OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.01.2022 – Verg 15/21

Mit europaweiter Bekanntmachung vom … (…) gab die Antragsgegnerin unter der Referenznummer: … die Vergabe des Dienstleistungsauftrags „Charterung eines Notschleppers für den Einsatz in der P.“ mit Einsatzort T. im offenen Verfahren bekannt. Die Vertragslaufzeit sollte zwei Jahre beginnend ab dem 16. Januar 2021 mit einer zweimaligen Verlängerungsoption von jeweils sechs Monaten betragen. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Auftragsgegenstand ist nach Ziff. 1 „Beschreibung der Leistung“ die Charterung von Schleppkapazitäten in der P., um die von havarierten Schiffen ausgehenden Gefahren für die deutsche Küste oder den Schiffsverkehr frühzeitig abwehren zu können, wobei der Schlepper mit Besatzung für die Vorhaltung und einen jederzeit möglichen Notschleppeinsatz im Einsatzgebiet unter Koordination des Auftraggebers gechartert wird. Nach Ziff. 3 „Beschreibung der Leistung“ müssen der Schlepper und die Besatzung für die gestellten Aufgaben geeignet sein und u.a. folgende „Mindestanforderungen“ erfüllen:

„Der Schlepper muss die Bundesflagge führen und im Deutschen Seeschiffsregister (...) eingetragen sein“, Ziff. 3.1. Zudem ist gem. Ziff. 3.2 dem Angebot „ein verbindliches Besatzungszeugnis beizufügen. Darüber hinaus sind Angaben über die Mindestbesatzung mit Funktion und Qualifikation in dem Bieterangaben-Verzeichnis verbindlich anzugeben.“

Unter dem 2. Oktober 2020 übermittelte die Antragsgegnerin allen Bietern eine Informationsbekanntgabe mit Datum vom 1. Oktober 2020, in der es unter „Punkt 3.1. Schiffsnationalität“ heißt:

„Sofern das angebotene Schiff zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die Bundesflagge führt und nicht im Deutschen Seeschiffsregister eingetragen ist, ist Folgendes zu beachten:

Es ist ein formloser Antrag auf unverbindliche Vorprüfung per Email zu stellen und an folgende E-Mail-Adresse zu senden: …

Das erhaltene Antwortschreiben der C.3ist dem Angebot beizufügen.“

Als Reaktion auf einige Bieterfragen teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 den Bietern mit:

„…Es ist richtig, dass der angebotene Notschlepper zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht die deutsche Flagge führen bzw. nicht ins deutsche Seeschiffsregister eingetragen sein muss. Es ist richtig, dass der angebotene Notschlepper spätestens mit Vertragsbeginn am 16.01.2021 0.00 Uhr, die deutsche Flagge führen und ins deutsche Seeschiffsregister eingetragen sein muss.“

Innerhalb der Angebotsabgabefrist gaben sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene ein Angebot ab.

Die Antragstellerin bot den Schlepper D. an, der zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die Bundesflagge führte. Ihrem Angebot war ein Schreiben der C.3 (nachfolgend: C.3) vom 14. Oktober 2020 beigefügt. Darin wird bestätigt, dass der angebotene Schlepper der Antragstellerin grundsätzlich in der Lage ist, unter die deutsche Flagge zu gelangen.

Gegenstand des Angebots der Beigeladenen ist der Schlepper „B.“. Eigner des Schleppers ist die B.1. Der dem Angebot beigefügten Eigenerklärung zur Eignung (Formblatt 133/333b) ist unter Ziff. 3 Benennung des Besatzungspersonals und Qualifikationsnachweise zu entnehmen, dass das Schiff im Seeschiffregister eingetragen ist und laut einer beigefügten Genehmigung des C. 4 nach § 7 FlaggRG aus dem Jahr 2018 vorübergehend bis zum 02.01.2021 anstelle der Bundesflagge die Flagge eines anderen Staates (X. & Y.) führt.

Mit Bieterinformation vom 12. November 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Unter dem 16. November 2020 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig, weil der von der Beigeladenen angebotene Schlepper nicht die Anforderungen gemäß Ziff. 3.1. „Beschreibung der Leistung“ erfülle. Zudem liege ein Verstoß gegen § 60 VgV vor, weil die Beigeladene ein Unterkostenangebot abgegeben habe und nicht festgestellt werden könne, dass die Antragsgegnerin den Angebotspreis auf seine Auskömmlichkeit überprüft habe. Mit Schreiben vom 19. November 2020 wies die Antragsgegnerin die Rügen zurück und die Antragstellerin beantragte Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer.

Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens unter dem Aktenzeichen VK2-105/20 forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 zur Vorlage und Erläuterung ihrer Angebotskalkulation bis zum 4. Januar 2021 auf. Dieser Aufforderung kam die Beigeladene fristgemäß mit Schreiben vom 4. Januar 2021 nach.

Die Antragsgegnerin trat in eine Preisprüfung ein und hielt das Ergebnis in einem Vermerk vom 13. Januar 2021 fest. Sodann teilte sie der Antragstellerin über die Vergabeplattform am 21. Januar 2021 mit, dass der Beigeladenen der Zuschlag frühestens am 01. Februar 2021 erteilt werde und die Übermittlung dieses Schreibens aus rein formalen Gründen aufgrund der durchgeführten Preisprüfung erfolgt. Als Reaktion hierauf rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, weil die Antragsgegnerin ihrer Meinung nach ein neues Vergabeverfahren eingeleitet habe und eine de-facto Vergabe ohne erforderliche eu-weite Bekanntmachung drohe. Die Antragsgegnerin half dieser Rüge mit Antwortschreiben vom 26. Januar 2021 nicht ab, woraufhin die Antragstellerin einen zweiten Nachprüfungsantrag stellte, der bei der Vergabekammer unter dem Aktenzeichen VK2-13/21geführt wird. Mit Beschluss vom 1. Februar 2021 hat die Vergabekammer die beiden Verfahren unter dem Aktenzeichen VK2-13/21 verbunden.

