OLG München, Endurteil vom 08.08.2025 – 36 U 4020/24 e

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus dem Kauf eines Dieselfahrzeugs geltend.

Der Entscheidung liegt folgender Sach- und Streitstand zugrunde:

1. Der Kläger, der seinen Wohnsitz in Österreich hat, erwarb im Januar 2020 bei einem nicht am Verfahren beteiligten Autohaus mit Sitz in Deutschland den BMW 116d, Fahrzeugidentifikationsnummer …69, Erstzulassung 30.04.2014, als Gebrauchtfahrzeug mit einem Kilometerstand von 81.000 km zu einem Kaufpreis von 10.900,00 €.

Das Fahrzeug ist ausgestattet mit einem Dieselmotor des Typs N47T (D16A), Leistung 85 kW, Hubraum 1.598 ccm, der der Abgasnorm 5J unterfällt und von der Beklagten hergestellt wurde. Über ein Abgasnachbehandlungssystem in Form eines SCR-Katalysators verfügt das Fahrzeug nicht. In der Motorsteuerungssoftware ist eine temperaturgeführte Abgasrückführung (Thermofenster) implementiert. Die Typgenehmigung für das Fahrzeug datiert vom 22.01.2014.

Das Fahrzeug unterliegt keinem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamts und auch sonst keiner behördlichen Maßnahme.

Der Kilometerstand am 02.07.2025 betrug 168.199 km.

2. Der Kläger hat erstinstanzlich in der Hauptsache zuletzt im Wesentlichen beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 8.249,20 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs zu verurteilen, sowie festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Daneben hat er Hilfsanträge auf Zahlung des sog. kleinen Schadensersatzes in Höhe von 7.159,20 € nebst Zinsen, auf Zahlung des Differenzschadensersatzes in Höhe von 1.635,00 € (15% des Kaufpreises) nebst Zinsen sowie auf Zahlung von 8.249,20 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs gestellt. Weiter hat er hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Beseitigung der Softwarefunktion, die die Temperatur ermittelt, um die Öffnung des Abgasrückführungsventils zu verringern, aus der Motor-Steuerungssoftware begehrt und beantragt, die Ersatzpflicht der Beklagten für alle weiteren materiellen Schäden aus der Softwarefunktion, die die Temperatur und weitere Parameter ermittelt, um die Öffnung des Abgasrückführungsventils zu verringern, festzustellen, hilfsweise bezogen auf Umgebungstemperaturen zwischen -15 °C und +40 °C.

3. Das Landgericht München I hat die Klage mit Endurteil vom 14.11.2024 abgewiesen.

Einen Schadensersatzanspruch und die Feststellungsanträge hat das Landgericht unter allen erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkten abgelehnt, da der Vortrag des Klägers zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ins Blaue hinein erfolgt und damit unbeachtlich sei. Für das vorliegende Fahrzeug bestehe kein amtlicher Rückruf des Kraftfahrtbundesamts. Dass bezüglich anderer Motoren der Beklagten ein Rückruf des KBA vorliege, stelle kein Indiz dafür dar, dass alle Motoren der Beklagten betroffen sein müssen. Vielmehr spreche die Tatsache, dass das KBA nicht alle Motoren der Beklagten zurückgerufen habe, gerade gegen diesen Schluss.

Ein Rückschluss aufgrund der vorgetragenen NOx-Messungen sei ebenfalls nicht möglich. Messungen unter Bedingungen auf der Straße seien bereits nicht vergleichbar mit Messungen im NEFZ. Hieraus könne kein Rückschluss auf das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung gezogen werden. Überdies betreffen sämtliche vom Kläger vorgetragenen Messungen ein anderes Fahrzeug als das streitgegenständliche, so dass sie keine Indizwirkung hätten.

Eine weitergehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestehe nicht. Der Kläger habe bereits keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Manipulation dargelegt, die eine solche begründen könnten. Da es für den Vortrag des Klägers zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung keinerlei greifbare Anhaltspunkte gebe und der Kläger auch keine tragfähigen Indizien benennen konnte, würde das Eintreten in die Beweisaufnahme eine unzulässige Ausforschung darstellen.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Bezugnahme des Klägers auf das Parallelverfahren vor dem Landgericht Tübingen. Der Kläger habe aus dem dortigen Protokoll der öffentlichen Sitzung zur Prüfstandserkennung nur ausschnittsweise zitiert. Außerdem bedeute die Aussage, es seien „Möglichkeiten“ einer Prüfstandserkennung vorhanden, noch nicht, dass diese Funktionen jeweils und insbesondere im streitgegenständlichen Motor aktiv seien und auch nicht, dass die Prüfstandserkennung abgasbezogen arbeite und damit eine unzulässige Abschalteinrichtung verbunden sei. Die angebotenen Zeugen seien daher nicht zu vernehmen, da auch dies auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufe.

Den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Differenzschadensersatz hat das Landgericht auch daran scheitern lassen, dass der Differenzschaden von 10% des Kaufpreises durch Vorteilsausgleichung kompensiert sei. Dabei hat das Landgericht die zu erwartende Gesamtfahrleistung auf 250.000 km geschätzt und ist zu einer Nutzungsentschädigung von 5.106,62 € gelangt. Den Restwert hat es mit 7.636,00 € bemessen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), wegen der Anträge erster Instanz wird auf den dortigen Tatbestand Bezug genommen.

4. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Ansprüche unverändert weiter verfolgt.

Es sei unstreitig, dass die Motorsteuerungssoftware zum Zeitpunkt des Erwerbs über eine Softwarefunktion zur Prüfstandserkennung verfügt habe. Die Beklagte habe in einem Parallel-Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen erklären lassen, im Zeitraum der letzten zehn Jahre in jede von ihr entwickelte und verwendete Motorsteuerungssoftware (Motorsteuerungsgerät von Bosch) eine Prüfstandserkennungsfunktion implementiert zu haben.

Es sei weiter unstreitig, dass die AGR-Rate reduziert werde, wenn es zu einem Lenkvorgang komme. Die sog. Lenkwinkel/Lenkwinkelgradient-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung diene dazu, die AGR-Rate gezielt für einen Nicht-Betrieb auf einem Fahrzeugprüfstand zu reduzieren. Grundsätzlich betrage die AGR-Rate nach einem Motorstart 60%. Der Lenkwinkel/Lenkwinkelgradient werde nach jedem Motorstart ermittelt. Werde hierbei ein Betrieb auf der Straße (mit Lenkradbewegungen) erkannt, schalte die Abschalteinrichtung bzw. das Motorsteuergerät auf einen zweiten Betriebsmodus mit geringerer/niedrigerer AGR-Rate als 60% um. Vor einem neuen Motorstart sei keine Rückkehr in den Normalmodus mit einer 60-prozentigen AGR-Rate vorgesehen. Jedoch halte das Fahrzeug den Grenzwert von 180 mg/km bei einer NEFZ-Prüfstandsfahrt (ohne Lenkradbewegungen) ein. Bei Abfahren des NEFZ-Fahrzyklus in dem zweiten Betriebsmodus mit geringerer/niedrigerer AGR-Rate werde der Grenzwert jedoch überschritten. Das Verhalten der Beklagten sei als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu bewerten. Die Lenkwinkel/Lenkwinkelgradient-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung bzw. das Motorsteuergerät unterscheide danach, ob sich das Kraftfahrzeug auf einem NEFZ-Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde.

Hilfsweise verweist der Kläger auf das vom Landgericht übergangene Vorbringen zum Rollenbetrieb/Rollenmodus. Dieser werde durch verschiedene Parameter aktiviert (Taste für das Zurückstellen des Tageskilometerzählers gedrückt halten, Zündung einschalten, Rollenbetrieb auswählen, DSC (Dynamic Stability Control) ausschalten). Es gebe mithin einen Betriebsmodus für den Rollenprüfstand und für die Straße. Ohne Aktivieren des Rollenbetriebs überschreite das Fahrzeug bei einer NEFZ-Prüfstandsfahrt den Grenzwert von 180 mg/km bzw. sei höher als bei einer Prüfstandsfahrt mit aktiviertem Rollenmodus, weil damit eine Erhöhung der AGR-Rate verbunden sei.

Weiter hilfsweise bringt der Kläger vor, aus einem Dokument der Bosch GmbH vom 02.10.2015 folge, dass die von der Beklagten entwickelte Abschalteinrichtung „Deaktivierung ND-AGR“ nach jedem Motorstart mindestens einen Parameter ermittele, um im Rollenbetrieb die Abgasrückführung/AGR-Rate zu erhöhen, andernfalls außerhalb des Rollenbetriebs zu reduzieren. Der Beklagten obliege als Entwicklerin eine sekundäre Darlegungslast. Es handele sich um eine evident unzulässige Abschalteinrichtung, deren Entwickler und sonstige Repräsentanten der Beklagten den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben, da sie aus technischen Gründen nicht notwendig sei.

Es sei unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs die sog. Umgebungsluftdruckmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware vorhanden gewesen sei, die die Abgasrückführungsrate bei Ermittlung eines Luftdrucks, der dem einer Höhe von mindestens ca. 700 m über NN entspreche, reduziere.

Unstreitig sei auch, dass zum Zeitpunkt des Erwerbs die sog. Umgebungslufttemperaturmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung (Thermofenster) in der Motorsteuerungssoftware vorhanden gewesen sei. In der Bedatung des Thermofensters mit exakt 20 °C bis 30 °C liege ein sittenwidriges Handeln, da es sich um den Umgebungstemperaturenbereich der NEFZ-Prüfung handle. Bei Umgebungslufttemperaturen zwischen -15 °C und +19 °C sowie zwischen +31 °C und +40 °C werde die Abgasrückführungsrate/Menge der Abgasrückführung hingegen reduziert. Der Grenzwert von 180 mg/km werde hier nicht eingehalten. Das Kraftfahrtbundesamt halte das Thermofenster für eine unzulässige Abschalteinrichtung, die entfernt werden müsse.

