OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.04.2011 – 8 B 10278/11

Die zulässige Beschwerde bleibt erfolglos. Soweit das

Verwaltungsgericht in seinem Beschluss den Antrag der

Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

ihres Widerspruchs gegen die Ziffern I und II der Verfügung der

Antragsgegnerin vom 13. Januar 2011 sowie auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs hinsichtlich Ziffer IV

dieses Bescheides abgelehnt hat, begegnet dies keinen rechtlichen

Bedenken. Das Verwaltungsgericht ist in nicht zu beanstandeter

Weise davon ausgegangen, dass bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO

vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Antragsgegnerin

an einem Vollzug der angefochtenen Verfügung das Interesse der

Antragstellerin, von einer Vollziehung vorläufig verschont zu

bleiben, überwiegt.

Die Begründung der Beschwerde, auf deren Prüfung sich der Senat

gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt

keine abweichende Entscheidung.

Die angefochtene Nutzungsuntersagungsverfügung erweist sich,

soweit sie Gegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden ist, als

offensichtlich rechtmäßig. Zudem kann sich die Antragsgegnerin

weiterhin auf ein besonderes öffentliches Interesse an der

sofortigen Vollziehung dieses Bescheides berufen.

Die von der Antragsgegnerin verfügte Nutzungsuntersagung für den

Abschluss und die Vermittlung allgemeiner Sportwetten findet ihre

Rechtsgrundlage in § 81 Satz 1 Landesbauordnung LBauO -. Hiernach

kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen gegen

baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über

die Nutzungsänderung dieser Anlagen verstoßen, deren Benutzung

untersagen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände

hergestellt werden können.

Eine Nutzungsuntersagung kann bereits dann ausgesprochen werden,

wenn für eine Nutzung die erforderliche Genehmigung fehlt. Dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird in diesem Fall nach § 81

Satz 1 LBauO dadurch Rechnung getragen, dass eine

Benutzungsuntersagung nur ergehen darf, wenn nicht auf andere Weise

rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Eine entsprechende

Anordnung ist demnach nur dann möglich, wenn nicht offensichtlich

eine beantragte Nutzungsänderungsgenehmigung erlassen werden muss

(vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22. Mai 1996 8 A

11880/85.OVG AS 25, 313 und juris, Rn. 19).

Die Nutzung eines Teils der Erdgeschossräume in dem Anwesen

R.straße … durch die Antragsgegnerin stellt eine

genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, die nicht genehmigt

wurde. Nach § 61 LBauO bedarf die Nutzungsänderung baulicher

Anlagen der Genehmigung, soweit in den §§ 62, 67 und 84 LBauO

nichts anderes bestimmt ist. § 62 Abs. 2 Nr. 5 Buchstabe a) LBauO

sieht von der Genehmigungspflicht eine Ausnahme bei Gebäuden und

Räumen vor, die nicht im Außenbereich liegen, wenn für die neue

Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für

die bisherige Nutzung gelten.

Hinsichtlich der Nutzung als Wettbüro für allgemeine Sportwetten

liegt eine Nutzungsänderung im Sinne der genannten Vorschriften

vor. Als Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne ist jede

Änderung der ursprünglich genehmigten Nutzung anzusehen, die sich

ihrerseits aus der erteilten Baugenehmigung ergibt (vgl. Jeromin,

LBauO, 2. Aufl. 2008, § 3 Rn. 16). Der Inhalt der der

Antragstellerin erteilten Baugenehmigung vom 19. Januar 2007 wird

durch die unter Nr. 1 der Nebenbestimmungen enthaltene Umschreibung

konkretisiert. Darin wird ausgeführt, dass die Baugenehmigung für

eine Geschäftsstelle zum gewerbsmäßigen Abschluss und Vermitteln

von Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde

(Pferdewetten) erteilt wird. Mit dieser Nebenbestimmung wird der

Inhalt der Genehmigung dem gestellten Bauantrag entsprechend

festgelegt. Da die Antragsgegnerin dem Bauantrag insoweit in vollem

Umfang entsprochen hat, ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine

Rechtswidrigkeit der in der Nebenbestimmung enthaltenen

Einschränkung.

Die in dem Wettbüro tatsächlich ausgeübte Nutzung des

Abschlusses und der Vermittlung allgemeiner Sportwetten hält den

durch die Baugenehmigung gesteckten Rahmen nicht ein und stellt

damit eine Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne

dar.

