LAG Hamburg, Urteil vom 30.01.2017 – 5 Sa 42/16

Die Parteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ein

Arbeitsverhältnis besteht.

Die am X.XXXXXX 1961 geborene Klägerin war seit dem 1.

September 1979 – zunächst im Rahmen einer Ausbildung, ab dem Jahre

1981 in einem regulären Arbeitsverhältnis bei der Firma L1 GmbH

mit Sitz in N. (im folgenden L1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig

(Arbeitsvertrag Anl. ohne Bezeichnung, Bl. 214 d.A.). Die L1 war auf

Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in

elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr

spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich

Revenue Accounting an und vermarktete diese. In der Vergangenheit

waren bei der L1 mehr als 400 Mitarbeiter beschäftigt.

Hauptauftraggeberin der L1 war deren Muttergesellschaft, die L.

AG.

Die Beklagte (ehemals Beklagte zu 1) ist aus einer

Unternehmensspaltung der L1 hervorgegangen ist. Sie beschäftigt

derzeit ca. 120 Mitarbeiter und ist als Tochtergesellschaft der L2

GmbH Teil des L.-Konzerns.

Zumindest bis zum 30. Oktober 2014 war die Klägerin bei

der L1 dem Team H. zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin

Interline Job Allrounder mit einer monatlichen Bruttovergütung in

Höhe von 3.018,- € tätig.

Die L. AG beschloss zur Restrukturierung und

Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses

Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“. Inhalt dieses

Projekts ist u.a. die Neuverteilung der bislang von der L1

ausgeführten Aufträge. Zunächst, noch im Jahre 2012, war geplant,

die L1 im Zusammenhang mit „G.“ komplett zu schließen. Im Zuge der

Verhandlungen mit dem Betriebsrat des Betriebs N. kam der Vorschlag

einer umwandlungsrechtlichen Spaltung der L1 auf. Schließlich wurde

die Spaltung der L1 und deren Aufteilung auf zwei Gesellschaften,

der „L1 neu“ (jetzt: L3 N. GmbH – L3 – ehemals Beklagte zu 2.) sowie

der „L2 Hamburg“ (jetzt: die Beklagte) beschlossen. Ein Teil der

bislang von der L1 ausgeführten Aufträge sollte an konzernangehörige

und konzernfremde Gesellschaften im Ausland vergeben werden, ein

anderer Teil sollte durch die L2 Hamburg erledigt werden. Parallel

dazu beschloss die Geschäftsführung der L1, den Betrieb der L1 in N.

entsprechend dem Spaltungsplan aufzuteilen.

Eine Zuweisung der bislang von der L1 erledigten Aufgaben

auf die zwei neuen Einheiten sollte danach vorgenommen werden,

welche Aufgaben in Deutschland verbleiben oder ins Ausland migriert

werden sollten. Hierbei sollten auf die neue Einheit in Hamburg („L2

Hamburg“) diejenigen Aufgaben und Prozesse übertragen werden, die

weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten (genannte

„Onshore-Tätigkeiten“). Die Prozesse, die an konzernangehörige

Unternehmen im Ausland oder an Dritte vergeben werden sollten, also

mittelfristig wegfielen (so genannte „Nearshorebzw.

Offshore-Tätigkeiten) sollten der „L1 neu“ zugeordnet werden.

Die Betriebsparteien der L1 schlossen in Umsetzung des

Restrukturierungsprogramms zunächst einen Interessenausgleich mit

Namensliste unter dem 8. Oktober 2013. Dem Interessenausgleich war

eine Anlage B 1 beigefügt, in der alle bei der L1 vorhandenen

Tätigkeiten aufgelistet sind und diejenigen als „Onshore“

gekennzeichnet sind, die in Deutschland verbleiben sollten.

Unter dem 6. März 2014 schlossen die Betriebsparteien der

L1 einen weiteren gegenüber dem Interessenausgleich vom 8. Oktober

2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest

verbundener Namensliste (Anlage 1, Bl. 8. d.A.), der nur für die

Mitarbeiter der eigenen IT abweichende Regelungen enthielt. Dessen

Inhalt lautet auszugsweise wie folgt:

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1

wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort

beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“

aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum

01.01.2015 durchgeführt.