Darüber hinaus sei eine sog. Motordrehzahlmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung in den Rechner zur Motorsteuerung integriert gewesen, die die Abgasrückführung jedenfalls für den Drehzahlbereich zwischen 2.400 und 2.900 Umdrehungen pro Minute verringere.

Unstreitig sei, dass die Beklagte ein sog. Getriebeschaltprogramm implementiert habe, aufgrund dessen die AGR-Rate im nicht für den Prüfstandsbetrieb vorgesehenen Modus niedriger sei.

Daneben ermittele die Klimaanlagenbetriebsmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung den Parameter des Betriebs der Klimaanlage, um die AGR-Rate um 5 Prozentpunkte zu reduzieren.

Des Weiteren werde die Abgasrückführung nach 300 Sekunden bzw. fünf Minuten Betriebszeit im Leerlauf reduziert.

Das Zusammenwirken aller gegenständlichen Abschalteinrichtungen führe zum Überschreiten des Euro 5-Grenzwerts von 180 mg/km während einer NEFZ-Prüfstandsfahrt. Ein Software-Update, das zur Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand führe, und zugleich eine Fahrzeugnutzung auf der Straße bei Umgebungstemperaturen von mindestens 14 °C ohne erhöhten Verschleiß von Motor und Anbauteilen und Verminderung der zu erwartenden Gesamtlaufleistung ermögliche, sei nicht denkbar.

Die Beklagte habe bei der Entwicklung und Verwendung mindestens einer der vorgetragenen Abschalteinrichtungen in dem Bewusstsein gehandelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen. Die Beklagte habe die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen sie auf die Einführung der Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren solle, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem Kraftfahrtbundesamt zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens hierzu entwickelten Motorsteuerungssoftware vorzuspiegeln, dass die von ihr hergestellten Fahrzeuge die neuen Grenzwerte einhielten. Die Beklagte haftet daher gemäß § 826 BGB.

Der Kläger erleide einen Totalverlust, sobald das Kraftfahrtbundesamt mindestens einen Rechtsstreit gegen die Deutsche Umwelthilfe hinsichtlich der Rechtsfrage zu den Temperaturbedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien (-15 °C bis +40 °C), rechtskräftig verliere. Der Kläger habe eine Stilllegung seines Fahrzeugs zu befürchten, lasse er die unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht entfernen. Nehme er eine Entfernung aller unzulässiger Abschalteinrichtungen vor, gehe er die Risiken eines Fahrzeug-Vollbrands, eines plötzlichen Leistungslochs inmitten einer Überholsituation oder eines Motorschadens, jeweils während eines normalen Fahrbetriebs, ein. Ein Wartungsintervall, das Beschädigungen bis hin zum Fahrzeugbrand verhindern könnte, gebe es nicht. Allenfalls könne der Kläger das Fahrzeug risikofrei nur noch bei Umgebungslufttemperaturen von mindestens 14 °C benutzen.

Mit der erheblich eingeschränkte Nutzbarkeit des Fahrzeugs sei eine Wertminderung von 90% verbunden. Der alternative Einbau eines Benzinmotors würde Kosten von jedenfalls 10.000,00 € verursachen. Das Fahrzeug habe aktuell daher keinen höheren Wert als 10% des Kaufpreises.

Das Landgericht sei zu Unrecht von einer pauschalen Gesamtlaufleistung von 250.000 km ausgegangen. Maßgebend sei nicht die mögliche Laufleistung des Motors, sondern die Lebensdauer des (gesamten) Fahrzeugs, die 19 Jahre betrage. Damit belaufe sich die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf 382.983 km. Ein Diesel-Pkw weise eine fast doppelt so hohe Jahresfahrleistung auf als Fahrzeuge mit Benzin-Motor.

Vergleichbare Fahrzeug würden im Internet für durchschnittlich 5.000,00 € angeboten. Von den Angebotspreisen auf Online-Plattformen sei ein Abschlag von ca. 15% vorzunehmen. Die DAT-Bewertung gehe davon aus, dass das Fahrzeug nicht mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen sei.

Hilfsweise stehe dem Kläger ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen ab Zustellung der Klage bis jedenfalls 03.07.2024 aus 545,00 € (5% des Kaufpreises) zu, weil die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 04.07.2024 ihre Darlegungslast zum Vorteilsausgleich erfüllt habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 14.11.2024 – 27 O 5443/24 – abzuändern und

I. Hauptanträge

1. die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei 8.249,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um-Zug gegen [hilfsweise: nach] Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs BMW 116d mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …69 nebst Fahrzeugschlüssel;

2. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des unter Ziffer 1 genannten Fahrzeugs nebst Fahrzeugschlüssel in Annahmeverzug befindet;

II. hilfsweise bezogen auf den Antrag zu I. 1. für den Fall der Unbegründetheit des Antrags auf den sogenannten großen Schadensersatz gemäß Antrag zu I. 1.:

1. a): die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei einen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 7.159,20 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b) hilfsweise bezogen auf die Anträge zu I. 1. und II. 1. a) für den Fall der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags zu II. 1. a): die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei 1.635,00 EUR [15% bezogen auf den gezahlten Kaufpreis] nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

c) hilfsweise bezogen auf die Anträge zu I. 1., II. 1. a) und II 1. b) für den Fall, dass das Gericht entscheidet, dass ein ersatzfähiger Schaden dergestalt, dass die Klagepartei den Kaufgegenstand – gemessen an dem objektiven Wert von Leistung und Gegenleistung – zu teuer erworben hat, nicht gegeben ist: die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei 8.249,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um-Zug gegen [hilfsweise: nach] Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs BMW 116d mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …69 nebst Fahrzeugschlüssel;

2. die Beklagtenpartei zu verurteilen [hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist], aus der Motor-Steuerungssoftware des Pkws BMW 116d mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …69 die Softwarefunktion, die die Temperatur ermittelt, um die Öffnung des Abgasrückführungsventils zu verringern [die AGR-Rate zu reduzieren], zu beseitigen;

3. a) festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei allen weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der der Klagepartei

wegen der in den Rechner zur Motorsteuerung des von ihr erworbenen Fahrzeugs BMW 116d mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …69 integrierten oder auf ihn einwirkenden Softwarefunktionen, die die Temperatur und weitere Parameter ermitteln, um die Öffnung des Abgasrückführungsventils zu verringern, wodurch die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird,

noch entstehen wird;

b) hilfsweise bezogen auf den Antrag zu 3. a) für den Fall der Unbegründetheit dieses Antrags: festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei allen weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der der Klagepartei

wegen der in den Rechner zur Motorsteuerung des von ihr erworbenen Fahrzeugs BMW 116d mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …69 integrierten oder auf ihn einwirkenden Softwarefunktion, die die Temperatur ermittelt, um die Öffnung des Abgasrückführungsventils zu verringern, wodurch die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nämlich Umgebungstemperaturen zwischen -15 °C und +40 °C, verringert wird,

noch entstehen wird.

Der Kläger beantragt die Zulassung der Revision zur Frage der Schätzung der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer/erwarteten Gesamtlaufleistung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO. Außerdem begehrt er die Vorlage zum EuGH zur Klärung der Frage der Vorteilsanrechnung auf den kleinen Schadensersatz.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Die Behauptungen des Klägers zu den Abschalteinrichtungen erfolge ins Blaue hinein und sei unsubstantiiert. Ausreichend greifbare Anhaltspunkte habe er nicht vorgebracht. Er verweise auf Berichte, Messungen und Untersuchungen, die entweder allgemeiner Natur seien oder andere Motoren, Fahrzeugtypen oder sogar andere Hersteller betreffen.

Seit Ende April 2016 seien Fahrzeughersteller verpflichtet, im Zusammenhang mit dem Antrag auf Erteilung einer EG-Typgenehmigung sog. AES/BES-Unterlagen vorzulegen, in denen die technischen Funktionen, darunter die Emissionsminderungsmaßnahmen, beschrieben werden. Das KBA habe diese Angaben auch für die damals aktuellen Abgasstufen eingefordert. Soweit für ältere Fahrzeuge keine solche Dokumentation vorgelegt worden sei, seien dem KBA vielfach entsprechende Funktionen in AES/BES-Dokumentationen zu jüngeren Fahrzeugen beschrieben worden.

Das Fahrzeug weise keine abgasbezogene Prüfstandserkennung zur Optimierung des Emissionskontrollsystems auf. Dies habe ein gerichtliches Sachverständigengutachten zum streitgegenständlichen Motor bereits bestätigt.

Der sog. Rollenmodus sei davon zu trennen. Er sei notwendig, damit ein Fahrzeug überhaupt auf dem Prüfstand getestet und sicher betrieben werden könne, da bestimmte Funktionen (automatische Abstandsregelkontrolle, Radregelsysteme/Allradbetrieb, simulierte Fahrzeugumfelddaten) die Fahrt blockieren oder Daten falsch verarbeiten könnten. Die zuständigen Behörden und technischen Dienste hätten von der Verwendung des Rollenmodus Kenntnis.

Die Abgasbehandlung werde nicht nach 60.000 km Laufleistung oder bei eingeschalteten Nebenverbrauchern deaktiviert, ebenso wenig bei fehlender Vorkonditionierung und nach zeitlichem Ablauf des NEFZ und auch nicht über der Höchstlast des NEFZ von 34 kW.