Die Antragstellerin hat - soweit hier von Interesse - beantragt,

1.a. der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Charterung eines Notschleppers für den Einsatz in der P.“ (Auftragsbekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU vom …: … Az. …) auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen;

b. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren nur unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen und die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin bereits als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise und im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 26. März 2021 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Ein Verstoß gegen § 135 Abs. 1 GWB liege nicht vor, da keine Auftragsvergabe ohne vorherige eu-weite Auftragsbekanntmachung erfolgt sei, wie sich aus dem Inhalt des Schreibens der Antragsgegnerin vom 4. Februar 2021 ergebe. Auch sei das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 GWB von der Wertung auszuschließen. Das Angebot der Beigeladenen sei vollständig und inhaltlich konform mit den Vergabeunterlagen. Ein Vorprüfzertifikat der C.3 hätte nur dann mit Angebotsabgabe vorgelegt werden müssen, wenn beide Voraussetzungen (Bundesflagge und Eintragung im Schiffsregister) nicht erfüllt waren, was bei dem angebotenen Schlepper der Beigeladenen jedoch unstreitig nicht der Fall gewesen sei. Das Angebot der Beigeladenen habe ferner nicht gegen die in Ziff. 3.2 geforderte Mindestanforderung verstoßen. Gefordert sei danach ein Schiffsbesatzungszeugnis (§ 8 SchBestV), das aber nur dann vorgelegt werden könne, wenn das Schiff unter der Bundesflagge fährt. Dies sei nach den Vergabeunterlagen aber erst spätestens mit Vertragsbeginn gefordert, so dass dieser Zeitpunkt auch für das Schiffsbesatzungszeugnis gelten müsse. Ein Verstoß gegen § 60 VgV läge ebenfalls nicht vor.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde, mit der sie im Wesentlichen ihr Vorbringen vor der Vergabekammer vertieft und ergänzt. Sie ist zudem der Ansicht, ihr Recht auf den gesetzlichen Richter und ihr Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs wegen unzureichend gewährter Akteneinsicht seien verletzt.

Die Antragstellerin beantragt,

28die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 S. 1 GWB zur Entscheidung vorzulegen;

30den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 26. März 2021 (VK 2-13/21) aufzuheben;

3.a. der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Charterung eines Notschleppers für den Einsatz in der P.“ (Auftragsbekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU vom …: … Az. …) auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen;

b. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats fortzusetzen und der Antragstellerin auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben;

4.a. der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Charterung eines Notschleppers für den Einsatz in der P.“ (Az. … - ohne EU-Auftragsbekanntmachung) auf das Angebot der Beigeladenen einen Zuschlag zu erteilen;

b. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats fortzusetzen und der Antragstellerin auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Die Vergabekammer hat die mit Beschluss vom 1. Februar 2021 zu einem Verfahren verbundenen Nachprüfungsanträge vom 19. November 2020 und 28. Januar 2021 zu Recht zurückgewiesen.

Der Senat ist in der gegenwärtigen Besetzung zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde der Antragstellerin befugt, denn er ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin ordnungsgemäß besetzt.

Der im Zeitpunkt der Entscheidung gültige Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts Düsseldorf für das Jahr 2022 ist rechtmäßig. Hiernach ist der Vergabesenat mit der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht N., Richter am Oberlandesgericht H. und Richterin am Oberlandesgericht I. besetzt. Ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) kann auch nicht damit begründet werden, dass Richter am Oberlandesgericht H. gemäß Präsidiumsbeschluss vom 29. Juli 2021 während des laufenden Geschäftsjahres 2021 zum 1. August 2021 in den Vergabesenat eingetreten ist. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die genannte Änderung des Geschäftsverteilungsplans für das Jahr 2021 den Anforderungen des § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG genügt hat, was indessen nach Ansicht des Senats insbesondere im Hinblick auf die Stellungnahme des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 21. Oktober 2021 (GA Bl. 336 ff.) der Fall sein dürfte. Aus dem Jährlichkeitsprinzip folgt, dass der für ein Geschäftsjahr beschlossene Geschäftsverteilungsplan an dessen Ende ohne weiteres außer Kraft tritt. Dies bedeutet, dass eine fehlerhaft im Laufe des Geschäftsjahrs vorgenommene Änderung zum Ende des Geschäftsjahrs ihre Bedeutung verliert. Wird die geänderte Regelung zum neuen Geschäftsjahr „fortgeschrieben“, so wirkt der Fehler nicht mehr fort, da jetzt die Voraussetzungen des § 21e Abs. 3 GVG nicht mehr vorliegen müssen (Lückemann in Zöller, 34. Aufl., ZPO, GVG § 21e Rn. 14b mwNachw).

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 1. Februar 2021, der das Vergabeverfahren gemäß Auftragsbekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU vom …: …. Az. … betrifft, ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

a.

Das Angebot der Beigeladenen ist nicht deshalb gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung auszuschließen, weil der angebotene Schlepper zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die Bundesflagge geführt hat.

