OLG Stuttgart, Urteil vom 28.07.2022 – 2 U 191/21

Die Klägerin ist ein Franchise-Unternehmen. Ihre Franchisenehmer vermitteln nach dem Franchisekonzept der Klägerin als Handelsvertreter nach polnischem Recht für die in A ansässige B Sp. Z.o.o. bzw. deren Rechtsnachfolger Betreuungsverträge mit polnischen Pflegekräften an deutsche Kunden.

Der Beklagte ist ein ehemaliger Franchisenehmer der Klägerin. Die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien ist nach wechselseitigen Kündigungen spätestens seit Juli 2018 beendet.

§ 13 des Franchisevertrags der Parteien enthielt folgende Geheimhaltungsklausel:

„13.1

Sämtliche auf das Franchisesystem bezogene Informationen, insbesondere Partnerhandbuch, Richtlinien, schriftliche Anweisungen, das Know-how, der Inhalt der Schulungen, Schulungsunterlagen, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Franchisegebers und der Franchisevertrag („geheime Informationen“) unterliegen der strengsten Geheimhaltung.

13.2

Der Franchisepartner unterlässt jede Form der Offenlegung gegenüber Dritten und trifft sämtliche zumutbaren Vorkehrungen, um den Zugang Dritter zu geheimen Informationen zu verhindern. …

13.3

Die Verpflichtung zur Geheimhaltung gilt auch nach Beendigung des Vertrages.“

Die für das Franchisesystem relevanten Informationen werden von der Klägerin in ihrem Intranet in ein sog. Partnerportal hochgeladen, zu dem sämtliche Mitarbeiter der Klägerin und die Franchisepartner Zugang haben.

Zwischen den Parteien ist ein Rechtsstreit über wechselseitige Ansprüche aus dem beendeten Vertragsverhältnis vor dem Landgericht Essen unter dem Aktenzeichen 42 O 76/18 anhängig, in dem es um die Wirksamkeit der gegenseitig ausgesprochenen Kündigungen geht. Darüber hinaus begehrt der Beklagte Schadensersatz, Provisionszahlungen sowie Handelsvertreterausgleich und die Klägerin Vertragsstrafen wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots. Streitig zwischen den Parteien des dortigen Verfahrens ist u.a., ob es bei B gravierende Mängel in Bezug auf die Qualifikation, die Sprachkenntnisse und das persönliche Verhalten der Betreuungskräfte gegeben hat.

In dem Rechtsstreit vor dem LG Essen legte der Beklagte mit Schriftsatz vom 07.02.2020 als Anlage K104 das ungekürzte Protokoll einer Beiratssitzung der Klägerin vom 21.01.2020 vor zum Beweis dafür, dass die Klägerin als Hauptgründe für Reklamationen mittlerweile sogar offiziell die Kriterien fachliche Qualifikation und Sprache anerkenne (Schriftsatz, Anlage ALS 2, Bl. 36; Präsentation, Anlage ALS 1, Bl. 20-35). Die Präsentation enthielt auch Geschäftszahlen und befasste sich mit Reklamationen, neuen Produkten, Planungen für das kommende Geschäftsjahr sowie IT-, Marketing- und Verbesserungsstrategien für die Zukunft.

Mit Anwaltsschreiben vom 23.03.2020 forderte die Klägerin den Beklagten auf mitzuteilen, von wem er die Präsentation habe. Außerdem wurden Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz geltend gemacht (Anlage ALS 3, Bl. 56). Der Beklagte wies die geltend gemachten Ansprüche mit Anwaltsschreiben vom 10.04.2020 zurück (Anlage ALS 4, Bl. 61).

Die Klägerin behauptet:

Nach der Beiratssitzung sei die Präsentation den Mitarbeitern und Franchisenehmern der Klägerin über das Partnerportal zur Verfügung gestellt worden, und zwar so, dass die Präsentation zwar eingesehen werden konnte, ein Download der Präsentation jedoch ausgeschlossen gewesen sei. Das Partnerportal sei nach dem Stand der Technik vor unberechtigten Zugriffen Dritter geschützt. Zu dem Portal hätten alle Franchisepartner einen individuellen, passwortgeschützten Zugang. Spätestens mit Beendigung der Franchisebeziehungen würden die Zugänge zum Partnerportal gesperrt.