Das Thermofenster sei im streitgegenständlichen Fahrzeug so ausgestaltet, dass jedenfalls in einem Temperaturbereich von 15 °C bis 40 °C Ansauglufttemperatur keine signifikante Reduzierung der Abgasrückführung (d. h. mindestens 0,5 Prozentpunkte pro Grad Celsius) bestehe, wobei die Ansauglufttemperatur mindestens 4 °C höher sei als die Umgebungslufttemperatur. Das Thermofenster liege somit zwischen 11 °C und 36 °C Umgebungslufttemperatur.

Eine signifikante Reduktion der Abgasrückführung finde im unteren Temperaturbereich nicht während des überwiegenden Teils des Jahres statt. Der Median der ganzjährlichen Umgebungstemperatur während der tatsächlichen Nutzung von BMW-Fahrzeugen liege zwischen 16 °C und 17 °C. Das KBA verlange jedenfalls keine signifikante Reduzierung der Abgasrückführung oberhalb von 12 °C in Anlehnung an eine zwischenzeitlich veraltete Studie. Die durchschnittliche Umgebungstemperatur in Europa liege zwischenzeitlich über 12 °C.

Das Thermofenster diene dem Motorschutz, konkret der Verhinderung von Motorschäden, die plötzlich und unvorhersehbar auftreten und auch nicht durch Wartungen verhindert werden können. Insbesondere bei kalten Temperaturen könne es zu einer Versottung und Verlackung im Abgasrückführungssystem kommen, insbesondere zu einem Verklemmen des Abgasrückführungsventils mit der Folge, dass die Menge des rückgeführten Abgases nicht mehr richtig gesteuert werden könne. Dies könne eine instabile Verbrennung, eine plötzliche Verminderung der Beschleunigungsfähigkeit des Fahrzeugs und ein Absterben des Motors nach sich ziehen. Daneben könne der Oxidationskatalysator verstopfen oder blockieren, was bei einem Beschleunigungsvorgang einen schockartigen Abbrand im Partikelfilter auslösen könne, der den Motor in Mitleidenschaft ziehen könne. Des Weiteren könne es aufgrund zu hoher Rußentwicklung zu einer unkontrollierten Beladung des Dieselpartikelfilters und einem unkontrollierten Durchbrand mit unmittelbaren Auswirkungen auf den Motor kommen. Das Thermofenster sei daneben notwendig, um die Verdünnung des Motoröls mit Kraftstoff zu unterbinden und Beschädigungen des Motors zu verhindern. Eine Folge der Belagbildung könne zudem sein, dass sich die im AGR-Takt angesammelten Ablagerungen unkontrolliert lösen und zu gravierenden (Mitreißer-) Schäden führen. Zur Verhinderung der vorgeschriebenen Risiken stünden keine Alternativen zum Thermofenster zur Verfügung. Es handle sich um einen anerkannten Stand der Technik.

Die Abgasrückführung werde nicht durch Einschalten der Klimaanlage reduziert.

Die Anpassung der Abgasrückführung frühestens nach 300 Sekunden bzw. fünf Minuten nach einem Wechsel in den Leerlauf und bei Unterschreitung einer bestimmten Drehzahl, teilweise zusätzlich auch bei Unterschreitung einer gewissen Geschwindigkeit, sei eine zulässige Emissionsstrategie und vom KBA, obwohl in AES/BES-Dokumentationen ab 2016 offengelegt, nicht beanstandet worden. Es handle sich schon nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne der Definition. Sobald der Leerlauf während des Fahrvorgangs wieder verlassen werde, das Fahrzeug oberhalb der applizierten Drehzahl bzw. Geschwindigkeit bewegt oder der Motor abgeschaltet werde, werde die Funktion verlassen.

Zwar werde die Abgasrückführung reduziert, wenn eine bestimmte Geschwindigkeit unterschritten (untere Geschwindigkeitsschwelle als Maximalgeschwindigkeit) oder eine bestimmte Geschwindigkeit überschritten (obere Geschwindigkeitsschwelle als Mindestgeschwindigkeit) und zusätzlich eine bestimmte Motortemperatur überschritten werde. Die Reduzierung der AGR-Rate mittels eines Kennfeldes erfolge nach Motordrehzahl und Einspritzmenge um wenige Prozent. Es handle sich dabei um eine aus Motorschutzgründen zulässige Emissionsstrategie, insbesondere aufgrund des entsprechenden Rußaufbaus in bestimmten Fahrsituationen.

Die Abgasrückführung werde über den Gradient der Lenkwinkeländerung (Geschwindigkeit der Lenkraddrehung) und die Höhe des Lenkwinkeleinschlags (ab 5 °) reduziert. Dem Kraftfahrtbundesamt sei die Funktionsweise der Anpassung der Abgasrückführung während bestimmter Lenkvorgänge unter gewissen kumulativen Voraussetzungen bekannt gewesen. Zum einen sei sie ab 2016 in AES/BES-Dokumentationen offengelegt worden, zum anderen im Mai 2018 nochmals vorgestellt worden, ohne dass das KBA diese beanstandet habe. Es handle sich nicht um eine spezielle Prüfstandserkennungsfunktion. Vielmehr werde die Abgasrückführung in der Fahrsituation „plötzliches Ausweichen“ sowohl auf dem Prüfstand als auch im normalen Fahrbetrieb kurzzeitig reduziert.

Die Reduktion der Abgasrückführung in Abhängigkeit zur Drehzahl sei generell zum Motorschutz notwendig. Die Erhöhung der Last, etwa durch Steigung oder Beschleunigung, bedeute eine Erhöhung der Einspritzmenge und mache eine Erhöhung der Frischluftmasse im Brennraum erforderlich. Andernfalls würden neben hohen Ruß- und KohlenwasserstoffEmissionen auch zu hohe Temperaturen auftreten, die beispielsweise das AGR-Ventil mit der Folge von Mitreißerschäden zerstören könnten.

Die Erkennung des Luftdrucks erfolge nicht, um die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems zu verringern. Da mit zunehmender Höhe der Luftdruck und somit die Luftdichte abnehme, verschlechtere sich die Kraftstoffaufbereitung und es komme zu einer verstärkten Bildung von Partikelmasse, Kohlenstoffmonoxid und Kohlenwasserstoffen, weshalb eine Reduzierung der Abgasrückführung und Erhöhung der Frischluftmenge erforderlich sei. Die Funktion sei dem Kraftfahrtbundesamt ab 2016 in AES/BES-Dokumentationen offengelegt und von diesem nicht beanstandet worden. Selbst der Europäische Gesetzgeber gehe davon aus, dass in erweiterten Höhenlagen zwischen 700 hm und 1.300 hm höhere Schadstoffemissionen zulässig seien.

Eine Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung, eine Sollspannungsmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung, eine Übergangszustände-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung, eine Momentananforderungsmessung-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung seien nicht verbaut.

Emissionen im Realbetrieb seien nicht maßgeblich, da es auf den Zeitpunkt der Erteilung der streitgegenständlichen Typgenehmigung und damit auf den NEFZ-Fahrzyklus ankomme. Bei jedem Fahrzeug seien Emissionswerte im realen Fahrbetrieb höher als im Testbetrieb.

Ein Anspruch nach § 826 BGB scheide aus. Eine sittenwidrige Schädigung und einen Schädigungsvorsatz der Beklagten habe der Kläger schon nicht substantiiert dargetan.

Ein Anspruch auf den Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte habe zudem nicht einmal fahrlässig gehandelt.

Ein Anspruch auf den Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte habe nicht einmal fahrlässig gehandelt. Sie könne sich überdies auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Die zuständigen Aufsichtsbehörden hätten die Einschätzung der Beklagten nach Erkundigung bestätigt und die Abschalteinrichtungen genehmigt. Unter anderem sei dem Kraftfahrtbundesamt die konkrete Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit von vergleichbar bedateten Thermofenstern bekannt gewesen. Mit Blick auf die vom KBA im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen als wirksam bestätigten Thermofenster wäre dieses auch im streitgegenständlichen Fahrzeugmodell für den Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs genehmigt worden. Das Kraftfahrtbundesamt hätte auch die Leerlauffunktion, die Abgasrückführung in Abhängigkeit von Geschwindigkeit und Motortemperatur, vom Luftdruck und bei bestimmten Lenkvorgängen hypothetisch genehmigt.

Dem Kläger sei kein Schaden entstanden. Jedenfalls wäre ein vermeintlicher Differenzschaden wegen der erlangten Vorteile kompensiert. Der Restwert betrage (einen Kilometerstand von 160.176 km zugrunde gelegt) nach DAT 6.506,00 €. Die Nutzungsentschädigung belaufe sich auf 5.106,62 €.

Die Feststellungsanträge des Klägers seien bereits unbestimmt und damit unzulässig. Zudem fehle es am Feststellungsinteresse. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts sei nicht dargelegt. Außerdem gelte der Vorrang der Leistungsklage.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die Schriftsätze vom 14.01.2025, 14.03.2025, 27.06.2025 und 03.07.2025, sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Das Oberlandesgericht München ist zur Entscheidung berufen und hat dieser deutsches Recht zugrunde zu legen.

1. Die deutschen Gerichte sind gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO international zuständig. Der Ort des Schadenseintritts ist der Ort, an welchem der Kaufvertrag geschlossen wurde, also hier in der Bundesrepublik Deutschland (BGH, Urteil vom 27.11.2023, Vla ZR 1425/22, BeckRS 2023, 38141, beckonline Rdnr. 9; EuGH, Urteil vom 09.07.2020, C-343/19, NJW 2020, 2869, juris Rdnr. 40).

2. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO kommt deutsches Sachrecht zur Anwendung. Danach ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung, sofern ‒ wie hier ‒ keine vorrangigen Kollisionsnormen eingreifen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Dies ist aufgrund des Schadenseintritts durch den Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug in der Bundesrepublik Deutschland deutsches Recht. Aus Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO folgt nichts anderes. Umstände, aus denen sich eine offensichtlich engere Verbindung der unerlaubten Handlung mit einem anderen Staat ergeben könnten, sind nicht ersichtlich. Allein der Wohnsitz des Klägers in Österreich genügt hierfür nicht.

Die Anwendung deutschen Sachrechts umfasst über die Regelungen des Rechts der unerlaubten Handlung im Bürgerlichen Gesetzbuch hinaus auch die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als möglicherweise verletzte Schutzgesetze und die dann für den Verschuldensmaßstab bedeutsame Bestimmung des § 37 Abs. 1 EG-FGV. Nach Art. 15 Ziffer a) Rom II-VO ist das Deliktsstatut, dem Prinzip der einheitlichen Anknüpfung folgend, maßgebend für den Grund der Haftung, zu dem auch die Schutzgesetze gehören, deren Verletzung die Haftung begründet, aber auch für den Umfang der Haftung, d. h. die Bemessung des Schadens und den Vorteilsausgleich (vgl. Art. 15 Ziffer c) Rom II-VO). Aus Art. 17 Rom II-VO folgt schon deshalb nichts anderes, weil der Ort des haftungsbegründenden Ereignisses nicht in Österreich, sondern in der Bundesrepublik Deutschland liegt (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2023, Vla ZR 1425/22, BeckRS 2023, 38141, beckonline Rdnr. 13 ff. m. w. N).

III. ​

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I erweist sich als unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis die Klage zu Recht abgewiesen, da sie sowohl in den Hauptanträgen als auch in den Hilfsanträgen unbegründet ist.

A. Hauptanträge

1. Die Voraussetzungen der §§ 826, 31 BGB für den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs (sog. großer Schadenersatz) liegen nicht vor.

a) Soweit es nicht bereits an der substantiierten Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt, mangelt es an ausreichendem Vortrag zur Sittenwidrigkeit.

Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, d. h. sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, juris Rdnr. 35).

aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 12.10.2023, VII ZR 412/21, juris Rdnr. 11 m. w. N.; BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 303/20, juris Rdnr. 10; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, juris Rdnr. 15; BGH, Urteil vom 07.05.2019, VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164, juris Rdnr. 8).

Auf dieser Grundlage ist das Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Kraftfahrzeugs durch einen Fahrzeughersteller nicht schon wegen des darin liegenden Gesetzesverstoßes als sittenwidriges Verhalten gegenüber dem Käufer des Fahrzeugs anzusehen (BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 303/20, juris Rdnr. 11; vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2023, III ZR 221/20, MDR 2024, 366, juris Rdnr. 15 zum Thermofenster). Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB auslösen kann, müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Fahrzeugherstellers oder des als Mittäter oder mittelbarer Täter handelnden Motorherstellers als besonders verwerflich erscheinen lassen. Einen solchen Umstand kann es darstellen, dass die unzulässige Abschalteinrichtung danach unterscheidet, ob das Kraftfahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus unterzogen wird oder ob es sich im normalen Fahrbetrieb befindet. Bei der Prüfstandsbezogenheit handelt es sich um eines der wesentlichen Merkmale, nach denen eine unzulässige Abschalteinrichtung die Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllt. Die Tatsache, dass eine Software ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert, indiziert eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde (BGH, Urteil vom 23.04.2024, VIa ZR 1340/22, juris Rdnr. 10; BGH, Urteil vom 06.11.2023, VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106, juris Rdnr. 10 f.; BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 303/20, juris Rdnr. 11 f.; BGH, Urteil vom 11.12.2023, VIa ZR 1012/22, juris Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 31.07.2024, VIa ZR 482/21, juris Rdnr. 7).

Sofern die verwendete Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist oder auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert, kommt eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB nur in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass der Fahrzeughersteller bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Fehlt es daran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz des Thermofensters eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat (BGH, Urteil vom 23.04.2024, VIa ZR 1340/22, juris Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 06.11.2023, VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106, juris Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 19.10.2023, III ZR 221/20, MDR 2024, 366, juris Rdnr. 17; BGH, Urteil vom 12.10.2023, VII ZR 412/21, juris Rdnr. 15; BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 303/20, juris Rdnr. 13; BGH, Urteil vom 11.12.2023, VIa ZR 1012/22, juris Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 24.03.2022, III ZR 270/20, MDR 2022, 760, juris Rdnr. 15).

Diese Grundsätze gelten unabhängig von der Erteilung einer EG-Typgenehmigung für den jeweiligen Fahrzeugtyp. Die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung kann einem Schadensersatzanspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller aus §§ 826, 31 BGB wegen des Inverkehrbringens eines Kraftfahrzeugs nicht entgegengehalten werden. Die durch Verwaltungsakt festgestellte Rechtmäßigkeit eines beschriebenen Fahrzeugtyps ist für eine tatbestandliche Schädigung unerheblich. Daran vermag auch eine zur EG-Typgenehmigung hinzutretende Übereinstimmungsbescheinigung nichts zu ändern. Insbesondere kann sie nicht die Wirkung des in einer EG-Typgenehmigung liegenden Verwaltungsakts über seinen Gegenstand hinaus auf das konkrete Fahrzeug in der Weise erstrecken, dass eine Haftung des Herstellers von der Rücknahme der EG-Typgenehmigung abhängig ist (BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 303/20, juris Rdnr. 14).

bb) Der Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist schlüssig und als Prozessstoff erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Dabei ist die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatgerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, MDR 2021, 1190, juris Rdnr. 20 ff.; BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721, juris Rdnr. 21 ff.; BGH, Urteil vom 26.04.2022, VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122, juris Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 53; BGH, Beschluss vom 04.05.2022, VII ZR 733/21, juris Rdnr. 21).

In den sogenannten „Dieselfällen“ bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeugs greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Dabei ist freilich zu beachten, dass er mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung regelmäßig keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann und letztlich auf Vermutungen angewiesen ist, die er nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält und auf ausreichend greifbare Gesichtspunkte stützen kann, so dass etwa der Vortrag genügen kann, der Hersteller habe öffentlich zugegeben, der Motor weise eine illegale Abschalteinrichtung auf, und das KBA habe eine aktuelle Überprüfung eingeleitet, weil es davon ausgehe, dass dieser Motor in das konkrete Fahrzeug eingebaut worden sei. Dass das KBA bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps bereits eine Rückrufaktion angeordnet hat, ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 26.04.2022, VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122, juris Rdnr. 13).

b) Vorauszuschicken ist, dass sich der Vortrag des Klägers zu den Abschalteinrichtungen vielfach in bloßen Behauptungen erschöpft oder der Kläger aus anderen Verfahren zitiert, bei denen noch nicht einmal ersichtlich ist, um welche Fahrzeuge es sich dort konkret handelt, und die sich ‒ wenn überhaupt erkennbar ‒ auf andere Motortypen beziehen.

Außerdem hat sich der Kläger zur Untermauerung seiner Behauptungen unter anderem auf ein Privatgutachten von ... von November 2021 (Anlage R9) gestützt, dessen Kontext zum streitgegenständlichen Fahrzeug nicht erkennbar ist.

Auch wenn dem Kläger wie oben beschrieben Erleichterungen im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung zukommen und er keine technischen Details anführen muss, genügt es nicht, Schlagworte in den Raum zu stellen und hierfür Beweis durch die Vernehmung von Vorstandsmitgliedern der Beklagten anzubieten.

Gleiches gilt für die Tatbestandsmerkmale, die das sittenwidrig vorsätzliche Vorgehen von Organen der Beklagten begründen sollen. Mit der bloßen Behauptung evident unzulässiger Abschalteinrichtungen oder dem nicht näher erläuterten Vorwurf des bewussten Verschweigens der behaupteten Abschalteinrichtung im Typgenehmigungsverfahren kann ein Anspruch aus § 826 BGB nicht begründet werden. Eine Prüfstandsbezogenheit der behaupteten Abschalteinrichtungen belegt nicht einmal das Privatgutachten von ... von November 2021 (Anlage R9), dem Simulationen der AGR-Steuerung bei verschiedenen Umgebungswerten zugrunde liegen. Der Privatgutachter resümierte, dass durch Testfahrten mit gleichzeitiger Erfassung der internen Variablen der Motorsteuerung sowie Analyse der Software der Motorsteuerung die Wirkungsweise der AGR-Regelung eines BMW X3 genauer untersucht und dokumentiert werden konnte. Neben einem Grundkennfeld, welches die AGR-Rate abhängig von (äquiv.) Drehmoment und Drehzahl reduziere, seien Korrekturen über die Außenlufttemperatur, die Geschwindigkeit und den Status der Klimaanlage dokumentiert. Eine Sittenwidrigkeit kann allein hieraus nicht entnommen werden.

Das Fehlen greifbarer Anhaltspunkte, wie sie für ein schlüssiges Vorbringen verlangt werden, lässt sich unter anderem auch daraus ersehen, dass der Kläger zur Geltendmachung seiner Forderungen auf Hauptbegründungen und Hilfsbegründungen zurückgreift, ohne die tatsächlichen Hintergründe zu erläutern.

c) Der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung (Thermofenster) verfügt, rechtfertigt den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht.