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, in denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Ein solcher Sachverhalt liegt hier nicht vor. Zwar muss nach Ziff. 3.1. der Leistungsbeschreibung der für den Einsatz in der P. gecharterte Notschlepper die Bundesflagge führen und im Deutschen Seeschiffsregister eingetragen sein. Allerdings müssen diese Mindestanforderungen an die zu erbringende Dienstleistung nach der an alle Bieter adressierten Informationsbekanntgabe der Antragsgegnerin vom 1. Oktober 2020 nicht bereits bei Angebotsabgabe, sondern spätestens zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns (seinerzeit war der Vertragsbeginn für den 16.01.2021 vorgesehen) erfüllt sein.

b.

Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen kommt auch nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist ein Angebot auszuschließen, wenn es nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthält.

Das Angebot der Beigeladenen enthielt die von der Antragsgegnerin geforderten Unterlagen. Weder war die Beigeladene verpflichtet, ihrem Angebot ein Schreiben der C.3 über das Ergebnis einer Vorprüfung über die mögliche Einflaggung des Schiffs beizufügen, noch war ein verbindliches Besatzungszeugnis gemäß Ziff. 3.2 Satz 1 Leistungsbeschreibung mit dem Angebot vorzulegen.

aa.

Der Bieter, dessen Schiff im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die Bundesflagge führt, war nur dann verpflichtet, einen formlosen Antrag auf unverbindliche Vorprüfung bei der C.3 zu stellen und das entsprechende Antwortwortschreiben der C.3 seinem Angebot beizufügen, wenn das Schiff darüber hinaus auch nicht im Deutschen Seeschiffsregister eingetragen ist. Dies ist das Ergebnis einer Auslegung der Vergabeunterlagen gemäß § 133, 157 BGB, zu denen auch die Informationsbekanntmachung vom 1. Oktober 2020 gehört. Dort heißt es unter Punkt 3.1 Schiffsnationalität:

„Sofern das angebotene Schiff zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die Bundesflagge führt und nicht im Deutschen Seeschiffsregister eingetragen ist, ist folgendes zu beachten:

Es ist ein formloser Antrag auf unverbindliche Vorprüfung per Email zu stellen und an folgende E-Mail-Adresse zu senden: …

Das erhaltene Antwortschreiben der C.3ist dem Angebot beizufügen.“

Nach seinem Wortsinn ist das Wort „und“ kumulativ zu verstehen, dh nur wenn der Notschlepper weder die Bundesflagge führt noch in das Deutsche Seeschiffsregister eingetragen ist, muss ein formloser Antrag bei der C.3gestellt und das Antwortschreiben dem Angebot beigefügt werden.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn weitere zu berücksichtigende Umständen zu dem Ergebnis führen, dass die Antragsgegnerin entgegen dem eindeutigen Wortlaut tatsächlich etwas anderes erklären wollte. Entscheidend ist, wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller Begleitumstände redlicherweise zu verstehen ist (Ellenberger in Palandt, BGB, § 133 Rn. 18 m.w.Nachw.). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist für eine vom Wortlaut abweichende Erklärung der Antragsgegnerin kein Raum.

Die Konjunktion „und“ durch ein „oder“ zu ersetzen macht keinen Sinn. Wenn der angebotene Notschlepper zwar die Bundesflagge führt, nicht aber in ein Deutsches Schiffsregister eingetragen ist, ist eine unverbindliche Vorprüfung durch die C.3völlig überflüssig und ohne jeden Erkenntnisgewinn. Umgekehrt macht es aber Sinn, die Vorlage einer Vorprüfung durch die C.3zur verlangen, wenn keine der beiden Mindestanforderungen (Bundesflagge und Eintragung im Schiffsregister) bei Angebotsabgabe erfüllt sind, denn dann kann zumindest bezüglich der Bundesflagge prognostiziert werden, dass der Notschlepper zum Vertragsbeginn die Bundesflagge wird führen können.

Es sind auch keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Antragsgegnerin entgegen dem Wortlaut der Informationsbekanntmachung den Passus „und nicht im Deutschen Seeschiffsregister eingetragen ist“ gar nicht erklären wollte, er also überflüssig ist. Anders als die Antragstellerin meint, deuten die handschriftlichen Zusätze der Antragsgegnerin auf dem Bieterangaben-Verzeichnis (Formblatt 361) der Beigeladenen im Rahmen der formalen Angebotsprüfung nicht darauf hin, dass die Antragsgegnerin unabhängig von der Eintragung im Schiffsregister immer dann, wenn der Notschlepper zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe keine Bundesflagge führt, die Vorlage eines Schreibens der C.3verlangt hat. Die Ordnungszahl 2.4 verhält sich über die „Nationalität“. Dort hat die Beigeladene angegeben „Z./X. Y.“. Dahinter befindet sich ein Haken. Dies bringt zum Ausdruck, dass aus Sicht des Prüfenden weitere Anforderungen insbesondere die Vorlage eines Antwortschreibens der C.3nicht für erforderlich gehalten werden, obwohl der Schlepper nicht die deutsche Flagge führt. Die Begründung hierfür erschließt sich aus den Angaben zur nachfolgenden Ordnungszahl 2.6. Die Ordnungszahl 2.6 verhält sich zu den Angaben des Bieters zu dem Register im Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Die Beigeladene hat angegeben: „Deutsches Schiffsregister/Ausflaggungsgenehmigung“. Hinter dieser Angabe befindet sich ebenfalls ein Haken und der handschriftliche Zusatz „Nachweis liegt vor“. Hierbei handelt es sich offenkundig um die von der Beigeladenen vorgelegte Genehmigung des C.4 aus dem Jahr 2018, aus der sich nicht nur ergibt, dass der Schlepper vorübergehend anstelle der Bundesflagge die Flagge eines anderen Staates führt, sondern auch und vor allem, dass das Schiff beim Amtsgericht - Seeschiffsregister - in I.1 (Registergericht) eingetragen ist. Wieso bei dieser Sachlage die genannten handschriftlichen Zusätze der Antragsgegnerin für das von der Antragstellerin befürwortete Verständnis sprechen sollen, erschließt sich dem Senat nicht, vielmehr fügt es sich ohne weiteres in das am Wortlaut orientierte Verständnis ein.