Die vorgelegte Anlage K104 stamme aus dem Partnerportal der Klägerin. Die Anlage müsse sich – da ein Download nicht möglich gewesen sei – aus den Screenshots der einzelnen Seiten zusammensetzen.

Die Beiratspräsentation stelle aufgrund des wirtschaftlichen Werts ihrer Inhalte ein Geschäftsgeheimnis dar und unterfalle deshalb der Geheimhaltungspflicht.

Sämtliche Franchisenehmer und Mitarbeiter der Klägerin seien in vergleichbarer Weise wie der Beklagte zur Geheimhaltung verpflichtet, was dieser auch wisse.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, von wem der Beklagte die in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten in dem Verfahren vor dem LG Essen zu Az: 42 O 76/18 geführten Rechtsstreit die der dortigen Anlage K104 vorgelegte Beiratspräsentation erhalten hat;

2. die Auskunft nach vorstehender Ziff. 1 an Eides statt zu versichern.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet:

Der Beklagte habe nicht gewusst, wie „die Quelle“ die Präsentation erlangt habe. Er wisse dies immer noch nicht.

Mit Beschluss vom 06.05.2021 hat das Landgericht die streitgegenständliche Beiratspräsentation als geheimhaltungspflichtig im Sinne des § 16 GeschGehG eingestuft.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Auskunftsanspruch aus § 8 Abs. 1 Nr. 4 GeschGehG zu. Ein etwaiger Anspruch sei jedenfalls wegen Unverhältnismäßigkeit gem. § 9 GeschGehG ausgeschlossen, weil die getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen am unteren Rand des Möglichen lägen (§ 9 Nr. 2 GeschGehG), irgendwelche negativen Folgen aus der Offenlegung außer den verschlechterten Erfolgsaussichten im Prozess nicht dargelegt seien (§ 9 Nr. 4 GeschGehG) und das Interesse der Klägerin, die Person des Rechtsverletzers zu erfahren, niedriger zu bewerten sei als das Interesse des Beklagten, sich im Verfahren vor dem LG Essen ohne Furcht vor weiteren Ansprüchen und Sanktionen der streitgegenständlichen Präsentation bedienen zu können.

Mangels Auskunftsanspruch könne auch kein Anspruch auf Versicherung an Eides statt auf zweiter Stufe bestehen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.

Die Ausführungen des Landgerichts zu § 9 GeschGehG seien falsch.

Die Schutzmaßnahmen der Klägerin könnten nicht als geringfügig eingestuft werden. Die Schutzmaßnahmen (Geheimhaltungsverpflichtung, keine Download-Möglichkeit) seien ausreichend und angemessen. Es sei technisch unmöglich, das Abfotografieren des Bildschirms oder die Erstellung eines Screenshots auszuschließen.

Soweit das Landgericht meine, dass die Klägerin die Folgen der Offenlegung iS.d. § 9 Nr. 4 GeschGehG nicht dargelegt habe, verkenne es die Beweislast. Es obliege dem Rechtsverletzer, die Umstände, die für eine Unverhältnismäßigkeit der geltend gemachten Ansprüche sprächen, substantiiert darzulegen und ggf. nachzuweisen. Der Beklagte hätte daher zunächst darzulegen und zu beweisen, dass ihn die Folgen wirtschaftlich unverhältnismäßig träfen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte nicht auf Schadensersatz, sondern auf Auskunft in Anspruch genommen werde. Die angeblichen negativen Rechtsfolgen seien, wenn überhaupt, nur sehr gering. Der Klägerin hingegen entstehe unter anderem ein Reputationsschaden, weil sie nicht einmal Auskunft darüber erhalten könne, wie ihre geschützten Informationen nach Außen gelangen. Die besten Schutzmaßnahmen und die besten Vertragsklauseln würden nichts nützen, wenn der Geschäftsgeheimnisinhaber keine Möglichkeit habe, die Schwachstellen des Systems zu erkennen. Dies sei aber nur dann möglich, wenn man den eigentlichen Rechtsverletzer kenne.

