LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.07.2011 – L 4 P 44/10 B ER

Die Antragsgegner wenden sich mit der Beschwerde gegen die

einstweilige Anordnung des Sozialgerichts Halle, mit der ihnen bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die

Veröffentlichung der Ergebnisse der Qualitätsprüfung

(Transparenzbericht) vom 7. Juli 2010 betreffend den von der

Antragstellerin betriebenen ambulanten Pflegedienst untersagt

wird.

Die Antragstellerin ist Mitglied des Landesverbandes

Hauskrankenpflege Sachsen-Anhalt e.V. und betreibt einen nach § 72

Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung

– (SGB XI) durch Versorgungsvertrag vom 9. April 2008

zugelassenen ambulanten häuslichen Krankenpflegedienst mit ca. 87

(Stand im Juli 2010) zu versorgenden Personen, in dem die

Antragsgegner am 7. Juli 2010 durch den Medizinischen Dienst der

Krankenversicherung Sachsen-Anhalt (MDK) eine Qualitätsprüfung nach

den §§ 114 ff SGB XI durchführen ließen. Es handelte sich um eine

Wiederholungsprüfung im Auftrag des Antragsgegners zu 1, nachdem

die letzte Prüfung am 2. November 2009 als Anlassprüfung

durchgeführt worden war. Von den zum Prüfungszeitpunkt versorgten

87 Personen waren 36 Leistungsempfänger nach dem SGB XI und dem SGB

V, 45 ausschließlich nach dem SGB V und zwei ausschließlich nach

dem SGB XI. Für weitere vier Personen waren Anträge nach dem SGB XI

gestellt, aber noch nicht beschieden worden.

Im Prüfbericht wird angegeben, es seien im Rahmen der

Überprüfung der Ergebnisqualität fünf als P1 bis P5 bezeichnete

Pflegebedürftige mit den Pflegestufen I bis III ausgewählt worden,

um ein Gespräch zur Zufriedenheit und eine Überprüfung des

Pflegezustandes durchzuführen. Fachlicher Gegenstand der

Überprüfung waren Behandlungspflege, Mobilität, Ernährung und

Flüssigkeitsversorgung, Ausscheidung, Umgang mit Demenz und

Körperpflege und sonstige Aspekte der Ergebnisqualität, wobei die

den einzelnen Pflegebereichen zugeordneten Prüfkriterien zum Teil

nicht auf alle geprüften Pflegebedürftigen zutrafen. So war u. a.

bei der Behandlungspflege zum sachgerechten Umgang mit der

Medikamentengabe entsprechend der ärztlichen Verordnung vermerkt,

dies treffe auf zwei Pflegebedürftige zu und in einem Fall nicht

zu. Die "Berücksichtigung des aktuellen Standes des Wissens

bei der Behandlung chronischer Wunden/des Dekubitus" treffe in

einem Fall nicht zu. Bei der Mobilität wurde festgestellt, die

"Erfassung des Dekubitusrisikos" treffe zweimal zu und

einmal nicht zu. Zur Ernährung und Flüssigkeitsversorgung war

vermerkt, es sei in keinem Fall eines der neun Prüfkriterien

erfüllt, während die jeweiligen Prüfpunkte als in einem oder zwei

Fällen als nicht erfüllt eingetragen waren. Lediglich bei der

Körperpflege und den sonstigen Aspekten der Ergebnisqualität trafen

alle vier Kriterien auf die fünf geprüften Pflegebedürftige zu. Von

den insgesamt 33 Einzelkriterien trafen 13 auf jeweils eine

geprüfte Person zu und waren als nicht erfüllt eingetragen. In den

Empfehlungen zur Beseitigung von Qualitätsdefiziten legte der MDK

zahlreiche Maßnahmen fest, die von der Antragstellerin unverzüglich

umzusetzen seien.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2010 übersandte der MDK der

Antragstellerin den Prüfbericht, die dazu unter dem 29. Juli 2010

Stellung nahm. Die festgestellten Mängel beträfen ausschließlich

solche in der Dokumentation, während die Pflege tatsächlich

ordnungsgemäß erfolge. Es sei nicht richtig, die pflegerischen

Leistungen mit mangelhaft zu bewerten, da der tatsächliche Zustand

der Patienten bei der MDK-Prüfung keine Rolle gespielt habe. Laut

Prüfbericht erhielten die Patienten nichts zu essen und zu trinken,

deren Wunden würden nicht versorgt und die Ausscheidung nicht

kontrolliert. Das sei widersprüchlich, zumal die Prüferinnen den

guten Zustand der Patienten gelobt hätten.