(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in

Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen

und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis

zum 31.12.2018 fortführen.

(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren

Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019

aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb

vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu

einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem

Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“.

…

C. Durchführung

(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014

werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1

durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept

verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter

Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. …

(2) …

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird

in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes

die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird

voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und

2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015

wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung

wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in

N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung

zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die

gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung

ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die

Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten

Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“

einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und

zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der

Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind,

werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet,

die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden

Gesellschaften übertragen werden.

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3

eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die

die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“

übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden

entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“

übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen

dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag

daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese

über.

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4

eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die

die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“

übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden

entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und

entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht

mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen

Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie

auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet

worden und gehen auf diese über.

(6) …

(7) …

(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N.

bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der

auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff.,

324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem

früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem

Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N..

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner

Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines

Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie

externen Arbeitsmarkt weitergebildet. …

(9) ...

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der

„L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag

abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen

des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen

Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der

tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder

außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses

aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019

auszusprechen. …“

Unter dem 18. Juli 2014 wurde die Namensliste noch

einmal ergänzt. Die Klägerin wird unter der Nr. 29 der Namensliste

vom 18. Juli 2014 (Anl. B 4, Bl. 79, 85 d.A.) aufgeführt.

Diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der heutigen

Beklagten zugeordnet wurden, arbeiten seit November 2014 in dem

Betrieb in Hamburg.

Die Klägerin wurde von der L1 mit Schreiben vom 16.

April 2015 (Anlage A 2 Bl. 13 ff. d.A.) von dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die L3 informiert.

Hinsichtlich der Gründe für die Übertragung wird in dem Schreiben

folgendes erläutert:

„1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende

Prozesse

Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in

Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse

insbesondere:

…

bearbeitet werden,

2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse

Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in

N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten

erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue

Accounting Prozesse

…

zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt

sind.

3. Aufspaltung

… Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben

für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare

Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1

ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten

und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und

die L4 B.. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb

N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der

von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser

Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden

durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland

abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch

beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie

nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung

werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg

zugehörigen Prozessen dienen auf die L2 Hamburg übertragen.

Dies sind im Wesentlichen:

4. Der L2 Hamburg zugeordneten

Betriebsmittel

…..

5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel

Die den übrigen Prozessen und dem Overhead

zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen.

Dies sind im Wesentlichen:

…

IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale

Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang

des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils

„Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden,

infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil

„N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil

„Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH

kraft Gesetzes übergehen.“

Die Aufspaltung der L1 wurde am 27. Mai 2015 im

Handelsregister eingetragen und am 28. Mai 2015 bekannt gemacht.

Geschäftszweck der L3 ist ausweislich des Handelsregisterauszuges

vom 28. Mai 2015 (Anlage B 5, Bl. 91 d.A.) die Qualifizierung und

Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des

L.-Konzerns.

Bei der Beklagten werden 108, also ca. ein Viertel der

ursprünglich über 400 Arbeitnehmer der L1 beschäftigt. Die Beklagte

hat den Hauptauftrag der L1 von der Deutschen L. AG übernommen. Sie

übt die Tätigkeiten aus, die den im Spaltungsvertrag und im

Interessenausgleich genannten Prozessen entsprechen. Die übrigen, in

der Vergangenheit von der L1 ausgeführten Tätigkeiten werden im

Ausland bei Dienstleistern ausgeführt und von der Beklagten

eingekauft. Im Wesentlichen führt die Beklagte die Aufgaben der

Qualitätssicherung fort und überwacht die Prozesse, die im Ausland

bearbeitet werden.

Die Prozesse, an denen die Klägerin früher gearbeitet

hat, sind bereits beginnend im April 2014 – bis Ende Oktober 2014

vollständig ins Ausland verlagert worden.