Zur Begründung der Unverhältnismäßigkeit könne die Gefahr einer Inanspruchnahme auf Schadensersatz nicht herangezogen werden, weil es sich dabei um die vom Gesetzgeber vorgesehen Folgen einer Verletzung von Pflichten nach dem GeschGehG handele. Außerdem habe die Klägerin in der Güteverhandlung ausdrücklich erklärt, dass sie keine weiteren Ansprüche gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der Präsentation geltend machen werde.

Der Beklagte habe auch nicht dargelegt, wofür er die Präsentation benötige. Alle Informationen, die einen Zeitraum nach April 2018 beträfen, seien für das Parallelverfahren irrelevant, da die Klägerin lediglich Ansprüche bis April 2018 verfolge.

Wenn der Kläger die Person nenne, von der er die streitgegenständliche Information erhalten habe, so hindere ihn dies nicht, das Verfahren vor dem LG Essen zu führen, denn ob die Präsentation als Beweismittel verwendet werden könne, werde nicht im hiesigen Verfahren entschieden, sondern im Verfahren des LG Essen. Außerdem könne sich der Beklagte auch eines anderen Beweises bedienen, beispielsweise andere Franchisepartner als Zeugen benennen. Die Präsentation als solche sei für die Prozessführung nicht notwendig.

Soweit das Landgericht meine, dass ein Teil der geheimhaltungsbedürftigen Informationen möglicherweise zur Begründung der außerordentlichen Kündigung des Franchisevertrags benötigt werde, habe es nicht berücksichtigt, dass aus der Präsentation auch Marketingstrategien, Entwicklung der Bestandsverträge etc. ersichtlich und ableitbar seien. Die Argumentation des Landgerichts wäre nur dann nachvollziehbar, wenn diese Informationen geschwärzt wären.

Die Beklagte benenne ihren Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt C, als Zeugen für die Tatsache, dass in allen Franchiseverträgen und in allen Arbeitsverträgen der deutschen Gesellschaften der B Group Geheimhaltungsklauseln enthalten seien.

Die Klägerin/Berufungsklägerin beantragt,

1. das Urteil des LG Ulm vom 27.05.2021 Az.: 6 O 229/20 aufzuheben,

2. den Beklagten zu verurteilen,

a. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, von wem der Beklagte die in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten in dem Verfahren vor dem LG Essen zu Az: 42 O 76/18 geführten Rechtsstreit die der dortigen Anlage K104 vorgelegte Beiratspräsentation erhalten hat;

b. die Auskunft nach vorstehender lit. a an Eides statt zu versichern.

Der Beklagte/Berufungsbeklagte beantragt,

die mit Schriftsatz vom 18.06.2021 eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Ulm vom 27.05.2021, Az.: 6 O 229/20, zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Die streitgegenständliche Präsentation sei für das Parallelverfahren vor dem LG Essen von erheblicher Relevanz. Der Beklagte habe damit beweisen können, dass in den B-Unternehmen positive Kenntnis von den Missständen geherrscht habe und dass diese Missstände der Hauptgrund für zahlreiche Reklamationen und Vertragskündigungen durch Kunden gewesen seien, was die beklagten B-Gesellschaften stets bestritten hätten. Selbst wenn dies nicht unmittelbar relevant wäre, wovon das LG Essen ausweislich eines Hinweisbeschlusses wohl ausgehe, wirke sich dies auf die Glaubhaftigkeit des sonstigen Vortrags der Klägerin aus.

Von einem Geschäftsgeheimnis sei nicht auszugehen.

Einige der Informationen wie der starke Rückgang der Mitarbeiterzahl und das niedrigere Ranking der Kreditwürdigkeit der Klägerin seien z.B. über H zu erhalten und damit ohne weiteres zugänglich. Damit komme ihnen auch kein wirtschaftlicher Wert zu. Den Marketingzahlen, Verbesserungsmaßnahmen und Milestones komme kein wirtschaftlicher Wert zu, weil es sich um „Nebenschauplätze“ innerhalb der Präsentation handele und sich die Tätigkeit des Beklagten von der der Klägerin grundsätzlich unterscheide, weshalb er diese Informationen nicht nutzen könne, um sich für sein Unternehmen Vorteile zu verschaffen. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestehe nicht, denn der Beklagte sei weder als Franchisegeber noch in einer vergleichbaren Position tätig.