Für diese Nutzungsänderung greift auch nicht die in § 62 Abs. 2

Nr. 5 Buchstabe a) LBauO vorgesehene Ausnahme von der

Genehmigungspflicht. Hinsichtlich der Nutzung des Anwesens R.straße

… für allgemeine Sportwetten kann nicht festgestellt werden,

dass für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen

Anforderungen gelten als für die bisherige Nutzung. Vielmehr ist

von der Möglichkeit auszugehen, dass die Nutzung eines Wettbüros

für allgemeine Sportwetten in bauplanungsrechtlicher Hinsicht

geänderten Anforderungen unterliegt und dass damit eine

bauplanungsrechtliche Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1

BauGB vorliegt.

Eine derartige Nutzungsänderung setzt eine Änderung der

Nutzungsweise voraus, die insoweit bodenrechtlich relevant ist, als

sie die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange berühren kann, womit

die Genehmigungsfrage (erneut) aufgeworfen wird. Der Tatbestand

einer Nutzungsänderung im Sinne von § 29 BauGB wird von solchen

Veränderungen erfüllt, die außerhalb der jeder einzelnen Art von

Nutzung eigenen Variationsbreite liegen. Dies kann sowohl dann der

Fall sein, wenn für die neue Nutzung weitergehende Vorschriften

gelten als für die alte, als auch dann, wenn sich die Zulässigkeit

der neuen Nutzung nach derselben Vorschrift bestimmt, hiernach aber

anders zu beurteilen ist als die bisherige Nutzung (vgl. BVerwG,

Urteil vom 11. Februar 1977 IV C 8.75 -, NJW 1977, 1932 und

juris, Rn. 18; Urteil vom 27. August 1998 4 C 5/98 -, NVwZ 1999,

523 und juris, Rn. 17; Beschluss vom 7. November 2002 4 B 64/02

-, BRS 66 Nr. 70 und juris, Rn. 6; Krautzberger in

Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 2010, § 29

BauGB, Rn. 41).

Eine hiernach relevante Änderung der Nutzungsweise ergibt sich

nicht bereits daraus, dass die genehmigte Nutzung des Wettbüros für

Pferdewetten und die derzeit ausgeübte Nutzung für allgemeine

Sportwetten unterschiedlichen Nutzungsarten nach den Bestimmungen

der Baunutzungsverordnung zuzuordnen wären. Beide Nutzungsvarianten

sind vielmehr in ihrer konkreten Ausgestaltung als

Vergnügungsstätte einzustufen. Kennzeichen einer derartigen

Vergnügungsstätte ist, dass sie als besondere Art von

Gewerbebetrieben durch die kommerzielle Unterhaltung der Besucher

geprägt wird und dabei in unterschiedlicher Ausprägung den Sexual-,

Spiel- oder Geselligkeitstrieb anspricht (vgl. Bielenberg in

Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 4a BauNVO, Rn. 58;

Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Aufl. 2008, § 4a Rn. 22). Das

Wettbüro der Antragstellerin ist ersichtlich nicht lediglich darauf

angelegt, Wetten entgegenzunehmen und weiterzuleiten sowie Gewinne

auszuzahlen. Vielmehr sollen die Kunden animiert werden, sich

während der Sportveranstaltungen in den Räumen des Wettbüros

aufzuhalten und die Sportereignisse, auf die sie gewettet haben, in

Live-Übertragungen auf den Fernsehmonitoren zu verfolgen, womit

gleichzeitig ein Gemeinschaftserlebnis entsteht. Ein entsprechendes

Konzept kann der Planzeichnung des Wettbüros entnommen werden, die

erkennen lässt, dass die Fläche des Wettbüros über die

Erfordernisse hinausgeht, die ein reiner Wettschalter mit sich

brächte. Zudem befinden sich dort Sitzgruppen, die über den

gesamten Raum verteilt sind, sowie eine größere Monitorwand. Da

diese Ausgestaltung nicht hinsichtlich der Sportart variiert, die

Gegenstand der Wetten ist, handelt es sich bei dem Wettbüro sowohl

hinsichtlich der genehmigten, auf Pferdewetten beschränkten Nutzung

als auch bei der tatsächlich ausgeübten erweiterten Nutzung für

allgemeine Sportwetten um eine Vergnügungsstätte (vgl. BayVGH,

Urteil vom 6. Juli 2005 1 B 01.1513 -, juris, Rn. 42; HessVGH,

Beschluss vom 19. September 2006 3 TG 32161/06 -, NVwZ-RR 2007,

81 und juris, Rn. 3 f., Beschluss vom 25. August 2008 3 UZ

2566/07 -, NVwZ-RR 2009, 143 und juris, Rn. 5, Fickert/Fieseler

a.a.O., § 4a Rn. 22.23.69; die Frage offen lassend: OVG NRW,

Beschluss vom 18. Oktober 2005 10 B 1600/05 -, juris, Rn. 4).