Dem erstmals in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022 gestellten Beweisantrag (Nr. 1), über die „Tatsache, dass ein durchschnittlicher Bieter aus dem Verkehrskreis der Antragstellerin und der Beigeladenen die oben zitierte Informationsbekanntmachung vom 1. Oktober 2020 nur so verstehen konnte, dass eine Vorprüfung durch die C.3durchzuführen ist, wenn das angebotene Schiff im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die Bundesflagge führt“, Beweis durch Vernehmung von Herrn U. als sachverständigen Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, war nicht nachzugehen. Dies allein schon deshalb, weil die Auslegung eines - so wie hier - feststehenden Erklärungstatbestands rechtliche Würdigung und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist (Ellenberger in Grüneberg, 81. Auflage, § 133 Rn. 29 mwNachw.). Sollte die Antragstellerin das Bestehen einer dem Beweis zugänglichen Verkehrssitte behaupten wollen, so wäre dem Beweisantrag ebenfalls nicht nachzugehen. Die Antragstellerin hätte in diesem Fall gegen ihre aus § 167 Abs. 2 S. 1 GWB folgende Mitwirkungspflicht verstoßen, da ihr Vorbringen erstmals in der Beschwerdeinstanz in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgt und unter Beweis gestellt worden ist. Eine Aufklärungspflicht des Senats wird in einem solchen Fall nicht ausgelöst (OLG Frankfurt, Beschluss v. 26. März 2004, 11 Verg 2/04, juris Rn. 65; Frister in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 167 Rn. 15 f.), zumal der im Beschwerdeverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (§ 70 Abs. 1, 175 Abs. 2 GWB) keine erstmalige Aufklärung des Sachverhalts sondern allenfalls ergänzende Ermittlungen zur Schließung etwaiger Lücken veranlasst. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022 ausgeführt hat, der Beweisantritt befinde sich bereits in der Beschwerdeschrift vom 9. April 2021, ist dies nicht zutreffend. Zwar befindet sich auf Seite 21 des genannten Schriftsatzes ein Beweisantritt, jedoch ist die unter Beweis gestellte Tatsache dort eine andere. Im Übrigen wäre, da erstmalig in der Beschwerdeinstanz erfolgt, auch ein solcher Beweisantritt aus den oben genannten Gründen nicht zu berücksichtigen.

Mit ihrem Beweisantrag Nr. 2 hat die Antragstellerin beantragt, über die „Tatsache, dass das für das streitgegenständliche Ausschreibungsverfahren mit der C:3 abgestimmte Prüfverfahren dem Zweck diente zu prüfen, ob ein angebotenes Schiff, das nicht die Bundesflagge führt, technisch geeignet ist, die Voraussetzungen nach deutschen Recht zu erfüllen, um eine Betriebserlaubnis der C. 3 zu erhalten“ Beweis durch Einholung einer amtlichen Auskunft der C.3 und Vernehmung von Herrn D.1 als sachverständigen Zeugen, zu erheben. Auch diesem Beweisantritt war nicht nachzugehen. Dies allein schon deshalb, weil die Auslegung eines feststehenden Erklärungstatbestands - hier der relevante Inhalt der Informationsbekanntmachung vom 1. Oktober 2020 - rechtliche Würdigung und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist (Ellenberger in Grüneberg, 81. Auflage, § 133 Rn. 29 mwNachw). Soweit die Antragstellerin den mit der Einholung eines Vorprüfzeugnisses der C.3verfolgten Zweck und damit den Willen der Antragsgegnerin unter Beweis stellen möchte, handelt es sich zwar um eine dem Beweis zugängliche Tatsache. Indes kommt auch insoweit eine Aufklärung des Sachverhalts nicht in Betracht, da die Antragstellerin gegen ihre aus § 167 Abs. 2 S. 1 GWB folgende Mitwirkungspflicht verstoßen hat. Ihr Vorbringen ist erstmals in der Beschwerdeinstanz in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgt und unter Beweis gestellt worden. Eine Aufklärungspflicht des Senats wird in einem solchen Fall - wie bereits zuvor ausgeführt - nicht ausgelöst.

War die Beigeladene aber schon nicht zur Vorlage des in Rede stehenden Antwortschreibens der C.3verpflichtet, kommt es auf die Frage einer Nachforderung gemäß § 56 VgV nicht an.

bb.

Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht deshalb von der Wertung auszuschließen, weil ihm kein verbindliches Besatzungszeugnis gemäß Ziff. 3.2 Abs. 2 S. 1 Leistungsbeschreibung beigefügt war.