Auch scheitere die Qualifizierung der streitgegenständlichen Präsentation als Geschäftsgeheimnis an fehlenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen, weil die Präsentation an alle Franchisenehmer und alle Mitarbeiter der Klägerin gesendet worden sei. Als Mindeststandard für Geheimhaltungsmaßnahme sei zu fordern, dass relevante Informationen nur Personen anvertraut würden, die diese zur Durchführung ihrer Aufgaben benötigten und die zur Verschwiegenheit verpflichtet seien. Die Klägerin habe weder dargelegt noch bewiesen, dass sämtliche ihrer Mitarbeiter die Informationen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten. Auch habe die Beklagte stets mit Nichtwissen bestritten, dass alle Franchisepartner einer Geheimhaltungsverpflichtung unterworfen seien, ohne dass die Klägerin dazu substantiiert vorgetragen oder Beweis dafür erbracht habe, zumal die Präsentation auch an alle Mitarbeiter der Klägerin gesendet worden sei. Außerdem werde zur Annahme eines Geschäftsgeheimnisses gefordert, dass der Kreis der „Wissenden“ vom Geheimnisinhaber unter Kontrolle gehalten werde (BVerwG, Urteil vom 17.06.2020, 10 C 22/19, juris, Rn. 20). Dies sei spätestens mit der Versendung der streitgegenständlichen Präsentation an sämtliche Franchisepartner und Mitarbeiter nicht mehr der Fall gewesen. Zudem sei die Präsentation auf dem öffentlich zugänglichen Gelände der D-Nordakademie abgehalten worden.

Die Klägerin habe außerdem kein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Informationen gem. § 2 Nr. 1c GeschGehG. Ihr Interesse bestehe lediglich darin, dass ihr unzulässiges Prozessverhalten vor dem LG Essen nicht aufgedeckt werde.

Die Entscheidung des Landgerichts zur Unverhältnismäßigkeit gem. § 9 GeschGehG sei richtig. Das Landgericht sei nicht von einer falschen Beweislastverteilung ausgegangen. Der Beklagte habe die Umstände, die für die Unverhältnismäßigkeit der geltend gemachten Ansprüche sprächen, substantiiert dargelegt. Dementsprechend wäre es nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung Aufgabe der Klägerin gewesen, diesen substantiierten Vortrag des Beklagten, ggf. durch Beweisantritt, zu entkräften.

Die von der Klägerin behaupteten Geheimhaltungsmaßnahmen habe der Beklagte stets mit Nichtwissen bestritten. Die Beweisangebote der Klägerin seien verspätet. Selbst wenn die Maßnahmen vorgelegen haben sollten, seien sie von so geringer Intensität, dass die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs unverhältnismäßig sei. Selbst wenn die Erstellung von Screenshots nicht ausgeschlossen werden könne, was ausdrücklich bestritten werde, blieben genügend andere Maßnahmen, um eine Geheimhaltung sicherzustellen, z.B. der Verzicht auf die Versendung an alle Franchisenehmer und alle Mitarbeiter.

Bei den Folgen, die die Nutzung und Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses hätten, gehe es vor allem um die Folgen für den Geheimnisträger, hier also für die Klägerin. Nicht richtig sei daher, dass zunächst der Beklagte darzulegen und zu beweisen hätte, dass ihn die Folgen wirtschaftlich unverhältnismäßig träfen. Die neue Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung, ihr entstehe ein Reputationsschaden, sei unsubstantiiert und pauschal und werde ausdrücklich bestritten.

Das Interesse des Beklagten an der Verwendung der Präsentation im Rechtsstreit vor dem LG Essen habe der Beklagte bereits mehrmals dargelegt. Auf weniger effektive Beweismittel müsse sich der Beklagte nicht verweisen lassen. Relevant sei auch nicht nur der Zeitraum bis April 2018, weil beispielsweise die Ansprüche aus § 89b HGB von der Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen Kündigungen abhingen und hierfür die Kenntnis der B-Gruppe von Missständen in Bezug auf die Betreuungskräfte erheblich sei. Eine etwaige Schwärzung aus einem „nicht relevanten Zeitraum“ komme damit nicht in Betracht.