Mit E-Mail vom 14. Juli 2010 erhielt die Antragstellerin die

Möglichkeit, Einsicht in den vorläufigen Transparenzbericht zu

nehmen und innerhalb von 28 Tagen einen Kommentar von maximal 3.000

Zeichen zu dem Prüfungsergebnis abzugeben. Der vorläufige

Transparenzbericht enthält auf der ersten Seite unter der

Überschrift "Qualität des ambulanten Pflegedienstes Antje

Aschenbach" folgende Prüfergebnisse:

Pflegerische Leistungen: 5,0 (mangelhaft)

Ärztlich verordnete pflegerische Leistungen: 3,9

(ausreichend)

Dienstleistung und Organisation: 1,0 (sehr gut)

Rechnerisches Gesamtergebnis: 4,2 (ausreichend)

Befragung der Bewohner: 1,0 (sehr gut)

Dem Gesamtergebnis war der Landesdurchschnitt von 2,3 (gut)

gegenübergestellt. Ebenfalls auf der ersten Seite wurde die Zahl

der "Kunden" mit 87 angegeben und die Anzahl der in die

Prüfung einbezogenen pflegebedürftigen Menschen mit 6. Auf den

folgenden Seiten wurden die Einzelnoten in den vier

Qualitätsbereichen aufgeführt. Dabei war bei den 17 Kriterien des

Qualitätsbereichs 1 (Pflegerische Leistungen) 13 mal die Note

"5" angegeben, u. a. bei den Ziffern 2 ("Werden die

individuellen Wünsche zum Essen und Trinken [ ]

berücksichtigt?") und 6 ("Wurde die vereinbarte Leistung

zur Nahrungsaufnahme nachvollziehbar durchgeführt?").

Die Antragstellerin hat nach ihren Angaben die Antragsgegner

durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 12. August 2010

erfolglos aufgefordert, von der Veröffentlichung des

Transparenzberichtes abzusehen.

Am 17. August 2010 hat die Antragstellerin beim Sozialgericht

Halle den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Unterlassung der

Veröffentlichung des vorläufigen Transparenzberichtes beantragt.

Sinngemäß hat ihr Antrag gelautet, die Antragsgegner im Wege des

Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die

Veröffentlichung eines Transparenzberichtes über die

Qualitätsprüfung vom 7. 7. 2010 der von ihr betriebenen ambulanten

Pflegeeinrichtung vorläufig bis zu einer Entscheidung im

Hauptsacheverfahren zu unterlassen.

Sie hat eine fehlerhafte Notenbildung geltend gemacht und

gerügt, dass nur sechs statt neun Bewohner, was einer Quote von 10

v. H. entsprochen hätte, geprüft worden seien. Die

Transparenzvereinbarung sei in dem Wissen zustande gekommen, dass

es derzeit keine pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse

über valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der

pflegerischen Versorgung in Deutschland gibt. Dennoch beabsichtigen

die Antragsgegner die Veröffentlichung des Berichtes mit der

Gesamtnote "4,2, ausreichend" und der Einzelbewertung der

"Pflegerischen Leistungen" mit "5,0,

mangelhaft". Die Veröffentlichung dieser Noten führe

zweifellos zu einer erheblichen Schädigung des Ansehens des

Betriebes. Infolge dessen sei ein dramatischer Rückgang an

Pflege-Interessenten und schlimmstenfalls der wirtschaftliche Ruin

der Einrichtung zu befürchten.

