbindlichen Teilnahme an

Besprechungsterminen liegt zwar eine Beeinträchtigung der Freiheit

zur Bestimmung der Lage der Arbeitszeit. Aber selbst eine

Anordnung, jede Woche an einem bestimmten Wochentag an einer

Besprechung teilzunehmen, stellt keinen so gravierenden Eingriff

dar, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar wäre

(BAG 09.06.2010 a.a.O Rn. 25 unter Hinweis auf BAG 15.12.1999 5 AZR 169/99 zu B II 2 a aa der Gründe,

BAGE 93, 132). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie

wöchentlich zu Terminen und Veranstaltungen eingeladen worden wäre.

Vielmehr hat sie für die Dauer von 8 Monaten nur 6 konkrete Termine

benannt (09.03.2010; 04.05.2010; 11.05.2010; 24.08.2010;

22.03.2010; 12.01.2010). Selbst diese 6 Termine hat sie nicht alle

wahrgenommen. Sie erschien nicht zum Teamgespräch am 09.03.2010 und

auch nicht zur Führungskreisbesprechung am 22.03.2010.

ee) Die von der Klägerin vorgetragenen Einschränkungen der

freien Arbeitszeitgestaltung erreichen auch in ihrer Gesamtheit

betrachtet keinen erheblichen Umfang.

b) Die Klägerin hat ihre Tätigkeit auch im Wesentlichen frei

gestalten können.

aa) Sie war zwar nach § 3 des Handelsvertretervertrags

verpflichtet, Immobilienverkaufsaufträge unmittelbar und

unverzüglich an ihren Bezirksdirektor weiterzugeben und auf

Verlangen Durchschriften der geschäftlichen Korrespondenz mit

Immobilien- und Bausparinteressenten, Bausparern und

Kooperationspartnern herauszugeben. Hierin liegt jedoch lediglich

eine vertragliche Konkretisierung der gesetzlichen Pflichten aus § 86 Abs. 2 HGB, wonach der Handelsvertreter dem Unternehmer die

erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder

Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich

Mitteilung zu machen hat. Diese Verpflichtungen stehen einer

selbständigen Tätigkeit nicht entgegen, da ein Handelsvertreter

schon per Legaldefinition des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB fremde Geschäfte

für den Unternehmer lediglich vermittelt. Berechtigt und

verpflichtet wird aus dem vermittelten Geschäft allein der

vertretene Unternehmer.

bb) Soweit die Klägerin vorträgt, dass sie darüber hinaus über

jede Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss sowie

über sämtliche Aktivitäten laufend Bericht erstatten musste, ist

dieser Vortrag zu pauschal und entbindet sie nicht von ihrer

Verpflichtung, im Einzelnen darzulegen, wie diese Berichtspflicht

konkret ausgesehen hat.

(1) Im Gegensatz zum Arbeitnehmer, der einer umfassenden

Kontrolle unterliegt, braucht sich der Selbständige Kontrollen

nicht in gleichem Maße gefallen zu lassen. Allerdings besteht die

gesetzliche Verpflichtung des Handelsvertreters nach § 86 Abs. 2

HGB, dem Unternehmer „die erforderlichen Nachrichten zu

geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem

Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen“. Was

unter den Begriff "erforderliche Nachrichten" fällt,

bestimmt sich unter sachgerechter Abwägung der Interessen des

Mitarbeiters danach, was das objektive Interesse des Unternehmers

nach Besonderheit und Dringlichkeit des Falles erfordert (

BGH 24.09.1987 I ZR 243/85 WM 1988,

33). Der Grad zulässiger Kontrolle ist überschritten, wenn der

Betroffene verpflichtet wird, umfangreich über seine Tätigkeit

Bericht zu erstatten, und das Versicherungsunternehmen damit die

Möglichkeit hat, ihn zu überprüfen und durch entsprechende

Sanktionsmöglichkeiten sicherzustellen, dass ein bestimmtes

Mindestsoll erfüllt wird (Hanau/Strick, DB 1998 Beilage Nr. 14, S. 9/10).

Das Verlangen des Unternehmers nach der Vorlage von

Wochenberichten geht über die gesetzliche Berichtspflicht nach § 86

Abs. 2 HGB nicht hinaus (BAG 15.12.1999 5 AZR 169/99 –

zitiert nach juris, Rn. 88). Eine solche Weisung vermag die

selbstbestimmte Gestaltung der Tätigkeit solange nicht zu

beeinträchtigen, wie der Handelsvertreter seine Planung ohne

verbindliche Vorgaben des Unternehmers eigenständig vornehmen kann

(BAG 09.06.2010 5 AZR 332/09 – zitiert nach juris, Rn. 30).

Hingegen wird eine tägliche Berichtspflicht als mit der

Selbständigkeit des Handelsvertreters nicht mehr vereinbar

angesehen (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., 2010, Rn.

42).

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es daher ganz

entscheidend darauf an, in welchen zeitlichen Abständen die

Berichtspflicht von ihr wahrzunehmen war. Der von ihr gewählte

Begriff der laufenden Berichterstattung ist nicht hinreichend

aussagekräftig. Eine laufende Berichterstattung kann sowohl eine

regelmäßige wöchentliche oder eine regelmäßige tägliche

Berichtspflicht beinhalten. Die Klägerin hätte konkret darlegen

müssen, wie die laufende Berichtspflicht inhaltlich ausgestaltet

war, also mit wem sie auf welche Art und Weise in welchem Rhythmus

mit welchem Inhalt kommuniziert hat.

cc) Der selbständigen Tätigkeit steht auch nicht entgegen, dass

die Klägerin mit E-Mail vom 13.07.2010 dazu angehalten worden ist,

jeweils einen Finanzierungscheck bei Interessenten durchzuführen.