Bei dem geforderten verbindlichen Besatzungszeugnis handelt es sich um ein solches nach § 8 SchBesV. Für ein anderes Verständnis ist aus objektiver Sicht des relevanten und mit derartigen Ausschreibungen vertrauten Bieterkreis es kein Raum. In Ziff. 3.2 Abs. 2 S. 1 Leistungsbeschreibung ist ebenso wie in § 8 SchBesV, wo die Voraussetzungen für die Erteilung eines Besatzungszeugnis durch die C.3geregelt sind, wortlautidentisch von einem „Besatzungszeugnisses“ die Rede. Aus § 1 SchBesV folgt, dass die Verordnung aber nur für Schiffe gilt, die die deutsche Flagge führen. Da der zur Charterung angebotene Schlepper zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die deutsche Flagge noch nicht führen muss, kann und muss in einem solchen Fall ein Schiffsbesatzungszeugnis mit Angebotsabgabe nicht vorgelegt werden. Dass- so wie die Antragstellerin geltend macht - stattdessen dem Angebot eine verbindliche Angabe des Bieters über die für die Durchführung des Auftrags vorgesehene Schiffsbesatzung beizufügen ist, damit die Antragsgegnerin abschätzen kann, ob die C.3dem Bieter auch ein für den Betrieb des Schleppers notweniges Schiffsbesatzungszeugnis nach § 8 SchBesV erteilen wird, findet in den Vergabeunterlagen keinerlei Stütze. Dies gilt umso mehr, als in Ziff. 3.2 Abs. 2 Satz 2 der Leistungsbeschreibung neben dem Besatzungszeugnis auch Angaben über die Mindestbesatzung mit Funktion und Qualifikation in dem Bieterangabenverzeichnis verbindlich anzugeben sind. Diese Angaben sind also zusätzlich zu dem Besatzungszeugnis, also in jedem Fall zu machen, wobei weder ersichtlich noch von der Antragstellerin dargetan ist, wo der Unterschied zu den von der Antragstellerin geforderten Angaben bei noch nicht erteiltem Besatzungszeugnis liegen soll.

Dem erstmals in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022 gestellten Beweisantrag (Nr. 3) über die „Tatsache, dass ein durchschnittlicher Bieter aus dem Verkehrskreis der Antragstellerin und der Beigeladenen die Mindestanforderungen zur Beibringung eines verbindlichen Besatzungszeugnisses aus Ziffer 3.2 der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin vom 4.9.2020 (Bl. 000017 der Vergabekammerakte, Ordner „Band1“) nur so verstehen konnte, dass dieses unabhängig von einer Beflaggung eines angebotenen Schiffes mit der Bundesflagge dem Angebot beizufügen ist und nicht identisch mit einem Schiffsbesatzungszeugnis nach § 4 (richtig wohl § 8, Anm. des Senats) Schiffsbesetzungsverordnung ist“ durch Vernehmung Herrn U. als sachverständigen Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens, war nicht nachzugehen. Dies allein schon deshalb, weil die Auslegung eines - so wie hier - feststehenden Erklärungstatbestands rechtliche Würdigung und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist (Ellenberger in Grüneberg, 81. Auflage, § 133 Rn. 29 mwNachw.). Sollte die Antragstellerin das Bestehen einer dem Beweis zugänglichen Verkehrssitte behaupten wollen, so wäre dem Beweisantrag ebenfalls nicht nachzugehen. Die Antragstellerin hätte in diesem Fall gegen ihre aus § 167 Abs. 2 S. 1 GWB folgende Mitwirkungspflicht verstoßen, da ihr Vorbringen erstmals in der Beschwerdeinstanz in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgt und unter Beweis gestellt worden ist. Eine Aufklärungspflicht des Senats wird in einem solchen Fall nicht ausgelöst (OLG Frankfurt, Beschluss v. 26. März 2004, 11 Verg 2/04, juris Rn. 65; Frister in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 167 Rn. 15 f.), zumal der im Beschwerdeverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (§ 70 Abs. 1, 175 Abs. 2 GWB) keine erstmalige Aufklärung des Sachverhalts sondern allenfalls ergänzende Ermittlungen zur Schließung etwaiger Lücken veranlasst. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022 ausgeführt hat, der Beweisantritt befinde sich bereits in der Beschwerdeschrift vom 9. April 2021, ist dies nicht zutreffend. Zwar befindet sich auf Seite 21 des genannten Schriftsatzes ein Beweisantritt, jedoch ist die unter Beweis gestellte Tatsache dort eine andere. Im Übrigen wäre, da erstmalig in der Beschwerdeinstanz erfolgt, auch ein solcher Beweisantritt aus den oben genannten Gründen nicht zu berücksichtigen.

c.

Die Antragsgegnerin hat nicht gegen § 60 Abs. 1 und Abs. 3 VgV verstoßen.

aa.

Die Antragsgegnerin ist ihrer aus § 60 Abs. 1 VgV folgenden Aufklärungspflicht nachgekommen.

Nach dieser Vorschrift ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vom Bieter Aufklärung zu verlangen, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Der Preis oder die Kosten eines Angebots erscheinen im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung dann ungewöhnlich niedrig, wenn sie erheblich unterhalb der eingegangenen Konkurrenzangebote, einer qualifizierten Kostenschätzung oder Erfahrungswerten des Auftraggebers mit wettbewerblicher Preisbildung aus anderen Ausschreibungen liegen (Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 60 VgV Rn. 3). Der öffentliche Auftraggeber ist jedenfalls dann verpflichtet, in die Prüfung der Preisbildung einzutreten, wenn der Abstand zwischen dem Angebot des bestplatzierten und dem Angebot des zweitplatzierten Bieters mehr als 20 % beträgt (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 12). Das ist im Verhältnis der Angebote der Beigeladenen und der Zweitplatzierten der Fall.