Eine geänderte bauplanungsrechtliche Beurteilung des Wettbüros

kann sich indessen im Hinblick auf das Rücksichtnahmegebot ergeben.

Eine bodenrechtlich relevante Nutzungsänderung entsteht

insbesondere daraus, dass Unterschiede hinsichtlich der von der

geänderten Nutzung ausgehenden Störungen oder Auswirkungen auf die

Umgebung bestehen, die geeignet sind, die Genehmigungsfrage neu

aufzuwerfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 1989 4 B

24.89 in NVwZ 1989, 666 und juris, Rn. 3).

Hinsichtlich der Nutzung als Wettbüro für allgemeine Sportwetten

ergeben sich beachtliche Anhaltspunkte, dass hiervon andere

Auswirkungen auf die Umgebung ausgehen, als dies bei einem auf

Pferdewetten beschränkten Wettbüro der Fall ist. Hierbei ist

zunächst zu berücksichtigen, dass mit der Ausweitung der Sportarten

ein erheblich größerer Interessentenkreis angesprochen wird als bei

Pferdewetten. Dies wird von der Antragstellerin letztlich auch

nicht in Zweifel gezogen. Das Konzept des Wettbüros wird zudem

nicht lediglich in Randbereichen angepasst, sondern grundlegend

umgestaltet. Die größere Bandbreite an Sportveranstaltungen, die

Gegenstand der Wetten sind und deren Live-Übertragungen von den

Kunden in den Räumen des Wettbüros verfolgt werden, legt gegenüber

den auf eine Sportart konzentrierten Pferdewetten ein abweichendes

Nutzerverhalten nahe. Hieraus ergibt sich jedenfalls die

Möglichkeit geänderter Auswirkungen auf die Umgebung.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass sich

hinsichtlich der Gesamtzahl der Kunden keine Veränderung ergeben

habe, da das Interesse an Pferdewetten in gleichem Maße

nachgelassen habe, wie die Attraktivität der allgemeinen

Sportwetten gestiegen sei, schließt diese quantitative Feststellung

als mögliches Indiz für eine weiterhin nachbarschafts- und

umgebungsverträgliche Nutzung nicht bereits das Erfordernis eines

erneuten Genehmigungsverfahren aus.

Für die Annahme einer bodenrechtlichen Relevanz des

Nutzungswechsels kann nicht gefordert werden, dass

Beeinträchtigungen tatsächlich nachzuweisen sind. Vielmehr ist

entscheidend, dass entsprechende Beeinträchtigungen auftreten

können. Ob sie tatsächlich in relevanter Weise vorliegen, muss im

Genehmigungsverfahren selbst geprüft werden. Die Annahme einer

Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinne kann nicht auf die

Frage verengt werden, ob sich das Vorhaben in materiell-rechtlicher

Hinsicht als unzulässig erweist. Vielmehr ist der Begriff in einer

die behördliche Kontrollaufgabe berücksichtigenden Weise weit zu

fassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 1988 4 C 50/87 in

BRS 48, Nr. 58 und juris, Rn. 16). Hinzu kommt, dass § 62 Abs. 2

Nr. 5 Buchstabe a) LBauO, der eine Ausnahme von der ansonsten

bestehenden Genehmigungspflicht in bauordnungsrechtlicher Hinsicht

normiert, eng auszulegen ist. Eine Genehmigungsfreiheit besteht

lediglich dann, wenn feststeht, dass für die neue Nutzung keine

anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen gelten. Soweit diese

Frage offen bleibt, geben mögliche Unklarheiten Anlass zu einer

Überprüfung im Genehmigungsverfahren.

Die im Hinblick auf die formelle Illegalität der

Nutzungsänderung hiernach gerechtfertigte Nutzungsuntersagung

erweist sich auch nicht deshalb als unverhältnismäßig, weil der

Antragstellerin eine entsprechende Genehmigung offensichtlich

erteilt werden müsste. Die Nutzungsänderung in ein Wettbüro für

allgemeine Sportwetten ist nicht offensichtlich

genehmigungsfähig.