Der Einsatz eines Thermofensters – dessen Unzulässigkeit unterstellt werden kann – ist für sich genommen kein schadensersatzbegründendes Element einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB. Unterscheidet die im Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, ist die Situation nicht mit der Umschaltlogik das Motors des Typs EA 189 vergleichbar. Es fehlt in diesem Fall an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, juris Rdnr. 17 f.). Hieran hat der Bundesgerichtshof auch nach dem Urteil des EuGH vom 21.03.2023 in der Rechtssache C-100/21 ausdrücklich festgehalten (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 48).

Dass der zu einem Gesetzesverstoß durch Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 führende Einsatz eines Thermofensters nicht dazu führt, das Handeln der für die Beklagte agierenden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen, gilt selbst dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz des Thermofensters eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat. Denn schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters das Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903, juris Rdnr. 12; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, juris Rdnr. 13 ff.; BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721, juris Rdnr. 16).

An einem entsprechenden Sachvortrag fehlt es hier. Das Vorbringen des Klägers lässt sich auf den Vorwurf zurückführen, die Beklagte habe das Thermofenster exakt mit 20 °C bis 30 °C bedatet, also den Temperaturen des NEFZ; darunter und darüber werde die Abgasrückführungsrate verringert. Das Thermofenster reagiert somit auf dem Prüfstand und im Realbetrieb in gleicher Weise. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstandserkennung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814, juris Rdnr. 26 ff.; auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, juris Rdnr. 14; BGH, Urteil vom 23.09.2021, III ZR 200/20, NJW 2021, 3725, juris Rdnr. 22; vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2022, VII ZR 733/21, juris Rdnr. 10, 13).

Darüber hinausgehende Anhaltspunkte für eine Täuschung des Kraftfahrtbundesamts vor Erteilung der Typgenehmigung durch wissentlich unrichtige oder unterbliebene Angaben der Beklagten zum Thermofenster, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, sind nicht ersichtlich. Die Typgenehmigung datiert von Januar 2014 und hatte weitaus geringere Anforderungen als die als AES/BES-Dokumentation bezeichneten, erweiterten Dokumentationspflichten des Fahrzeugherstellers, die aus den Erfordernissen folgen, die die Verordnung (EG) Nr. 692/2008 vom 18.07.2008 in der Fassung vom 16.05.2016 für die Erteilung der EG-Typgenehmigung aufstellt. Darüber hinaus war die Typgenehmigungsbehörde bereits 2015 nach dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 24 Abs. 1 S. 1, 2 VwVfG) gehalten, gegebenenfalls erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der Funktionsweise der Einrichtungen zu erfragen und sich auf diese Weise in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Einrichtungen zu prüfen (BGH, Urteil vom 11.12.2023, VIa ZR 1012/22, juris Rdnr. 16).

Des Weiteren kann mit Blick auf die breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit eines Thermofensters nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2022, III ZR 270/20, MDR 2022, 760, juris Rdnr. 18). Die Entscheidungen des EuGH (Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, NJW 2022, 2605; Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, NJW 2021, 1216) „überschreiben“ nicht rückwirkend die dazu geführte Debatte und macht Aussagen des Kraftfahrtbundesamts zur Zulässigkeit des Thermofensters nicht ungeschehen. Für die Beurteilung der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen, die auf den Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs abstellen, sind sie nach wie vor relevant.

Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die erforderliche Kenntnis der Tatumstände, die die Sittenwidrigkeit und die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten sowie deren Schädigungsvorsatz begründen, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, juris Rdnr. 62).

Dass die Abgaswerte im Realbetrieb diejenigen übertreffen, die seinerzeit im Neuen Europäischen Fahrzyklus erzielt wurden, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten und stellt daher keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür dar, dass der entsprechende Motor zur Täuschung der zuständigen Behörde auf dem Prüfstand in einem anderen Modus als außerhalb des Prüfstandes betrieben wird (BGH, Urteil vom 26.04.2022, VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122, juris Rdnr. 15; BGH, Urteil vom 19.10.2023, III ZR 221/20, MDR 2024, 366, juris Rdnr. 22).

d) Eine Softwarefunktion zur Prüfstandserkennung mit Auswirkungen auf das Emissionskontrollsystem, die das Gepräge der Sittenwidrigkeit in sich tragen würde, hat der Kläger nicht aufgezeigt.

Ein aus dem Zusammenhang gerissenes Zitat aus einem Verfahren vor dem Landgericht Tübingen vom 01.04.2021 (Anlage K3) ersetzt den erforderlichen Sachvortrag nicht. Die dortigen Parteien, darunter die Beklagte, haben lediglich unstreitig gestellt, dass „das Fahrzeug“ ‒ um welches Fahrzeug es in dem genannten Verfahren ging, ist unklar, nur der Motortyp wurde mit N47 Euro 5 bezeichnet ‒ grundsätzlich über Möglichkeiten zur Prüfstandserkennung verfügt. Auch die vom Kläger zitierte Aussage lautet dahin, dass (Anm.: in dem dort streitgegenständlichen Fahrzeug) ein Motorsteuerungsgerät von Bosch verbaut sei, das über Möglichkeiten zur Prüfstandserkennung verfüge. Nach dem Kenntnisstand des damaligen Beklagtenvertreters habe dies alle Motorsteuerungsgeräte von Bosch in etwa der letzten zehn Jahre betroffen. Er ergänzte, die Prüfstandserkennung sei technisch notwendig und habe nichts mit der Abgasnachbehandlung zu tun.

Greifbare Anhaltspunkte für eine, den Anspruch nach § 826 BGB auslösende Prüfstandserkennung liegen mithin nicht vor. Im Übrigen hat selbst das Landgericht Tübingen den dortigen Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Prüfstandserkennung auch andere, legitime Einsatzzwecke haben könne.

e) Auch aus den Behauptungen zum Rollenmodus lässt sich keine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers durch die Beklagte ableiten.

Soweit sich der Kläger auf einen Ausschnitt aus einer Verhandlung vor dem Landgericht Wiesbaden (Anlage K4) bezieht, hat der dortige Beklagtenvertreter zum Rollenmodus nichts anderes wiedergegeben als hier. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz klargestellt, dass Fahrzeuge einen Rollenmodus enthalten, damit sie überhaupt auf dem Prüfstand getestet und sicher betrieben werden können. Die Beklagte hat das anhand der Beispiele der automatischen Abstandsregelkontrolle, des Allradantriebs und der Fahrzeugumfelddaten näher erläutert.

Der Kläger ist auf die Ausführungen der Beklagten nur insoweit eingegangen, als er behauptet, es reiche aus, nur DSC off zu aktivieren, damit eine Fahrt nach NEFZ auf dem Prüfstand ohne Erhöhung der AGR-Rate stattfinden könne. Greifbare Anhaltspunkte hierfür hat er nicht dargetan.

Solche ergeben sich auch nicht aus dem Dokument der Robert Bosch GmbH vom 02.10.2015 (Anlage BK7). Es ist schon offen geblieben, warum die Ausführungen in den Unterlagen auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar sind. Teile der Funktionsbezeichnungen beziehen sich auf SCR-Systeme. Unstreitig verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug aber gerade nicht über einen SCR-Katalysator. Dass die „Deaktivierung Niederdruck-AGR bei neg. Differenzdruck“ für die Rollenbetriebserkennung verwendet werden „könnte“, sagt noch nichts darüber aus, dass die Funktion im streitgegenständlichen Fahrzeug auch angewandt wird und zu welchem Zweck dies geschieht.

Die Behauptungen des Klägers, das streitgegenständliche Fahrzeug überschreite bei einer Prüfstandsfahrt nach den Vorgaben des NEFZ-Fahrzyklusses ohne Aktivieren des Rollenbetriebs den Grenzwert von 180 mg/km bzw. die AGR-Rate werde durch das Aktivieren des Rollenmodus so erhöht, dass der Grenzwert von 180 mg/km bei einer Prüfstandsfahrt nach den Vorgaben des NEFZ-Fahrzyklusses eingehalten werde, ist ebenfalls nicht mit Anhaltspunkten unterfüttert.

Eine darüber hinausgehende sekundäre Darlegungslast insbesondere zur Frage, ob mit dem Rollenmodus eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung verbunden ist, hatte die Beklagte nicht. Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist. Eine darüberhinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei nur ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH, Urteil vom 03.02.1999, VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, juris Rdnr. 19).

Der Grundsatz, dass sich der Umfang der Darlegungslast nach der Einlassung des Gegners richtet, besagt auch, dass der Tatsachenvortrag der Ergänzung bedarf, wenn er infolge der Einlassung des Gegners unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Die Ablehnung eines Beweises für eine beweiserhebliche Tatsache ist nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geradewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Wie schon beim Vorbringen selbst ist auch hier bei der Annahme von Willkür Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte rechtfertigen können (BGH, Urteil vom 23.04.1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, juris Rdnr. 20; BGH, Urteil vom 12.07.1984, VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, juris Rdnr. 13; BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, juris Rdnr. 28).

Die Beklagte hat den Rollenmodus nicht bestritten, sondern vielmehr dessen Funktionsweise und Notwendigkeit erläutert und ergänzt, dass dieser mit einer abgasbezogenen Prüfstandserkennung nichts zu tun habe. Auch wenn sich der Kläger zu technischen Einzelheiten nicht äußern muss, war von der Beklagten mit Blick auf die schlichten Behauptungen des Klägers nicht mehr zu fordern.