Die Antragsgegnerin ist im laufenden Nachprüfungsverfahren ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen.

Sie hat die Beigeladene mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 aufgefordert, bis zum 4. Januar 2021 die Angebotskalkulation und weitere kalkulationsrelevante Unterlagen vorzulegen. Die Beigeladene ist dieser Aufforderung fristgemäß mit Schreiben vom 4. Januar 2021 nachgekommen. Diesem Schreiben sind 6 Anlagen beigefügt, die eine dezidierte Aufschlüsselung der jährlichen Schiffskosten enthalten, aus denen die tägliche Charterrate abzuleiten ist. Die jährlichen Schiffskosten setzen sich wiederum aus den Investitionskosten, den Kosten für Betrieb und Unterhalt sowie den Personalkosten zusammen.

bb.

Es liegt auch kein Verstoß gegen § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV vor, wonach ein Zuschlag auf ein Angebot vom öffentlichen Auftraggeber abgelehnt werden darf, wenn die geringe Höhe eines angebotenen Preises von ihm nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden kann. Der Antragsgegner durfte den Angebotspreis der Beigeladenen hier als zufriedenstellend aufgeklärt ansehen. Die Antragsgegnerin hat ihre Preisprüfung in einem fünfseitigen Vermerk vom 13. Januar 2021 (VK-Akte Bl. 001280-001283). dokumentiert und ist zu folgendem Ergebnis gelangt:

„Die Preisbildung wird von den unterschiedlichen Kriterien stark beeinflusst, daher ist eine breite Angebotsspanne möglich. Die aufgestellte Urkalkulation, welche die Grundlage des vorliegenden Angebots darstellt, enthält alle relevanten Positionen, ist damit in sich schlüssig und entspricht den für Schiffsbetriebskosten üblichen Werten. Insbesondere die Personalkosten die deutlich über (30 %) der Schiffskosten ausmachen sind ordnungsgemäß berücksichtigt. Die Annahme der Vergabestelle, dass kein Unterkostenangebot vorliegt und der Preis der Unterweser Reederei damit insgesamt angemessen und leistungsgerecht ist, konnte mit Hilfe der Urkalkulation bestätigt werden.“

Dieses Ergebnis ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die Preisprüfung weist keine zu beanstandenden Lücken oder Ungereimtheiten auf. Es hält sich innerhalb des durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums. Es lässt insbesondere Fehler bei der Sachverhaltsermittlung und -feststellung nicht erkennen.

d.

Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV von der Wertung auszuschließen. Nach dieser Vorschrift sind Änderungen an einem Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässig, weil dann ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot (§ 15 Abs. 5 S. 2 VgV) vorliegt.

Das Angebot der Beigeladenen ist nach Angebotsabgabe nicht dahingehend geändert worden, dass anstelle der Beigeladenen nunmehr die C. den verfahrensgegenständlichen Auftrag durchführen soll. Zwar stellt die Auswechslung eines Bieters eine vergaberechtwidrige nachträglich Änderung des Angebots dar (EuGH, Urt. v. 11.07.2019, C-697/17 juris Rn. 36; EuGH, Urt. v. 24.05.2016, C-396/14 Rn. 41; Senat, Beschluss v. 18.10.2006, Verg 30/06 Rn. 1). Ein solcher von der Antragstellerin behaupteter Bieterwechsel kann indes nicht festgestellt werden. Zwar hat die C.1 ihren Kunden in einem vorformulierten Schreiben unter dem 17. Dezember 2020 (Anl. Ast. 11) mitgeteilt, dass ihre deutschen Schleppunternehmen, zu denen auch die Beigeladene gehört, in die C.2 integriert worden sind und ab dem 1. Januar 2021 unter der neuen juristischen Person C. geführt werden. Aus diesem für Kunden mit Blick auf künftige operative Tätigkeiten formulierten Schreiben kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Beigeladene nicht mehr Bieterin der am 14. Oktober 2020 angebotenen Schleppdienstleistungen ist, sondern die C.. Die Beigeladene ist entgegen den Formulierungen in dem Schreiben der C.1 vom 17. Dezember 2020 nach wie vor existent, wie der vorgelegte Handelsregisterauszug 25. Januar 2021 (AG Bremen HRB …) belegt. Auch die Antragstellerin behauptet nichts anderes. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene ihre operative Geschäftstätigkeit zum 01.01.2021 beendet hat und sich der C. für die Durchführung des Auftrags bedienen will, liegen nicht vor.

e.

Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen, weil sie in ihrem Angebot keinen Unterauftragnehmer benannt hat.

Nach Ziff. 7 der Teilnahmebedingungen für die Vergabe von Leistungen (EU) (Stand 042016) - diese sind Bestandteil der Vergabeunterlagen - muss der Bieter, wenn er Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen lassen möchte, die hierfür vorgesehenen Leistungen/Kapazitäten in seinem Angebot benennen. Allerdings kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beigeladene die Absicht hat, sich bei Erfüllung des Auftrags eines Unterauftragnehmers zu bedienen. Die Antragstellerin trägt insoweit vor, die Beigeladene betreue den im Eigentum der B.1 stehenden Schlepper „B.“ offenbar nur als Schiffsmanager und habe damit nicht die Eigenschaft als Reeder des Schiffes. Wenn sie den Schlepper bei dem Schiffseigner einchartern würde, wäre dies ein Unterauftrag, weil die Verantwortung für den Schiffsbetrieb in einer solchen Gestaltung bei dem Schiffseigner liegen würde.