Zu berücksichtigen sei auf Seiten des Beklagten auch die Gefahr der Inanspruchnahme auf Schadensersatz, denn es gehe um „alle Auswirkungen“ bei Erfüllung eines Auskunftsanspruchs. Eine Differenzierung zwischen gesetzlichen Folgen und anderweitigen Folgen treffe das Gesetz gerade nicht. Und soweit die Klägerin im Rahmen der Güteverhandlung erklärt habe, dass sie keine weiteren Ansprüche gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der streitgegenständlichen Präsentation geltend mache, sei fraglich, inwieweit sie sich an dieser Aussage festhalten lassen werde.

Weiter für eine Unverhältnismäßigkeit des geltend gemachten Anspruchs auf Auskunftserteilung spreche, dass der wirtschaftliche Wert der streitgegenständlichen Präsentation, falls überhaupt vorhanden, äußerst gering sei. Die Informationen seien außerdem nur dem LG Essen vorgelegt worden. Auch das Interesse des Whistleblowers sei nach § 9 Nr. 6 GeschGehG in die Abwägung einzuführen. Umgekehrt seien keine sonstigen Interessen Dritter tangiert. Auch ein öffentliches Interesse an der Geheimhaltung sei nicht ersichtlich. Im Gegenteil – die Öffentlichkeit hätte eher ein Interesse an der Aufdeckung der zahlreichen Mängel.

Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 26.07.2022 ist erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen. Der Senat hat den Schriftsatz zur Kenntnis genommen. Der Schriftsatz gab aus den nachfolgend unter II. aufgeführten Gründen keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

A

Die Klage der Klägerin ist zulässig. Insbesondere ist die Klage nicht missbräuchlich i.S.d. § 14 Satz 1 GeschGehG.

Unzulässig ist die Geltendmachung der Ansprüche, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist (§ 14 Satz 1 GeschGehG). Ein Missbrauch liegt vor, wenn die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Anspruchstellers sachfremde Ziele sind. Diese müssen nicht das alleinige Motiv des Anspruchstellers sein, die sachfremden Ziele müssen aber überwiegen (Spieker in BeckOK GeschGehG, Stand 15.03.2020, § 14, Rn. 3).

Dahinstehen kann, ob der Einwand von Amts wegen zu berücksichtigen ist oder ob sich der Rechtsverletzer auf die Missbräuchlichkeit berufen muss (vgl. Spieker in BeckOK GeschGehG, aaO., § 14, Rn. 5), denn der Beklagte hat den Missbrauchseinwand erhoben.

Der Missbrauchseinwand ist unbegründet. Es ist plausibel, dass es der Klägerin mit der Klage vorrangig um die Ermittlung der Person geht, die das Beiratsprotokoll nach außen gegeben hat, um künftige derartige Verstöße gegen die Geheimhaltungsverpflichtung unterbinden zu können. Beweis für eine andere Hauptmotivation der Klägerin hat der Beklagte, der für den Rechtsmissbrauch die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 14 GeschGehG, Rn. 25), nicht angetreten. Damit verfolgt die Klägerin primär den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse. Dass sie damit möglicherweise als weiteres, nebenrangiges Ziel die Verbesserung ihrer Prozesschancen vor dem LG Essen verfolgt, macht ihr Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich.

B

Die Klage der Klägerin ist unbegründet. Ein Auskunftsanspruch gegenüber dem Beklagten steht ihr nicht zu.

Die Klägerin macht einen Auskunftsanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 GeschGehG geltend. Nach dieser Vorschrift kann der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses vom Rechtsverletzer Auskunft über die Person verlangen, von der er das Geschäftsgeheimnis erlangt hat.

Die Informationen in der Beiratspräsentation sind keine Geschäftsgeheimnisse.