Den Arbeitnehmern, die wie die Klägerin der L3

zugeordnet sind, werden dort Qualifizierungs- und

Fortbildungsmaßnahmen angeboten, um sie für den konzerninternen und

den externen Arbeitsmarkt zu qualifizieren.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die

vorgenommenen Betriebsaufspaltungen nach dem Umwandlungsgesetz die

Vorschriften des Kündigungsschutzes und auch die Schutzvorschriften

des § 613 a BGB ausgehebelt hätten. Es sei die unternehmerische

Entscheidung getroffen worden, bestimmte Prozesse aus Deutschland

nach Indien und Polen zu verlagern und in diesem Zusammenhang die

Restbelegschaft auf 120 Beschäftigte zu reduzieren. Normalerweise

wäre dies im Rahmen einer Betriebseinschränkung mit entsprechendem

Personalabbau gemäß § 111 BetrVG im Rahmen des bestehenden Betriebes

der L3 in Hamburg N. erfolgt. Die L3 hätte aber den Weg gewählt,

durch eine Unternehmensaufspaltung in die Beklagte und die Firma L3

GmbH die Personalreduzierung ohne Beachtung einer Sozialauswahl

vorzunehmen. Mit dieser Vorgehensweise hätte die Beklagte

wesentliche Grundsätze des Kündigungsschutzes für Arbeitnehmer

umgangen. Diese Grundsätze seien zu beachten, wenn die Vorgängerin

der Beklagten eine Maßnahme treffe, durch die das Arbeitsverhältnis

mit der Klägerin in jedem Fall beendet werde und der definitiv

letzte Beendigungszeitpunkt bereits feststehe, denn die L3 GmbH

entfalte keine eigene Geschäftstätigkeit. Aus dieser Umgehung des

Kündigungsschutzgesetzes durch die Erstellung der Namensliste ergebe

sich, dass eine rechtswirksame Zuordnung des Arbeitsverhältnisses

der Klägerin zur L3 GmbH nicht erfolgt sei und damit das

Arbeitsverhältnis von der Beklagten, die gemäß § 613 a BGB

Rechtsnachfolgerin der L1 sei, kraft Gesetzes übernommen worden

sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und

der Beklagten ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des

Arbeitsvertrages besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu

unveränderten Arbeitsbedingungen vertragsgemäß als

Sachbearbeiterin zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass sie nicht den

gesamten Betrieb der L1 übernommen habe, sondern lediglich

diejenigen Aufgaben und Prozesse, die im Interessenausgleich

namentlich aufgeführt worden seien, sowie die dazugehörigen

Mitarbeiter und Betriebsmittel. Die Klägerin sei eben nicht einer

Einheit zugewiesen gewesen, welche auf sie die Beklagte übergegangen sei. Die Zuordnung der Klägerin zur L3 sei entsprechend

der bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleiches mit

Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft im

Sinne des § 323 Abs. 2 Umwandlungsgesetz. Eine Umgehung oder ein

Verstoß gegen § 613 a BGB sei nicht gegeben, vielmehr seien die

Grundsätze des § 613 a BGB beachtet worden. Die Zuordnung sei nach

sachlichen Gesichtspunkten erfolgt, im Falle der Klägerin danach,

dass die gesamten Tätigkeiten ihrer Gruppe H. bis auf umfangmäßig

untergeordnete Restfunktionen, Steuerung und Qualitätssicherung

betreffend, ins Ausland migriert worden seien und damit die

Tätigkeiten, die die Klägerin bislang ausgeführt habe, nicht mehr

zur Verfügung stehen würden und von ihr nicht mehr ausgeführt werden

könnten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. März

2016 abgewiesen. Für die Begründung wird auf die Entscheidungsgründe

des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Klägerin hat das ihr am 2. Juni 2016 zugestellte

Urteil mit ihrer am 24. Juni 2016 bei Gericht eingegangen und am 2.

September 2016 begründeten Berufung angegriffen, nachdem die

Berufungsbegründungsfrist auf den am Montag, 25. Juli 2016,

eingegangenen Antrag am 26. Juli 2016 bis zum 2. September 2016

verlängert worden war.