Die Kenntnis der finanziellen Situation der Interessenten liegt im

berechtigten Interesse der Beklagten, da sie aus den von der

Klägerin vermittelten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird.

Sie hat über die Annahme bzw. Ablehnung eines Geschäftes zu

entscheiden und braucht für diese Entscheidung Informationen über

die Finanzkraft des Vertragspartners.

Die Durchführung des Finanzchecks führt auch zu keiner

wesentlichen Beeinträchtigung der Tätigkeit der Klägerin. Hiermit

wurden keine potentiellen Kunden von vornherein abgeschreckt. Denn

die Beklagte erwartete nicht, dass die Finanzen von den

Interessenten schon vor der ersten Besichtigung eines Objektes

offenbart werden, sondern erst im zweiten Einkaufstermin, also zu

einem Zeitpunkt, in dem sich das Kaufinteresse an der jeweiligen

Immobilie schon manifestiert hat.

Nach dem Einwand der Beklagten, dass es nie zu einem Finanzcheck

durch die Klägerin gekommen sei, wären auch hier konkrete Angaben

der Klägerin erforderlich gewesen, wann sie den Finanzcheck

tatsächlich bei welchen Kunden durchgeführt hat.

dd) Die von der Beklagten unter Datum vom 17.08.2010 übersendete

Vertriebsvereinbarung über die Vertriebsmaßnahmen im 3. Tertial

2010 (Bl. 94) kann von der Klägerin nicht als Beispiel für eine

umfassende Kontrolle durch die Beklagte herangezogen werden. Denn

es ist unstreitig, dass die Klägerin der Beklagten die begehrten

Informationen über ihre persönlichen Vertriebsziele und die damit

verbundenen Aktivitäten nie gegeben hat. Sie hat diese

Vertriebsvereinbarung nie ausgefüllt und/oder zurückgesandt. Die

von der Klägerin gerügte Kontrolle konnte über dieses Instrument

daher nicht stattfinden.

ee) Soweit die Klägerin vorträgt, dass ihr Versuch, entgegen der

Weisungen der Beklagten zu handeln, mit dem Ausspruch der Kündigung

sanktioniert worden sei, fehlt es an einem substantiierten

Sachvortrag. Sie legt nicht dar, welcher konkrete Verstoß gegen

welche Anweisung mit der Kündigung geahndet worden sein soll.

ff) Die Klägerin hat zu der von ihr behaupteten Einbindung in

die Berufsausbildung der Auszubildenden nicht substantiiert

vorgetragen. Sie konkretisiert nicht, wann sie von wem die

Anweisung erhielt, welche Auszubildenden über welchen Zeitraum in

welchem Umfang zu betreuen. Der Einsatzplan der Auszubildenden für

den Zeitraum vom 01.08.2010 bis 30.11.2010 steht ihrem Vortrag

entgegen. In diesem Zeitraum war dem Büro in Y kein Auszubildender

zugeordnet.

gg) Soweit die Klägerin einen Eingriff in die freie Gestaltung

ihrer Tätigkeit darin sieht, dass die Beklagte ihr jegliche eigenen

Marketingmaßnahmen untersagt habe und sie weder Einfluss auf den

Internetauftritt noch auf die Anzeigenschaltung nehmen konnte, ist

dies seitens der Beklagten bestritten worden. Um diesen Vortrag

einem Beweisantritt zugänglich zu machen, hätten Beispiele der

Klägerin aus ihrem Tagesgeschäft angeführt werden müssen, in denen

tatsächlich von ihr in Angriff genommene Marketingmaßnahmen von der

Beklagten gestoppt worden sind. Hierzu fehlt es an Sachvortrag.

c) Unter Gesamtwürdigung aller Umstände des vorliegenden

Einzelfalles ist die Klägerin in der freien Bestimmung ihrer

Arbeitszeit und in der freien Gestaltung ihrer Tätigkeit nicht so

stark eingeschränkt gewesen, dass hieraus entgegen dem Wortlaut des

Vertrags der Parteien eine Arbeitnehmerstellung abgeleitet werden

kann. Die Klägerin ist selbständig tätig gewesen und hat daher

keinen Kündigungsschutz.

V. Die Klägerin hat weder Anspruch auf ein Zwischennoch auf

ein Endzeugnis.

Ein Arbeitszeugnis ist ihr nach § 109 Abs. 1 GewO nicht zu

erteilen, da sie auf der Grundlage der obigen Ausführungen nicht in

einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gestanden hat.

Der Anspruch kann auch nicht auf § 630 BGB gestützt werden. § 630 BGB findet Anwendung auf „dauernde“

Dienstverhältnisse, die keine Arbeitsverhältnisse sind.

Dienstverpflichtete, die einen freien Beruf ausüben, haben keinen

Zeugnisanspruch nach § 630 BGB, denn derjenige, der im Regelfall

weisungsfreie Dienstleistungen erbringt, wirbt mit seinen

Leistungen und dem Ergebnis seiner Tätigkeit, nicht mit einem

Zeugnis (ErfKomm-Müller-Glöge, 11. Aufl., § 630 BGB Rn. 2).

C. Nach alledem ist die Berufung der Klägerin mit der

Kostenfolge aus

§ 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen

Kriterien des

§ 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen

könnte, besteht nicht.