Ein Geschäftsgeheimnis ist gem. § 2 Nr. 1 GeschGehG eine Information,

• die weder allgemein bekannt noch ohne Weiteres zugänglich ist und daher, d.h. aufgrund der Geheimhaltung (Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., GeschGehG, § 2, Rn. 39), von wirtschaftlichem Wert ist,

• die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist

• und bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

Jedenfalls Teile der Beiratspräsentation sind weder allgemein bekannt noch ohne Weiteres zugänglich. Das gilt beispielsweise für die Anzahl der Reklamationen in den Jahren 2017 bis 2019 und für die Hauptgründe für diese Reklamationen. Der von der Beklagten in diesem Zusammenhang als Gegenargument angeführte E-F-Beitrag vom 05.02.2018 (Anlage B9, Bl. 273) thematisiert nur einen Einzelfall. Aus dem Beitrag ergibt sich nicht, wie viele Reklamationsfälle es gegeben hat und wie viele der Reklamationen als berechtigt anerkannt worden sind.

Die genannten Informationen haben auch einen wirtschaftlichen Wert. Hierfür genügt es, dass dem Inhaber des Geheimnisses im Falle einer Rechtsverletzung wirtschaftliche Nachteile drohen, z.B. wenn die Offenlegung der Information dessen geschäftliche oder finanzielle Interessen oder Wettbewerbsfähigkeit negativ beeinflusst. Dies ist offenkundig der Fall, wenn – wie hier – eine interne Mängelanalyse öffentlich wird.

Die Informationen aus der Beiratspräsentation waren jedoch nicht Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen.

Maßgebend ist, ob der Geheimnisinhaber im Vorfeld sinnvolle und effiziente Maßnahmen getroffen hat, um die Informationen zu schützen. Die konkreten Geheimhaltungsmaßnahmen hängen von der Art des Geschäftsgeheimnisses im Einzelnen und von den konkreten Umständen der Nutzung ab (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 19/4724, S. 24). Bei der Wertung der Angemessenheit der Schutzmaßnahmen können insbesondere der Wert des Geschäftsgeheimnisses und dessen Entwicklungskosten, die Natur der Informationen, die Bedeutung für das Unternehmen, die Größe des Unternehmens, die üblichen Geheimhaltungsmaßnahmen in dem Unternehmen, die Art der Kennzeichnung der Informationen und vereinbarte vertragliche Regelungen mit Arbeitnehmern und Geschäftspartnern berücksichtigt werden.

Hieraus folgt als Mindeststandard, dass relevante Informationen nur Personen anvertraut werden dürfen, die die Informationen zur Durchführung ihrer Aufgabe (potentiell) benötigen und die zur Verschwiegenheit verpflichtet sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020, 2 U 575/19, juris, Rn. 258; Wassmer in Teplitzky/Pfeifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2021, § 23 GeschGehG, Rn. 75). Nach dem „need to know“-Prinzip sollten nur diejenigen Mitarbeiter Zugang zu den vertraulichen Informationen erhalten, die sie für ihre Arbeit benötigen (Ohly, GRUR 2019, 441 [444]; Hauck in MüKo Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2022, GeschGehG, § 2, Rn. 44; Maßen, GRUR 2019, 352, 357 – „Kernstück aller organisatorischer Maßnahmen“; zurückhaltender Alexander in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, aaO., GeschGehG, § 2, Rn. 59 – „kann angeraten sein“).

Zudem müssen diese Personen von der Verschwiegenheitsverpflichtung in Bezug auf die fraglichen Informationen Kenntnis haben. Weitere Maßnahmen sind den Umständen nach zu ergreifen, wobei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist. Genauso wie das Ergreifen verschiedener verstärkender Maßnahmen zu einem angemessenen Schutzniveau führen kann, kann ein in Kauf genommenes „Datenleck“ zu der Bewertung führen, dass insgesamt kein angemessenes Schutzniveau mehr vorliegt (OLG Stuttgart, aaO., juris, Rn. 258).