Die Antragsgegner sind unter Hinweis auf den nach ihrer Ansicht

fehlenden Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund dem Antrag

entgegen getreten. Sie haben die Auffassung vertreten, ihren

gesetzlichen Auftrag erfüllt zu haben, der darauf hinaus laufe, die

von der Pflegeeinrichtung erbrachten Leistungen und deren Qualität

für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich,

übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in

anderer geeigneter Form kostenfrei zu veröffentlichen. Die

Bewertung sei nach der Systematik erfolgt, die vom

GKV-Spitzenverband der Pflegekassen, der Vereinigung der Träger der

Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene und weiterer Spitzenverbände

unter Beteiligung des MDK des GKV-Spitzenverbandes vereinbart

worden sei. Die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass

die im Transparenzbericht vorgenommene Bewertung nicht den

festgelegten Kriterien entspreche oder die Feststellungen der

Prüfer des MDK unzutreffend seien. Die von der Antragstellerin

geforderte Einbeziehung von mindestens neun Kunden sei nicht

erforderlich gewesen, da nach der maßgeblichen

Qualitätsprüfungsrichtlinie vom 11. Juni 2009 als Bezugsgröße für

die Auswahl im stationären Bereich die Anzahl der belegten

Heimplätze und im ambulanten Bereich die Anzahl der

Sachleistungsbezieher nach dem SGB XI festgelegt sei.

Mit Beschluss vom 13. Oktober 2010 hat das Sozialgericht (SG)

Halle die Antragsgegner verpflichtet, "die Veröffentlichung

eines Transparenzberichtes über die Qualitätsprüfung vom 07.07.2010

der von der Antragstellerin betriebenen ambulanten

Pflegeeinrichtung vorläufig bis zu einer Entscheidung im

Hauptsachverfahren zu unterlassen". Zur Begründung hat das SG

u. a. angegeben: Die Veröffentlichung des Transparenzberichtes

würde rechtswidrig in den eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb der Antragstellerin eingreifen. Auf der Grundlage

der Pflegetransparenzvereinbarung ambulant (PTVA) könnten den

Verbrauchern keine verlässlichen Informationen über

Pflegeleistungen und Pflegequalität gegeben werden. Es gebe keine

pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide

Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität, was sich bereits aus

dem Vorwort der PTVA ableiten lasse, in dem die Vereinbarung selbst

als lediglich vorläufig bezeichnet werde. Nach den Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts sei der Staat bei der Veröffentlichung

von tatsächlich unsicheren Tatsachen verpflichtet, auf diese

Unsicherheiten besonders hinzuweisen, um dem Bürger eine

eigenständige Entscheidung zu belassen. Das Bewertungssystem der

PTVA sei zudem ungeeignet. Die Skalenbewertung führe zu einer grob

entstellenden Notenvergabe. Insbesondere die Note 5,0 für den

Qualitätsbereich "Pflegerische Leistungen" zeige, zu

welchen für die Verbraucher kaum verständlichen Wertungen die

Anwendung der Regelungen der PTVA führen könne. Kaum ein

Verbraucher könne nachvollziehen, weshalb eine Einrichtung bei

einer mangelhaften Bewertung überhaupt noch pflegerische Leistungen

erbringen dürfe. Die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom 7. Juli

2010 hätten die Antragsgegner nicht veranlasst, Maßnahmen gegenüber

der Antragstellerin nach § 115 Abs. 2 SGB XI zu ergreifen. Dies

zeige, dass sie die bei der Qualitätsprüfung festgestellten Mängel

nicht für schwerwiegend halten. Auch ein Anordnungsgrund sei

gegeben, da dem Antragsteller erhebliche wirtschaftliche Nachteile

drohten.

Gegen den ihnen am 18. Oktober 2010 zugestellten Beschluss haben

die Antragsgegner rechtzeitig am 18. November 2010 Beschwerde

eingelegt und hinsichtlich des Anordnungsanspruchs auf die

bisherige Rechtsprechung des erkennenden Senats verwiesen, mit der

die Veröffentlichung von Transparenzberichten für rechtmäßig

erklärt worden sei. Soweit das SG die Berechnungen des MDK

bemängele, werde auf dessen Stellungnahme vom 1. September 2010

verwiesen. Es sei auch kein Anordnungsgrund ersichtlich, da die

Antragstellerin eine konkrete Existenzgefährdung weder behauptet

habe noch diese anzunehmen sei. Die Antragstellerin könne eine

Wiederholungsprüfung beantragen oder den Transparenzbericht durch

eine Kommentierung im Internet ergänzen. Es bestehe eindeutig ein

überwiegendes öffentliches Interesse an der alsbaldigen

Veröffentlichung des Transparentsberichtes.