Zunächst sind keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Beigeladene gegenüber der Antragsgegnerin lediglich als Schiffsmanager und nicht als Schiffsreeder auftritt, der für die Ausrüstung, Bemannung, Unterhaltung und den Einsatz des Schiffes verantwortlich ist. Die Beigeladene hat unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 17.12.2020 vorgetragen, dass sie gegenüber der Antragsgegnerin als Vercharterer auftritt und ihr sämtliche Rechte und Pflichten für den wirtschaftlichen Einsatz/Betrieb des Schiffes alleine zustehen (GA Bl. 90). Gegenteilige Anhaltspunkte sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Hat die Beigeladene den Schlepper somit beim Schiffseigner gechartert, ist die A.1 gleichwohl nicht Nachunternehmerin der Beigeladenen.

Als Unterauftragnehmer (Art. 25 Richtlinie 2004/18/EG; Art. 71 Richtlinie 2014/24/EU) wird ein Dritter bezeichnet, der in einem direkten vertraglichen Verhältnis zum Auftragnehmer steht und für diesen Teile der zu vergebenden Leistung erbringt, ohne dabei selbst in einem unmittelbaren vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber zu stehen (Plauth in Müller-Wrede, VgV, § 36 Rn. 16 mwNachw.). Abzugrenzen ist dies von bloßen Hilfeleistungen Dritter, die keine Unterauftragnehmerleistungen sind. Bei ihnen handelt es sich nicht um selbständige Teilleistungen, zu deren Erbringung der Auftragnehmer aus dem Vertrag gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet wäre. Zulieferer sind aus diesem Grund regelmäßig keine Unterauftragnehmer (Senat, Beschluss v. 25. Juni 2014, Verg 38/13, juris Rn. 28). Ein Dritter ist daher kein Unterauftragnehmer, wenn er dem Bieter nur die nötigen Mittel, wie Baumaterial, Geräte oder auch Personal zur Verfügung stellt bzw. Hilfsleistungen erbringt, damit der Bieter die Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb und in eigener Verantwortung bewirken kann (Senat, Beschluss v. 27.10.2021, Verg 4/21 m.w.Nachw.; Püstow in Ziekow/Völlink, VgV § 36 Rn. 5 f.).

Ausgehend von diesen Voraussetzungen handelt es sich bei der Überlassung des Schleppers „B.“ von der B.1 an die Beigeladene nicht um ein Nachunternehmerverhältnis. Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags ist die Bereitstellung von Schleppkapazitäten in der P. (Einsatzgebiet … …), um die von havarierten Schiffen ausgehenden Gefahren abzuwehren. Erforderlich hierfür ist das Bereitstellen eines Schleppers mit Besatzung und entsprechender Ausrüstung, so dass die erforderlichen Schleppleistungen im Vertragszeitraum durchgeführt werden können. Das bloße Bereitstellen des Schiffes ohne Besatzung kann dabei nicht als selbständige Erledigung eines Teil des Auftrags „Durchführung von Schleppleistungen mit einem einsatzbereiten und bemannten Schlepper“ angesehen werden, sondern ist als bloße unselbständige Unterstützungsleistung, vergleichbar der Vermietung notwendiger Geräte zur Erfüllung des Auftrags, zu qualifizieren.

f.

Es bestehen schließlich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene im Falle der Zuschlagserteilung den Auftrag nicht wird erfüllen können und hierdurch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) begründet wird.

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 - juris, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116). Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, Verg 20/19, juris Rn 70; Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 - juris, Rn. 51; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 - juris, Rn. 82 bei der Entscheidung über die Eignung). In diesen Fällen muss aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01 - juris, Rn. 50 Wienstrom für die Erfüllung von Zuschlagskriterien; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Auflage 2015, 157 f.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147 ff.; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 115).

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Antragsgegnerin vorliegend überhaupt verpflichtet war, das Angebot der Beigeladenen daraufhin zu überprüfen, ob sie im Fall der Zuschlagserteilung den Vertrag wird erfüllen können. Jedenfalls begründet die Tatsache, dass die Beigeladene die Ausflaggung des angebotenen Schleppers „B.“ erneut bis zum 2. Juli 2022 verlängert, keine erheblichen Zweifel daran, dass das Schiff zum Vertragsbeginn die Bundesflagge führen wird. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben mit Schriftsatz vom 14. Januar 2022 bzw. 13. Januar 2022 jeweils vorgetragen, dass der Widerruf der Ausflaggungsgenehmigung jederzeit kurzfristig beantragt und binnen maximal 2-3 Wochen bewirkt werden kann, so dass der Schlepper sodann automatisch unter die deutsche Flagge zurückfällt. Diesem durch Vorlage einer E-Mail der C.3vom 13. Januar 2022 bestätigten Vorbringen ist die Antragstellerin nicht dezidiert entgegen getreten.