Die Klage, mit der erstinstanzlich „hilfsweise“ die L3

GmbH als Beklagte zu 2. in Anspruch genommen wurde, wurde am 21.

September 2016 zurückgenommen. Die gegen die Fa. L3 GmbH eingelegte

Berufung wurde am 7. Dezember 2016 zurückgenommen.

Die Klägerin wiederholt ihre Rechtsauffassung, wonach

durch die Aufspaltung der L1 auf die Beklagte und die L3 eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie

kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt sei.

Die Klägerin beantragt

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts

Hamburg vom 23. März 2016, Az. 13 Ca 203/15,

festzustellen, dass zwischen der Klägerin und

der Beklagten ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des am

26. Juni 1981 geschlossenen Arbeitsvertrages besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie

trägt vor, der ursprünglich von der L1 als Rechtsvorgängerin der

Beklagten geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Die Beklagte habe

nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls

Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege, wie das LAG

Schleswig Holstein in seiner Entscheidung vom 05.11.2015 – Az. 4 Sa

415/14 (Anl. BB 1, Bl. 293 ff. d.A.) in einem Parallelverfahren

festgestellt habe, in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn

lediglich ca. ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer

übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch

daraus, dass unstreitig sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch

ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 heute im Ausland

ausgeführt würden.

Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß

entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, ihr

zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern

diese vorhanden sein. Dieses Ziel hindere eine

Zuordnungsentscheidung wie die hier vorgenommene nicht.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften

verwiesen.

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. März 2016 – 13 Ca 203/15 – ist gemäß

§ 64 Abs. 1 und 2 lit. b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist, da sie

form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG), auch im Übrigen zulässig.

II. Die Berufung ist unbegründet. Die Kammer folgt nach

eigener Prüfung den überzeugenden Ausführungen der Kammer 6 im

Urteil vom 4. Mai 2016 (6 Sa 2/16). Danach gilt:

1. Der noch in der Berufungsinstanz anhängige

Feststellungsantrag ist zulässig. Für ihn ist ein besonderes

Feststellungsinteresse i.S. des § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Die

Klägerin will das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr

und der Beklagten zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit

der L1 feststellen lassen. Hieran hat sie ein rechtliches Interesse,

da die Frage, ob das Arbeitsverhältnis von der L1 auf die Beklagte

gemäß § 613a BGB übergegangen ist, zwischen den Parteien streitig

ist.

2. Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Das

Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 ist nicht gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen

für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf

die Beklagte nach § 613a Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Der Betrieb in

N. ist als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden (a.).

Von den bei der Aufspaltung entstandenen zwei neuen

Betrieben wird zwar einer durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat

jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf

die Beklagte übergegangen ist. Die Entscheidung, das

Arbeitsverhältnis der Klägerin der anderen, durch die L3

fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen

Bedenken Es liegt in der Unternehmensaufspaltung mit den

Rechtsfolgen aus dem UmwG insbesondere auch keine unzulässige

Umgehung des KSchG vor. (b.).

a. Der Betrieb der L1 in N. ist nicht gemäß § 613a BGB

auf die Beklagte übergegangen.

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S.

von § 613a Abs. 1 BGB i.V. mit der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.

März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16) liegt vor, wenn ein

neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter

Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH 06. 03.2014 C-458/12

- [Amatori ua.] Rn. 30f. m.w.N.; BAG 19.03.2015 8 AZR 150/14 Rn.

17 m.w.N.).

Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen,

deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens

beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder

hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen

und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem

Zweck (EuGH 06. 03.2014 C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30f. mwN; BAG

19.03.2015 8 AZR 150/14 – juris Rn. 18 m.w.N).

Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden

Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den

Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei

der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen

sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen

berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des

Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen

Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der

immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige

Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige

Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den

vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer

einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände

sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und

dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH 20.01.2011 C-463/09 - [Clece] Rn. 34, juris; BAG 19.03.2015 8 AZR 150/14 –

juris Rn. 19 mwN).

Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche

Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von

Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder

immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit

darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte

funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme

nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die

Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem

Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die

betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und

Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 06.09.2011

C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., juris; BAG 19.03.2015 8 AZR

150/14 – juris Rn. 20 mwN. Hingegen stellt die bloße Fortführung der

Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig

einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl.

EuGH 20.01.2011 C-463/09 - [Clece] Rn. 39 ff., juris; BAG

19.03.2015 8 AZR 150/14 – juris Rn. 20 mwN).

bb) Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der

L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte liegen bei

Anwendung dieser Grundsätze nicht vor.

Nach dem Vorbringen beider Parteien machten vor allem

die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der

Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 in N.

aus. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, in dem ein

Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine

neue, inzwischen von der Beklagten geführten betriebliche Einheit

nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische

Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Das gerade

nicht die bisherige Betriebsstruktur der L1 von der Beklagten

übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage B 1

zum Interessenausgleich, die zeigt, dass in den verschiedenen

betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als

„onshore“ gekennzeichnet worden und im Ergebnis auf die Beklagte

übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von

Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur

ca. ein Viertel, nämlich 108 der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer

der L1 bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die

Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die

Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit

einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 in einer neuen Struktur

Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies erfüllt die Voraussetzungen

eines Betriebsübergangs von der L1 auf die Beklagte nicht.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte

den Hauptauftrag von der Deutschen L. AG übernommen habe und in

sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1

getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen

Betriebsübergang von der L1 auf die Beklagte zu belegen. Eine

Auftragsnachfolge ist, wie oben dargelegt, gerade nicht ausreichend,

um die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB auszulösen.

b) Die Klägerin kann den Bestand eines

Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten nicht darauf

stützen, dass der Betrieb der L1 auf zwei Betriebe aufgespalten

worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf

die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis der

Klägerin ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden,

der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 übertragen worden

ist.

aa) Die von der L1 gewählte Vorgehensweise, durch eine

Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der

Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen

werden, ist rechtlich zulässig.

(1) Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem

Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene

Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder

Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter

Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor

der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen

Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch

eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen

Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger

zu übertragen (so das LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015, im

Parallelverfahren – 5 Sa 437/14 – juris Rn 83; Fitting 28. Aufl., § 111 BetrVG Rn 59). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB

liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die

Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der

Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe

organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf

jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG

Schleswig-Holstein 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – juris Rn 83;

HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG).

(2) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen

worden: Auf Unternehmensebene ist die L1 mit der Registereintragung

am 27. Mai 2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 und die

Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der

Betrieb der L1 in N. bereits in der Zeit bis zum 1. Januar 2015 auf

zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den

Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“

bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich

der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen

soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische

Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden: Es sind zwei

arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die

durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre

arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen

Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 Abs. 1

Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen

Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die

L3 (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg)

übergegangen.

bb) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 ist für die

Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen

worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 in N.

zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das

Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 und nicht mit der

Beklagten fortbesteht.

(1) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 6.

März 2014 in der Fassung vom 18. Juli 2014 ist die Klägerin

namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3

fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden.

Zweifel an der formellen Wirksamkeit des

Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere

war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 in N. für den

Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig.

(2) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich

mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 – ist gemäß § 323

Abs. 2 UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.

Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die

Betriebsparteien nach § 323 Abs. 2 UmwG durch eine Namensliste im

Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen.

Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter § 324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der

Betriebsparteien eingeräumt (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 2 AZR

316/04 -, Rn 40, 41, juris). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden

Fall jedoch nicht zum Tragen. Denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich

eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar

(BAG, Urt. v. 25.05.2000 8 AZR 416/99 Rn. 66, juris; ErfK, 15.

Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V.

m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt

mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein

Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht

(LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn 87).

Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der

Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden

sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an

Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der

Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 1 BGB angeknüpft werden könnte. In

dieser Situation können die Betriebsparteien in einem

Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung

der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (so

auch LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn

86).

(3) Wie sich aus dem Begriff der „groben

Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 Abs. 2 UmwG von

einem Zuordnungsspielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei

Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach § 323 Abs. 2 UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von

sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche

Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete

Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus

(Erfurter Kommentar/Oetker, 15. Aufl. § 323 UmwG Rn 10).