Die Klägerin hat die Beiratspräsentation durch die Einstellung im Partnerportal allen ihren Mitarbeitern und Franchisenehmern zugänglich gemacht. Dass alle ihre Mitarbeiter die in der Beiratspräsentation enthaltenen Informationen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen, hat die Klägerin nicht behauptet, obwohl dies vom Beklagten vorsorglich bestritten worden ist und von der Klägerin daher kaum übersehen werden konnte. Schon dieser Umstand genügt nach Auffassung des Senats, um ein Geschäftsgeheimnis auszuschließen.

Hinzu kommt, dass die Klägerin für ihre Behauptung, dass alle Franchisenehmer vergleichbaren Geheimhaltungsverpflichtungen unterlägen, wie sie im Franchisevertrag des Beklagten in § 13 vereinbart waren, in erster Instanz keinen Beweis angetreten hat, obwohl dies von dem Beklagten bereits in erster Instanz bestritten worden war. Beweis für ihre Behauptung hat die Klägerin erst in zweiter Instanz angetreten. Dieses neue Angriffsmittel wäre nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zulässig, was die Klägerin in der Berufungsbegründung gem. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO darlegen und gem. § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO ggf. glaubhaft machen müsste (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 531, Rn. 33). Vortrag dazu hat die Klägerin allerdings erstmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.07.2022 gehalten. Dieser Vortrag ist bereits nicht geeignet, die Zulässigkeit des neuen Angriffsmittels zu begründen, denn dass das Landgericht den Auskunftsanspruch schon wegen Unverhältnismäßigkeit gem. § 9 GeschGehG abgelehnt hat, kann die Klägerin nicht dazu veranlasst haben, den für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses relevanten Beweisantritt zurückzuhalten. Der Beweisantritt ist daher nicht zulässig. Jedenfalls die Einstellung einer Information in ein Partnerportal, zu dem auch Personen Zugang haben, die keiner Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegen, steht der Einstufung der Information als Geschäftsgeheimnis entgegen.

Für das Vorliegen einer entsprechenden Geheimhaltungsklausel in allen Mitarbeiterverträgen gilt das Gleiche. Auch insoweit hat die Klägerin erstmals mit ihrem letzten Schriftsatz Beweis angeboten, obwohl der Beklagte schon in erster Instanz mit Nichtwissen bestritten hatte, dass alle Arbeitnehmer der Klägerin in ihren Arbeitsverträgen vergleichbare Geheimhaltungsklauseln hatten bzw. dass es Dienstanweisungen gab, die streitgegenständliche Präsentation geheim zu halten.

Im Übrigen wären die Maßnahmen, die die Klägerin nach ihrem (mittlerweile) unter Beweis gestellten Vortrag zur Geheimhaltung ergriffen hat, also insbesondere die Geheimhaltungsverpflichtung in den Verträgen mit ihren Mitarbeitern und Franchisenehmern – dies an dieser Stelle unterstellt –, der passwortgeschützte Zugang zum Partnerportal und das Fehlen einer download-Möglichkeit nach Ansicht des Senats auch nicht ausreichend, um von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen auszugehen. Hinsichtlich der Angemessenheit ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Beiratspräsentation zwar sensible Informationen enthält, jedoch keine Informationen, deren Geheimhaltung für den künftigen wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin essentiell wäre, weshalb keine zu hohen Anforderungen an die Schutzvorkehrungen zu stellen sind (Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., GeschGehG, § 2, Rn. 67). Auf der anderen Seite ist die Einstellung in das Partnerportal und damit in das Intranet der Klägerin aber ohne irgendeinen erkennbaren Hinweis auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit ihres Inhalts geschehen. Den Mitarbeitern und Franchisenehmern der Klägerin wurde die Geheimhaltungsbedürftigkeit der vorgelegten Beiratspräsentation nicht bewusst gemacht und aus dem Inhalt der Präsentation ergibt sich für die Mitarbeiter bzw. Franchisenehmer nicht zwingend, dass sie nicht bloß mit geschäftlichen Interna, sondern mit einem Geschäftsgeheimnis in Berührung kommen (vgl. zur Warnfunktion der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen Partsch/Rump, NJW 2020, 118, 120). Allein der Umstand, dass keine Download-Möglichkeit vorgesehen ist, erscheint als Hinweis auf ein Geschäftsgeheimnis nicht ausreichend. Angesichts dessen würden die von der Klägerin behaupteten vertraglichen Geheimhaltungsverpflichtungen, selbst wenn von ihrem Vorliegen auszugehen wäre, keine ausreichende Maßnahme zur Geheimhaltung darstellen, denn wenn den Personen, die Zugang zu der Beiratspräsentation erhalten, das Bewusstsein fehlt, dass es sich bei den darin enthaltenen Informationen um Geschäftsgeheimnisse handelt, bringt auch die in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse behauptete Verschwiegenheitsverpflichtung nichts.