Ungeachtet der Frage des Vorliegens des Rollenmodus hat der Kläger Anhaltspunkte für das die Sittenwidrigkeit ausfüllende Vorstellungsbild der für die Beklagten handelnden Personen nicht aufgezeigt.

f) Über die behauptete Lenkwinkel/Lenkwinkelgradient-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung gelangt der Kläger nicht zu einem Anspruch nach § 826 BGB.

Der Kläger hat zur Untermauerung seiner Behauptung erstinstanzlich auf einen Schriftsatz der Beklagtenvertreter in einem Verfahren vor dem Landgericht Duisburg (Anlage K5) Bezug genommen, in dem es anscheinend um einen Motor N47 Euro 5 ging, und in dem die Beklagtenvertreter die dort offensichtlich ebenfalls behauptete „Lenkwinkel-Abschalteinrichtung“ bestritten und lediglich eingeräumt haben, dass das Motorsteuergerät erkennen könne, wenn sich ein Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, damit dort überhaupt Messungen stattfinden können. Mit der Abgasbehandlung habe dies nichts zu tun.

Die Beklagte hat die Funktion erläutert und ausgeführt, dass sie nur unter gewissen kumulativen Voraussetzungen eine Anpassung der Abgasrückführungsrate während des Lenkvorgangs vorsehe, nämlich eine kurzzeitige Reduktion der AGR in der Fahrsituation „plötzliches Ausweichen“. Die Funktion werde aktiviert, sobald und solange beim Einschlagen des Lenkrades kumulativ ein bestimmter Lenkwinkel sowie ein bestimmter Lenkwinkelgradient erreicht werden. Der hierbei relevante Lenkwinkelgradient werde durch den Lenkwinkel pro Sekunde bemessen und zeige an, wie schnell das Lenkrad gedreht werde. Insbesondere bei hohen oder schnellen Lenkeinschlägen des Fahrzeugs werde die AGR kurzzeitig reduziert, da hierbei mehr Drehmoment benötigt werde, um ein Abschnappen des Motors zu verhindern. Durch den hohen Lenkeinschlag komme es nämlich zu einer spontanen Erhöhung des Fahrwiderstandes eines Fahrzeugs. Wenn bei der hydraulischen Lenkung gleichzeitig eine erhöhte Motorlast mit der sehr geringen Leistungsreserve des Dieselmotors bei Drehzahlen knapp über Leerlaufdrehzahl zusammentreffe, könne es zu einem Drehzahleinbruch und im ungünstigen Fall zu einem Motorausgeher kommen. Eine solche Fahrsituation und mithin die Gefahr eines Motorausgehers trete insbesondere bei schnellen Ausweichmanövern und niedrigen Geschwindigkeiten ein. Die Luftmasse im Brennraum müsse dann erhöht werden. Die Reduzierung der Abgasrückführung ende automatisch, sobald die Bedingungen für den Lenkwinkel bzw. den Lenkwinkelgradienten nicht mehr vorliegen. Eine Prüfstandsbezogenheit hat die Beklagte bestritten.

Der Kläger ist auch hierauf nicht weiter eingegangen und hat selbst für den Fall, dass insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung gegeben ist, nicht schlüssig vorgebracht, weshalb die Beklagte der Vorwurf der Sittenwidrigkeit treffen soll.

g) Ein Anspruch nach § 826 BGB folgt auch nicht aus der behaupteten Umgebungsluftdruckmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung.

Der Kläger hat seine Argumentation auf einen Satz aus einem Privatgutachten von ... vom November 2021 (Anlage R9) gegründet, der lautet: „Für das Grundkennfeld existiert noch eine Korrektur abhängig vom Umgebungsdruck (äquivalent der Höhe über Meeresspiegel).“ Das Gutachten hat einen BMW X3 Euro 5 zum Gegenstand. Eine Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug erschließt sich nicht.

Die Beklagte hat die Funktion erläutert. Danach erfolge die Erkennung des Luftdrucks nicht, um die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems zu verringern. Da mit zunehmender Höhe der Luftdruck und somit die Luftdichte abnehme, verschlechtere sich die Kraftstoffaufbereitung und es komme zu einer verstärkten Bildung von Partikelmasse, Kohlenstoffmonoxid und Kohlenwasserstoffen, weshalb eine Reduzierung der Abgasrückführung und Erhöhung der Frischluftmenge erforderlich sei.

Der Kläger hat seine Behauptung einer vorsätzlich sittenwidrig implementierten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht weiter ausgeführt. Die Bezugnahme auf einen Schriftsatz aus einem Verfahren gegen die Volkswagen AG (Anlage R10) und auf eine Auskunft des Kraftfahrtbundesamts zum Hersteller Opel (Anlage R11) ersetzt den Vortrag nicht.

h) Ebenso wenig kann der Kläger den großen Schadensersatz über die Motordrehzahlmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung verlangen.

Die Beklagte hat hierzu eingewandt, die Reduktion der Abgasrückführung in Abhängigkeit zur Drehzahl sei generell zum Motorschutz notwendig. Die Erhöhung der Last, etwa durch Steigung oder Beschleunigung, bedeute eine Erhöhung der Einspritzmenge und mache eine Erhöhung der Frischluftmasse im Brennraum erforderlich. Andernfalls würden neben hohen Ruß- und Kohlenwasserstoff-Emissionen auch zu hohe Temperaturen auftreten, die beispielsweise das AGR-Ventil mit der Folge von Mitreißerschäden zerstören könnten.

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser Funktion um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Ein verwerfliches Vorgehen der Beklagten ist nicht ersichtlich. Der Kläger erläutert in der Berufungsbegründung selbst, dass es zum Zeitpunkt der Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung des Gesamtfahrzeugs dem Stand der Technik entsprochen habe, eine Motordrehzahlmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung zu verwenden.

i) Für die weiteren behaupteten Abschalteinrichtungen gilt gleiches wie vor. Entweder ist deren emissionsbeeinflussende Funktion schon nicht dargetan oder es fehlt an der sachverhaltsmäßigen Ausfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB.

Das Getriebeschaltprogramm hat der Kläger im letzten Schriftsatz nur schlagwortartig eingeworfen.

Die Klimaanlagenbetriebsmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung hat die Beklagte bestritten. Einen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug hat der Kläger nicht hergestellt.

Woraus sich eine Prüfstandsbezogenheit oder ein anderer Ansatzpunkt für ein verwerfliches Vorgehen der Beklagten ergeben soll, hat der Kläger auch für die Leerlauffunktion offen gelassen. Die Beklagte hat die Anpassung der Abgasrückführung bei langem Leerlauf erläutert. Auch hier kann die Qualifikation als unzulässige Abschalteinrichtung unentschieden bleiben. Offensichtlich ist die Funktion nicht prüfstandsbezogen.

Auf die weiteren behaupteten Abschalteinrichtungen, wie die Längsstraßenerkennung (die offensichtlich mit dem Rollenmodus in Verbindung steht), die Geschwindigkeitsund Kühlwassertemperaturmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung, die Motorlastmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung, die Einspritzmengenmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung, die Drehmomentmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung, die Geschwindigkeitsmessungs-Abgasrückführungs-Abschalteinrichtung, die Sammelfehlerpfade für Bosch-NOx-Sensoren, der Fehlerspeichereintrag im Nachlauf etc. musste der Senat nicht weiter eingehen. Der Kläger hat in erster Instanz eine allgemeine Funktionsweise beschrieben. Ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug ist nicht ersichtlich, ebenso wenig der Tatbestand des § 826 BGB.

j) Selbst in einer Gesamtschau der vom Kläger aufgelisteten Funktionen erachtet der Senat zumindest das Vorbringen zum vorsätzlich sittenwidrigen Handeln von Organen der Beklagten nicht für gegeben.

Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB kommt aus vorgenannten Gründen daher nicht in Betracht.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers erstreckt sich der Schutz der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht auf das Interesse des Klägers, nicht an dem Kaufvertrag über das Fahrzeug festgehalten zu werden.

Das Interesse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich dieser Bestimmungen. Sie bezwecken nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer (BGH, Beschluss vom 20.04.2022, VII ZR 720/21, juris Rdnr. 13; BGH, Beschluss vom 10.02.2022, III ZR 87/21, MDR 2022, 700, juris Rdnr. 14; BGH, Urteil vom 03.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, juris Rdnr. 11).

Das Unionsrecht verlangt nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Diese Rechtsprechung trägt dem unterschiedlichen Unwertgehalt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung einerseits und einer schuldhaften Schutzgesetzverletzung andererseits Rechnung. Die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV i. V. m. Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen (lediglich) das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 19 ff.; BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903, juris Rdnr. 20).

Das Ziel einer Rückabwicklung des Kaufvertrages kann der Kläger daher auch nicht über § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erreichen.

3. Für den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges fehlt es ebenso an den Anspruchsvoraussetzungen; er teilt das Schicksal des Hauptantrages.

B. Hilfsanträge

Mit den Hilfsanträgen dringt der Kläger ebenfalls nicht durch.

1. Durch die Unbegründetheit des Hauptantrages ist die innerprozessuale Bedingung zur Prüfung der Hilfsanträge eingetreten. Die Umstellung von dem sog. großen Schadensersatz im Hauptantrag auf den kleinen Schadensersatz oder den Differenzschadensersatz im Hilfsantrag erweist sich als auch in der 2. Instanz stets zulässige Antragsänderung nach §§ 525 S. 1, 264 Nr. 2 ZPO. Denn dem vom Kläger in erster Linie auf §§ 826, 31 BGB gestützten großen Schadensersatz einerseits und einem kleinen Schadensersatz nach §§ 826, 31 BGB bzw. einem Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 45; BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903, juris Rdnr. 35; BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064, juris Rdnr. 17). Wechselt der Kläger jedoch nur die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, liegt keine Klageänderung i. S. d. § 263 ZPO vor (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, juris Rdnr. 33).