Das Verwaltungsgericht sieht die von der Antragstellerin

vorgenommene Nutzungsänderung deshalb nicht als genehmigungsfähig

an, weil das Anwesen R.straße … Teil eines faktischen

allgemeinen Wohngebietes sei, in dem Vergnügungsstätten nach § 34

Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO auch ausnahmsweise nicht zugelassen

werden könnten. Grundlage dieser Feststellung des

Verwaltungsgerichtes ist ein Bestandsverzeichnis der Umgebung des

Anwesens. Die Antragstellerin wendet hiergegen in ihrer

Beschwerdebegründung ein, dass das Grundstück R.straße … in

erster Linie geprägt werde durch die entlang dieser Straße

festzustellende Bebauung, die indessen in stärkerem Umfang

gewerblich geprägt sei, so dass ein Mischgebiet angenommen werden

müsse. Diese unterschiedliche Einschätzung zeigt, dass die

bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzung des Wettbüros für

allgemeine Sportwetten nicht offensichtlich angenommen werden kann.

Vielmehr bedarf die Charakterisierung der Umgebung des Vorhabens

noch weiterer Aufklärung.

Liegen hiernach die Voraussetzungen für den Erlass einer

Nutzungsuntersagungsverfügung offensichtlich vor, so steht auch das

besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung

nicht in Frage. Dieses öffentliche Interesse ist darin begründet,

dass die praktizierte Nutzung nicht genehmigt war, durch die

ungenehmigte Nutzung die präventive Kontrolle der Bauaufsicht

verhindert wird und dass ungerechtfertigte Vorteile gegenüber

denjenigen vermieden werden, die eine geänderte Nutzung erst nach

Erteilung einer Genehmigung aufnehmen (vgl. Beschluss des Senats

vom 5. Juli 2006 8 B 10574/06 -, BRS 70 Nr. 190 und juris, Rn.

13). Diese Dringlichkeit ist nicht dadurch entfallen, dass die

Antragsgegnerin die angefochtene Verfügung erst ein knappes Jahr

nach Kenntnis von dem betrieblichen Umfang des Wettbüros erlassen

hat. Die Antragsgegnerin hat hierzu nachvollziehbar darauf

verwiesen, dass ihr ein früheres Einschreiten angesichts von etwa

100 beanstandeten Wettbetrieben in ihrem Zuständigkeitsbereich

nicht möglich gewesen sei.

Auch hinsichtlich der in dem Bescheid der Antragsgegnerin unter

Ziffer IV verfügten Androhung unmittelbaren Zwanges ist die

Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, die aufschiebende Wirkung abgesehen von der Reduzierung der TV-Bildschirme nicht

anzuordnen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die nach § 20 AGVwGO

von Gesetzes wegen mit Sofortvollzug versehene

Zwangsmittelandrohung erweist sich ebenfalls als offensichtlich

rechtmäßig, so dass auch insoweit das öffentliche Vollzugsinteresse

überwiegt.

Die Androhung findet ihre Rechtsgrundlage in § 66 Abs. 1 i.V.m.

§ 65 Abs. 1 Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes LVwVG -.

Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin verfügten

Nutzungsuntersagung ergibt sich im Einzelfall auch kein Nachrang

des unmittelbaren Zwangs gegenüber Ersatzvornahme oder Zwangsgeld.

§ 65 Abs. 1 LVwVG sieht vor, dass der unmittelbare Zwang angewendet

werden kann, wenn die Ersatzvornahme oder das Zwangsgeld nicht zum

Ziel führt oder sie untunlich sind. Als untunlich erweist sich die

Anwendung von Ersatzvornahme oder Zwangsgeld auch dann, wenn ihr

Einsatz zwar Erfolg versprechend ist, der unmittelbare Zwang sich

aber im konkreten Fall als wirksamer darstellt (vgl.

Engelhardt/App, Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz, 8. Aufl. 2008, § 12 VwVG, Rn. 9). Da

der von der Antragsgegnerin angedrohte unmittelbare Zwang letztlich

nur in einem Zugriff auf die Geräte besteht, die für allgemeine

Sportwetten genutzt werden, stellt er sich einerseits als

wirkungsvoller als eine Ersatzvornahme oder eine

Zwangsgeldfestsetzung dar. Andererseits wird die Antragstellerin

durch den mit dem unmittelbaren Zwang verbundenen Eingriff, mit dem

die Benutzung einzelner Vermögensgegenstände unterbunden werden

soll, nicht stärker belastet als durch eines der anderen

Zwangsmittel (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5. Januar

2010 6 B 11030/09.OVG -).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Wert Streitgegenstandes bestimmt sich nach den §§ 47, 53

Abs. 3 und 52 Abs. 1 GKG.