Auch der Umstand, dass der Beklagte nicht gegen den Beschluss des Landgerichts vom 06.05.2021 vorgegangen ist, mit dem das Landgericht die Anlage ALS 1 als geheimhaltungspflichtig i.S.d. § 16 GeschGehG eingestuft hat, führt nicht dazu, dass nunmehr feststünde, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handeln würde. Dieser in der Berufungsbegründung anklingende Gedanke ist falsch, weil es bei der in § 16 GeschGehG vorgesehenen Einstufung einer Information als geheimhaltungsbedürftig nur um einen prozessualen Geheimnisschutz geht (vgl. Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., § 16, Rn. 4). Über die Frage, ob es sich bei der geheimhaltungspflichtigen Information tatsächlich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist damit aber – wie sich aus § 18 Satz 2 GeschGehG ergibt – nicht entschieden.

Es fehlt zudem an der Eigenschaft des Beklagten als Rechtsverletzer i.S.d. § 2 Nr. 3 GeschGehG. Auch aus diesem Grund ist die Klage unbegründet.

Rechtsverletzer i.S.d. § 2 Nr. 3 GeschGehG ist, wer das betreffende Geschäftsgeheimnis entgegen § 4 GeschGehG rechtswidrig erlangt, genutzt oder offengelegt hat.

In Betracht kommt insoweit nur die Vorschrift des § 4 Abs. 3 GeschGehG, auf die allein sich die Klägerin zur Begründung ihrer Klage auch stützt. Danach darf derjenige, der ein Geschäftsgeheimnis über eine andere Person erlangt hat, dieses weder nutzen noch offenlegen, wenn er weiß oder wissen müsste, dass diese andere Person das Geschäftsgeheimnis entgegen § 4 Abs. 2 GeschGehG genutzt oder offengelegt hat.

Insoweit ist – ein Geschäftsgeheimnis an dieser Stelle unterstellt – Voraussetzung, dass der Beklagte das Geschäftsgeheimnis unmittelbar oder mittelbar von einer Person erhalten hat, die den Verletzungstatbestand des § 4 Abs. 2 GeschGehG verwirklicht hat. Das wäre der Fall, wenn der Dritte schon gar keinen befugten Zugang zum Partnerportal hatte, denn dann läge bereits der Verletzungstatbestand des § 4 Abs. 2 Nr. 1a i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG vor. Genauso möglich und wohl auch wahrscheinlicher ist aber, dass der Dritte berechtigten Zugang zum Partnerportal hatte, beispielsweise, weil es sich dabei um einen aktuellen Franchisenehmer der Klägerin handelt. Im Hinblick auf diese Möglichkeit hat die Klägerin nicht bewiesen, dass dieser Dritte gegen eine Verpflichtung verstoßen hat, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG). Denn für ihre Behauptung, dass eine Geheimhaltungsverpflichtung wie in § 13 des vorgelegten Franchisevertrags weiterhin von allen Franchisenehmern eingegangen wurde, hat die Klägerin – wie oben bereits dargelegt – erst in zweiter Instanz Beweis angetreten und dieser Beweisantritt ist nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig.

Auf die Frage, ob die Erfüllung des Auskunftsanspruchs, wenn er bestünde, gem. § 9 GeschGehG unverhältnismäßig wäre, kommt es damit nicht mehr an.

Gemäß den obigen Ausführungen ist auch der Antrag auf Versicherung der Auskunft an Eides statt mangels eines entsprechenden Auskunftsanspruchs unbegründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, denn bei der Frage, welche Geheimhaltungsmaßnahmen angemessen sind, handelt es sich um eine Frage des Einzelfalls.