2. Der Hilfsantrag auf Ersatz des kleinen Schadensersatzes nach §§ 826, 31 BGB scheidet bereits aus den oben genannten Gründen aus.

3. Darüber hinaus bleiben die Hilfsanträge auf Ersatz des kleinen Schadensersatzes nach §§ 826, 31 BGB und auf Ersatz des Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV aufgrund des Vorteilsausgleichs ohne Erfolg.

Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob in der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Abschalteinrichtung hinterlegt ist, welche das ist und ob diese als unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist. Ein etwaiger Schaden nach den zitierten Vorschriften, sei es in Höhe von 90% des um den Nutzungsvorteil bei Fahrzeugerwerb geminderten Kaufpreises (Berechnung laut Klage vom 13.05.2024, S. 15) oder in Höhe von 15% des Kaufpreises, ist durch den vorzunehmenden Vorteilsausgleich vollständig aufgezehrt. Nutzungsvorteil und Restwert des Fahrzeugs übersteigen in der Summe den tatsächlich gezahlten Kaufpreis.

a) Der sog. kleine Schadensersatz nach §§ 826, 31 BGB hat seinen Grund darin, dass der durch die Verletzung einer Aufklärungspflicht zum Vertragsschluss veranlasste Geschädigte so zu stellen ist, wie er ohne das schadenstiftende Verhalten, also etwa bei Offenbarung bzw. zutreffender Darstellung der für den Vertragsentschluss maßgeblichen Umstände, stünde, wobei er statt der Rückabwicklung des Vertrages an dem Vertrag festhalten und den Ersatz der durch das Verschulden des anderen Teils veranlassten Mehraufwendungen verlangen kann. Maßgeblich für die Bemessung dieses „kleinen Schadensersatzes“ ist grundsätzlich der Vergleich der Werte von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Geschädigte so zu behandeln ist, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden ist danach der Betrag, um den er den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 06.07.2021, VI ZR 40/20, NJW 2021, 3041, juris Rdnr. 16; BGH, Urteil vom 24.01.2022, VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 9).

b) Der Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV wird damit begründet, dass dem Käufer ein Vermögensschaden entstanden ist, der auf der Verringerung des objektiven Werts des von ihm erworbenen Fahrzeugs infolge der Ausrüstung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruht. Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat. Insofern unterscheidet sich der Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht von dem unter den Voraussetzungen der §§ 826, 31 BGB zu gewährenden „kleinen“ Schadensersatz (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 40).

Festgemacht hat der Bundesgerichtshof diese Wertdifferenz daran, dass die zweckentsprechende Nutzung eines Fahrzeugs, das dem Gebrauch als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr diene, durch drohende Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder infolge unzulässiger Abschalteinrichtungen in Frage stehe. Die damit einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setze den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags herab, weil schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liege (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 41; BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903, juris Rdnr. 31).

Bezüglich der Schätzung des Differenzschadens in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs hat der Bundesgerichtshof Vorgaben des Unionsrechts (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21) für die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes gesehen, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen. Maßgebliche Faktoren für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sind unter anderem die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände, das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 73 ff.; BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903, juris Rdnr. 34).

Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung zu § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zwischenzeitlich vielfach als mit dem Schadensrecht in Einklang stehend bestätigt und sich dabei auch mit europarechtlichen Einwänden auseinandergesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2023, Vla ZR 580/21, juris Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 25.09.2023, Vla ZR 1199/22, juris Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 25.09.2023, Vla ZR 1277/22, juris Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 25.09.2023, Vla ZR 1537/22, juris Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 16.10.2023, Vla ZR 37/21, juris Rdnr. 16, 18; BGH, Urteil vom 16.10.2023, Vla ZR 1139/22, juris Rdnr. 10, 13). Mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung des EuGH, wonach das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es zum einen nicht daran hindert, auf den Schadensersatzbetrag, der dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs geschuldet wird, dem durch diese Abschalteinrichtung ein Schaden entstanden ist, einen Betrag anzurechnen, der dem Vorteil der Nutzung dieses Fahrzeugs entspricht, und zum anderen einer Begrenzung dieser Entschädigung auf einen Betrag, der 15% des Kaufpreises des Fahrzeugs entspricht, nicht entgegensteht, sofern diese Entschädigung eine angemessene Wiedergutmachung für den erlittenen Schaden darstellt (EuGH, Urteil vom 01.08.2025, C-666/23, juris Rdnr. 107), ist eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter keinem Aspekt zu erwarten.

c) Sowohl der Anspruch auf Ersatz des kleinen Schadensersatzes nach §§ 826, 31 BGB als auch der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegen der Vorteilsausgleichung (BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 17; BGH, Urteil vom 24.07.2023, Vla ZR 752/22, NJW 2023, 3010, juris Rdnr. 12). Es können daher nach den im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten, auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beruhenden Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten diejenigen Vorteile anzurechnen sein, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Allerdings sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d. h. bei denen dem Geschädigten die Anrechnung zumutbar ist und die den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 17 f.; BGH, Urteil vom 20.07.2021, VI ZR 575/20, MDR 2021, 1261, juris Rdnr. 28; BGH, Urteil vom 06.07.2021, VI ZR 40/20, NJW 2021, 3041, juris Rdnr. 23).

Zu den Vorteilen gehören Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs (BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 19 f.; BGH, Urteil vom 12.03.2024, VI ZR 381/20, WM 2024, 1681, juris Rdnr. 12). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Restwert z. B. durch einen Weiterverkauf des Fahrzeugs tatsächlich realisiert hat (BGH, Urteil vom 27.11.2023, Vla ZR 159/22, MDR 2024, 162, juris Rdnr. 13).

Nutzungsvorteile und Restwert sind jedoch erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen. Der Vorteilausgleich kann der Gewährung eines Schadensersatzes sogar gänzlich entgegenstehen, wenn der Minderwert bzw. der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 80; BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 22; BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 22, 24).

d) Die Voraussetzungen für eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände hat der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 80). Maßgeblich hierfür ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz (BGH, Urteil vom 20.07.2021, VI ZR 533/20, NJW 2021, 3594, juris Rdnr. 29; BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 23).

Die Bemessung der Höhe der anzurechnenden Vorteile ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters (BGH, Urteil vom 24.07.2023, Vla ZR 752/22, NJW 2023, 3010, juris Rdnr. 12). Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen ist, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Während für § 286 ZPO das strenge Beweismaß gilt, das die volle Überzeugung des Gerichts erfordert, schafft § 287 ZPO für das Beweismaß und das Beweisverfahren mithin Erleichterungen. Zur Überzeugungsbildung kann eine hinreichende bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2019, VI ZR 113/17, NJW 2019, 2092, juris Rdnr. 12; Münchener Kommentar zur ZPO/Prütting, 6. Auflage 2020, § 287 Rdnr. 3). Dabei muss in Kauf genommen werden, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Doch soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Das Gericht muss daher die schätzungsbegründenden Tatsachen feststellen und berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16.12.1963, III ZR 47/63, NJW 1964, 589, juris Rdnr. 19).

e) Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze beträgt der Vorteilsausgleich insgesamt 11.981,08 € und übersteigt damit den ursprünglichen Kaufpreis von 10.900,00 €.

aa) Der Nutzungsvorteil aus dem Gebrauch des Fahrzeugs beträgt 5.624,08 €.

Der Senat schätzt den Nutzungsvorteil gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung der linearen Formel „Bruttokaufpreis multipliziert mit der seit Erwerb gefahrenen Strecke geteilt durch die erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt“ (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796, juris Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 24; BGH, Urteil vom 20.07.2021, VI ZR 575/20, MDR 2021, 1261, juris Rdnr. 33).

Für den streitgegenständlichen BMW 116d mit 85 kW Leistung geht der Senat unter Würdigung aller Umstände von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km aus, die solche Fahrzeuge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit i. S. d. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO erreichen werden (vgl. zum Schätzungsermessen BGH, Urteil vom 23.03.2021, VI ZR 3/20, NJW-RR 2021, 1534, juris Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 27.07.2021, VI ZR 480/19, VersR 2022, 115, juris Rdnr. 23 ff.; BGH, Urteil vom 24.01.2022, Vla ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033, juris Rdnr. 23). Für ein Fahrzeug hervorgehobener Qualität, die sich im Preis widerspiegelt, darf angesichts der Erstzulassung im April 2014, die eine Produktion Anfang 2014 nahelegt, von einer höheren Haltbarkeit ausgegangen werden, als das bei älteren Fahrzeugen der Fall ist. Dabei nimmt der Senat nicht nur den Motor in den Blick, sondern das Fahrzeug in seiner Gesamtheit.

Die Erholung eines Sachverständigengutachtens ist entbehrlich. Der Bundesgerichtshof hat Laufleistungen zwischen 200.000 km und 300.000 km für angemessen erachtet. Dass es vereinzelt Fahrzeuge gibt, die eine geringere oder höhere Laufleistung aufweisen, ändert daran nichts. Die Rechtsprechung stellt bei der Beurteilung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung ab, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, juris Rdnr. 82; BGH, Urteil vom 27.04.2021, VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388, juris Rdnr. 15 ff.; BGH, Urteil vom 18.05.2021, VI ZR 720/20, NJW-RR 2021, 1386, juris Rdnr. 13; BGH, Beschluss vom 21.07.2021, VII ZR 56/21, juris Rdnr. 1). Der Senat bewegt sich mit seiner Bemessung innerhalb der Bandbreite der von anderen Gerichten jeweils vorgenommenen Schätzung der Gesamtlaufleistung, und zwar nicht am unteren Rand (vgl. Übersicht bei Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020, Rdnr. 3574).