Erstmals in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022 trägt die Antragstellerin vor, „dass das durch die Beigeladene angebotene Schiff „C.“ nicht die technischen Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung vom 4.9.2020 (Bl. 000012 ff. der Vergabekammerakte, Ordner „Band 1“) erfüllt und die für die Erfüllung der technischen Voraussetzungen erforderlichen Umbauarbeiten am Schiff „C.“ mehrere Monate in Anspruch nehmen würden“. Dieses Vorbringen hat sie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt (Beweisantrag Nr. 4). Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind diesem Vorbringen entgegen getreten und haben hierzu ausgeführt, dass selbstverständlich eine sog. Rüstzeit erforderlich ist, um das Schiff in Einsatzbereitschaft zu bringen, indes dies aber innerhalb kürzester Zeit möglich sein wird, zumal das Schiff „B.“ bereits jetzt die Schleppleistungen in Erfüllung der Interimsvergabe mit deutscher Besatzung erbringe.

Eine Sachverhaltsaufklärung kommt nicht in Betracht; dem Beweisantrag der Antragstellerin ist nicht nachzugehen. Die Antragstellerin hat gegen ihre aus § 167 Abs. 2 S. 1 GWB folgende Mitwirkungspflicht verstoßen, da ihr Vorbringen erstmals in der Beschwerdeinstanz in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgt und unter Beweis gestellt worden ist. Eine Aufklärungspflicht des Senats wird in einem solchen Fall nicht ausgelöst (OLG Frankfurt, Beschluss v. 26. März 2004, 11 Ver 2/04, juris Rn. 65; Frister in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 167 Rn. 15 f.),

Der Nachprüfungsantrag vom 28. Januar 2021, der nach dem Vortrag der Antragstellerin eine „beabsichtigte de-facto Vergabe in dem Verfahren 2020/115/014“ betrifft, ist unzulässig. Der beantragt Primärrechtsschutz kann nicht mehr erlangt werden.

Selbst wenn die Antragsgegnerin - so wie die Antragstellerin geltend macht (vgl. Seite 5 u. 14 der Beschwerdeschrift vom 9. April 2021 - in der Zeit zwischen dem 20. November 2020 und 21. Dezember 2020 eine neues Vergabeverfahren ohne vorherige Ausschreibung des Auftrags im Amtsblatt der europäischen Union mit dem Ziel eingeleitet haben sollte, die Beigeladene für den Zeitraum 21. Januar 2021 bis zum 1. Februar 2021 mit Schleppdienstleistungen in der P. zu beauftragen, so hat sich das hierauf gerichtete Nachprüfungsverfahren durch Zeitablauf zwischenzeitlich erledigt. Die Antragsgegnerin hat am 11. Februar 2021 ein wettbewerbliches Verfahren über eine Interimslösung bis zum Abschluss des zuerst eingeleiteten Vergabeverfahrens eingeleitet. Dieses Vergabeverfahren ist durch Zuschlagserteilung an die Beigeladene abgeschlossen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Dessen ungeachtet entbehrt der Vortrag der Klägerin, die Antragsgegnerin habe neben dem eu-weit bekannt gemachten Vergabeverfahren ein weiteres Vergabeverfahren „Charterung eines Notschleppers für den Einsatz in der P. ohne EU-Auftragsbekanntmachung eingeleitet, jeder Grundlage. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer (Beschluss vom 26. März 2021, Seite 22 f.) Bezug genommen.

Eine von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21. Januar 2022 beantragte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend § 156 ZPO kommt nicht in Betracht.

Eine Pflicht zur Wiedereröffnung entsprechend § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO besteht nicht. Die mündliche Verhandlung ist am 19. Januar 2022 ordnungsgemäß geschlossen worden. Der Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist nicht verletzt worden. Der Senat ist nicht verpflichtet, über die gestellten Beweisanträge vorab zu entscheiden. Vielmehr kann eine solche Entscheidung auch in der verfahrensabschließenden Entscheidung getroffen werden, wenn - wie hier - den Beweisangeboten nicht nachgegangen wird. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist auch nicht deshalb verletzt worden, weil - so der Vortrag der Antragstellerin - sie keine Gelegenheit erhalten habe zum Inhalt der mündlichen Verhandlung vorzutragen. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hatte Gelegenheit zur Stellungnahme und zwar zum Ende der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022. Die Vorsitzende des Senats hat die mündliche Verhandlung erst dann entsprechend § 136 Abs. 4 ZPO geschlossen, als sich auf Nachfrage des Gerichts keiner der Verfahrensbeteiligten mehr zur Sache äußern wollte. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat nicht um die Erteilung des Worts gebeten, um zur mündlichen Verhandlung Stellung nehmen zu können. Auch hat er hierauf gerichtet keine Schriftsatzfrist beantragt.

Der in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022 erneut gestellte Antrag, die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 S. 1 GWB vorzulegen, ist zurückzuweisen. Eine Vorlagepflicht besteht nicht.

Eine Vorlagepflicht besteht nur dann, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz unvereinbar ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, weil von tragenden Sätzen anderer Oberlandesgerichte nicht abgewichen wird. Dies gilt in Bezug auf die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs wegen unzureichend gewährter Akteneinsicht, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 19. Januar 2022, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ausgeführt hat. In Bezug auf die mit Schriftsatz vom 21. September 2021 und in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2022 zur Begründung des Antrags nach § 179 Abs. 2 S. 1 GWB erhobene Besetzungsrüge ist weder ersichtlich noch dargetan, von welchem entscheidungserheblichen Rechtssatz eines anderen Oberlandesgerichts oder Bundesgerichtshofs der erkennende Senat die Absicht hat abzuweichen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels, wobei es der Billigkeit entspricht, ihr auch die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Ausgangspunkt der Wertberechnung war der Bruttoangebotspreis der Antragstellerin, wobei die zweimalige Verlängerungsoption für jeweils 6 Monate mit einem Abschlag von 50 % berücksichtigt worden ist.