(4) Hier haben sich die Betriebsparteien bei der

Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 und „L2

Hamburg“/Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen.

Dem Betrieb der L3 sind diejenigen Arbeitnehmer

zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden

sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer

zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen

Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin

haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an

dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von der Klägerin

ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im

Betrieb der Beklagten verrichtet wird.

(5) Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum

Betrieb „L1 neu“/ L3 in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der

L3 fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein

sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung

der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der

Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger

Weise Kündigungsschutz umgangen worden.

Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste,

die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie z.

B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu

umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die

Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die

Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden

Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer

gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. LAG Schleswig-Holstein

05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn 101).

Die Klägerin meint, dass durch die Zuordnung der

Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3, deren Liquidierung von vornherein

festgestanden habe, eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 bezogene

Sozialauswahl vermieden worden wäre und sieht hierin eine Umgehung

von § 1 Abs. 3 KSchG und damit des Kündigungsschutzes der

betroffenen Arbeitnehmer. Diese Auffassung überzeugt nicht. Die

Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen LAG

Schleswig Holstein im Urteil vom 05.11.2015 im Parallelverfahren zum

Az. 5 Sa 437/14, juris Rn 103ff. an. Im Einzelnen:

Die Klägerin übersieht, dass sie mit ihrer Argumentation

die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann.

Denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 unwirksam

wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, die die Klägerin dem

Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete.

Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar

sittenwidrig erfolgt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die

Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung

aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“

zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die

Klägerin auch nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien

vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des

Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft,

wie oben dargelegt, an ein sachliches Differenzierungskriterium

an.

Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines

Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und

Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel

spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der

Inhaber eines Betriebs denselben in zwei Betriebe aufspaltet und dem

einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den

entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem

anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er

allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen

Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen

Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe

entstehen, für die unter der Voraussetzung jeweils getrennter

Leitungsmacht der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen

eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich

mithin die L1 für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb

„L1 neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser

als die auf die L3 aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand,

dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende

Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl

einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als

bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch

dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht,

dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert

wird.

Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation

auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers

ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher

organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3

BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber

nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden

kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. die erzwingbaren

Interessenausgleichsverhandlungen gemäß § 112 BetrVG haben den

Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen

zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen

Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch

im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem

Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der

Betrieb bis zum 31. Dezember 2019 aufrechterhalten bleibt und dass

eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt

grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m.

Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

(6) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf

berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch

die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte

Beschäftigung entzogen wurde.

Allerdings hat die L3 tatsächlich ausschließlich die

Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies

ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen

Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 verlieren also

faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass

zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde beziehungsweise sie sich

mittels eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt

hätten.

Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten

auch vor diesem Hintergrund noch als rechtlich haltbar. Zwar hat der

Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen

Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist hier zu

beachten, dass die L3 mit der Art des Einsatzes der Klägerin darauf

reagiert hat, dass die ehemalige Hauptauftragsgeberin der L1 der

Rechtsnachfolgerin L3 die Aufträge, die der bisherigen Tätigkeit der

Klägerin zugrunde gelegen haben, nicht erteilt hat. In einer solchen

Situation kann den Betriebsparteien bei dem Abschluss des

Interessenausgleichs und der Namensliste nicht vorgeworfen werden,

sie trügen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3

zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden

können. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht

nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien

beziehungsweise der L3, sondern auf dem Umstand, dass die

entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins

Ausland verlagert wurden. (vgl. hierzu LAG Schleswig-Holstein

05.11.2015 in den Parallelverfahren zu den Az. 5 Sa 437/14, juris Rn

107 und 4 Sa 28/15, juris Rn 121 f.).

Da wegen der wirksam erfolgten Zuordnung der Klägerin

zu dem auf die L3 übertragenen Betrieb kein Arbeitsverhältnis

zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht, war der

Feststellungsantrag der Klägerin zurückzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516

Abs. 3 ZPO. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der

strittigen Rechtsfragen zuzulassen, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.