Der Senat ist danach nicht gehalten, die vom Kläger in Ansatz gebrachte Lebensdauer des Fahrzeugs von 19 Jahren oder die hieraus, auf Grundlage der durchschnittlichen Jahresfahrleistung von Diesel-Pkws in den vergangenen Jahren konkret berechnete Gesamtlaufleistung von 382.983 km zugrunde zu legen. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof die vom Kläger im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO aufgeworfenen Fragen bereits dahingehend entschieden, dass der Tatrichter sich bei der Bemessung von Vorteilen der Eigennutzung von Kraftfahrzeugen an den gefahrenen Kilometern und der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung orientieren kann (BGH, Beschluss vom 29.10.2024, VIa ZR 1090/23, MDR 2025, 36, juris Rdnr. 5).

bb) Als Restwert legt der Senat, wie in der mündlichen Verhandlung bekannt gegeben, 6.357,00 € zugrunde.

Der Senat hat die Angaben der Beklagten unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers plausibilisiert und dabei ‒ unter Verwendung der Fahrzeugidentifikationsnummer und der Fahrleistung ‒ auf den Händler-Einkaufswert der DAT zurückgegriffen, deren Gebrauchtwagen-Wertermittlung auf der Basis von Händler-Verkaufserlösmeldungen unter Berücksichtigung von Serien- und Sonderausstattungen sowie Ausstattungspaketen erfolgt. Bei der Anbieterin des Bewertungsportals, der Deutschen Automobil-Treuhand GmbH, handelt es sich um ein seit Jahrzehnten auf dem Markt tätiges und anerkanntes Unternehmen, das den verschiedensten Akteuren der Automobilbranche, einschließlich der Kfz-Sachverständigen, Datengrundlagen für eine Kraftfahrzeugbewertung zur Verfügung stellt.

Weitere Abschläge wie den vom Kläger vorgenommenen Abzug von 15% hält der Senat nicht für geboten, da davon ausgegangen werden kann, dass Kfz-Händler etwaige Bedenken in Bezug auf unzulässige Abschalteinrichtungen in Ankaufsofferten bereits eingepreist haben.

cc) In der Summe ergibt sich ein Vorteilsausgleich, der sogar den gezahlten Kaufpreis übersteigt.

Es ist nicht zu beanstanden, dass ein hoher Nutzungsvorteil des Fahrzeugs und/oder eine positive Wertentwicklung auf dem Gebrauchtwagenmarkt den Schadenersatzanspruch bis auf null verringern kann. Beim Vorteilsausgleich handelt es sich gerade nicht um eine Methode der Schadensberechnung. Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist – wie oben dargestellt – der objektive Wert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter Berücksichtigung der mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere des Risikos behördlicher Anordnungen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259, juris Rdnr. 76). Beim Vorteilsausgleich werden hingegen nur Vorteile berücksichtigt, die sich nicht unmittelbar aus dem schädigenden Ereignis ergeben, sondern die auf einen zusätzlich, vielleicht gar zeitlich versetzt hinzutretenden Umstand zurückzuführen sind. Diese nachträglich eingetretenen Umstände – wie hier der hohe Grad der Nutzung – fließen also nicht in die Schadensberechnung ein, sondern sind nur im Wege des auf dem Gedanken von Treu und Glauben beruhenden Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24.07.2023, Vla ZR 752/22, NJW 2023, 3010, juris Rdnr. 14). Auf diese Weise wird dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot, wonach der Geschädigte nicht besser gestellt werden darf, als er ohne das schädigende Ereignis stünde, Genüge getan.

Wertungswidersprüche ergeben sich hieraus nicht, vielmehr ergäben sich Wertungswidersprüche gerade dann, wenn zwar ein Veräußerungserlös beim Verkauf des Fahrzeugs, in dem sich die Laufleistung wie auch die Entwicklung auf dem Gebrauchtwagenmarkt abbildet, Berücksichtigung fände, nicht jedoch der Restwert beim Behalten des Fahrzeugs. In dem Fall wäre der Geschädigte, der eine positive Wertentwicklung durch Veräußerung zeitnah realisierte, durch die Anrechnung schlechter gestellt als derjenige, der mit dem Verkauf zuwartete, bis er den Differenzschaden erhalten hätte. Der Gedanke, dass sich in dem Verkaufserlös der anzurechnende Vorteil aus dem Fahrzeugerwerb fortsetzt (BGH, Urteil vom 20.07.2021, VI ZR 533/20, NJW 2021, 3594, juris Rdnr. 29), findet in der Konstellation, in der der Geschädigte sein Fahrzeug behält, seine Entsprechung in dem Restwert, welcher den Vorteil abbildet, der sich daraus ergibt, dass der Geschädigte das Fahrzeug weiter nutzen und auch weiterveräußern kann.

Im Ergebnis scheitert insbesondere der Anspruch auf den Differenzschaden am Vorteilsausgleich.

4. Die für den Hilfsantrag auf großen Schadensersatz nach §§ 826, 31 BGB gestellte Bedingung, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug ‒ gemessen an dem objektiven Wert von Leistung und Gegenleistung ‒ nicht zu teuer erworben hat, liegt nicht vor. Wie bereits ausgeführt, geht der Senat vom Vorliegen jedenfalls eines Thermofensters zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses aus. Zum Fehlen der Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung wird auf oben verwiesen.

5. Einen Anspruch auf Beseitigung der Abschalteinrichtung hat der Kläger gegen die Beklagte nicht. Es bestehen keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien, über die der Kläger eine Sachmängelhaftung geltend machen könne. Der deliktische Anspruch bildet keine Grundlage für Ausbedatung der temperaturabhängigen Abgasrückführung.

6. Die Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des §§ 826, 31 BGB liegen nicht vor. Auf oben wird verwiesen. Der Anspruch auf den Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kann nicht höher sein als 15% des Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2023, VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586, juris Rdnr. 13).

7. Der Anspruch auf die Prozesszinsen teilt das Schicksal des Hauptanspruchs.

Der Kläger verkennt mit seinem Vorbringen, zumindest seien die Prozesszinsen aus einem Differenzschaden von jedenfalls 5% des Kaufpreises ab Zustellung der Klage bis zum 03.07.2024 zu entrichten, weil die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 04.07.2024 ihre Darlegungslast zum Vorteilsausgleich erfüllt habe, dass dies voraussetzen würde, dass der Vorteilsausgleich vom Zeitpunkt der Klageerhebung bis zum 03.07.2024 den tatsächlichen Wert (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) nicht überschritten hat und der Anspruch auf Differenzschadensersatz somit weder aufgezehrt noch durch Anrechnung gemindert ist. Wenngleich die Beklagte die Voraussetzungen für eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände wie Nutzungsvorteil und Restwert vorzutragen und nachzuweisen hat, trifft den Kläger insoweit ebenfalls eine Darlegungslast, da diese Parameter maßgeblich vom Kilometerstand des Fahrzeugs abhängen, den nur der Kläger kennt.

Ausgehend vom Vorbringen des Klägers in der Klageschrift vom 13.05.2024, „kürzlich“ habe die Laufleistung 154.440 km betragen, war ein Differenzschaden allerdings ohnehin bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung ausgeschlossen. Der damalige Kilometerstand lag nur rund 14.000 km unter dem zuletzt genannten Wert. Selbst bei Ansatz des für den höheren Kilometerstand zugrunde gelegten Restwerts überschritt der Vorteilsausgleich von Beginn an den gezahlten Kaufpreis. Tatsächlich wäre der Restwert wegen der geringeren Laufleistung höher gewesen als hier geschätzt.

Im Ergebnis hat es bei der Entscheidung des Landgerichts zu verbleiben.

IV. ​

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung des Gebührenstreitwerts ist nach § 40 GKG der Zeitpunkt der Antragstellung, die den Rechtszug einleitet, in der ersten Instanz also der Klageantrag, in der Berufungsinstanz die Einreichung der Berufungsanträge. Später eingetretene wertreduzierende Antragsänderungen (z. B. teilweise Berufungsrücknahme, teilweise Klagerücknahme, teilweise Erledigterklärung etc.) bleiben in Bezug auf den Gebührenstreitwert außer Betracht (OLG München, Beschluss vom 13.12.2016, 15 U 2407/16, NJW-RR 2017, 700, juris Rdnr. 16; Toussaint/Elzer, Kostenrecht, 53. Auflage 2023, § 40 Rdnr. 11).

Für den Gebührenstreitwert ist somit maßgeblich auf den Wert des Hauptantrages (Zahlungsantrag, großer Schadensersatz) abzustellen. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs kommt neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu; er ist lediglich ein rechtlich unselbstständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09, NJW-RR 2010, 1295, juris Rdnr. 16). Die hilfsweise gestellten Anträge auf Zahlung des kleinen Schadensersatzes und des Differenzschadensersatzes wurden zwar verbeschieden, betreffen aber denselben Streitgegenstand und bleiben daher außen vor (§ 45 Abs. 1 S. 2, 3 GKG). Den hilfsweise gestellten Antrag auf Beseitigung des Thermofensters bemisst der Senat mit 2.000,00 €, einem Fünftel des vom Kläger geschätzten Betrages für den Einbau eines Benzinmotors. Für die beiden hilfsweise gestellten Feststellungsanträge bringt der Senat jeweils 500,00 € in Ansatz.

Der Senat hat die Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Das Vorbringen des Klägers betrifft eine Vielzahl von Verfahren gegen die Beklagte.