Die Antragsgegner beantragen nach ihrem schriftlichen

Vorbringen,

den Beschluss des Sozialgerichts Halle vom 13. Oktober 2010

aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin auf Gewährung

einstweiligen Rechtsschutzes zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt nach ihrem schriftlichen

Vorbringen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den angegriffenen Beschluss für rechtmäßig und trägt

vor, der grundrechtliche Schutzbereich des Art. 12 GG sei

betroffen. Es sei zwar zuzugeben, dass Art. 12 GG nicht vor der

Verbreitung inhaltlich zutreffender und unter Beachtung des Gebots

der Sachlichkeit sowie mit angemessener Zurückhaltung formulierter

Informationen durch einen Träger der Staatsgewalt schützt. Hier

könne jedoch nicht hinreichend sicher davon ausgegangen werden,

dass mit dem umstrittenen Transparenzbericht solche inhaltlich

zutreffenden Informationen verbreitet werden sollen. Die

Beurteilungskriterien der PTVA seien nicht geeignet, die von den

Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität zu

beurteilen. Die Systematik der Bewertung sei verfehlt und die

Ermittlung der Pflegenoten für den Leser nicht nachvollziehbar. Die

Transparenzberichte täuschten die Verbraucher, wie das SG Münster

mit Urteil vom 20. August 2010 (S 6 P 111/10) zutreffend

entschieden habe.

Die Verwaltungsakte der Antragsgegner hat vorgelegen und ist

Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Wegen der weiteren

Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvortrages der Beteiligten

wird auf den Inhalt dieser Akte und der Gerichtsakten beider

Rechtszüge Bezug genommen.

Die nach §§ 172 Abs. 1 und 3 Ziff. 1, 173 Sozialgerichtsgesetz

(SGG) zulässige sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde

ist unbegründet. Die vom Sozialgericht Halle erlassene einstweilige

Anordnung zur Unterlassung der Veröffentlichung bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ist im

vorliegenden Fall rechtmäßig, weil die Voraussetzungen für eine

solche einstweilige Anordnung gegeben sind.

Da weder in der Ankündigung der Veröffentlichung eines

Transparenzberichtes noch in dem Transparenzbericht oder der

Veröffentlichung selbst ein Verwaltungsakt liegt, kann vorläufiger

Rechtsschutz zur Abwehr drohenden Verwaltungshandelns nur über den

Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG

erreicht werden. Sowohl dem Transparenzbericht selbst als auch

seiner Veröffentlichung und der Ankündigung dieses Vorhabens fehlt

es für eine Qualifizierung als Verwaltungsakt an einer

verbindlichen Regelung der Rechtslage gegenüber der Antragstellerin

(vgl. § 31 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch –

Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X). Hierdurch

werden keine Rechte oder Pflichten begründet. Die Pflicht zum

Handeln nach bestimmten Vorgaben ergibt sich für den Träger der

Pflegeeinrichtung nur aus einem Maßnahmebescheid nach § 115 Abs. 2

SGB XI. Die Pflicht der Pflegeeinrichtung, die Veröffentlichung zu

dulden, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, nicht aus der

Ankündigung der Veröffentlichung oder dieser selbst (vgl.

Senatsbeschluss vom 14. 6. 2010, L 4 P 3/10 B ER; so im Ergebnis

auch Sächsisches LSG, Beschluss v. 24. Februar 2010 – L 1 P

1/10 B ER, RdNr. 19, 20; Bayrisches LSG, Beschluss v. 30. März 2010

– L 2 P 7/10 B ER, RdNr. 35, jeweils zitiert nach juris).

Die Voraussetzungen einer Sicherungsanordnung nach § 86b Abs. 2

Satz 1 SGG liegen hier auch vor. Die Antragstellerin beruft sich

mit Recht sowohl auf einen Anordnungsanspruch als auch auf einen

Anordnungsgrund.

Nach § 86b Abs.2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf

Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den

Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine

Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines

Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert

werden könnte. Die sogenannte Sicherungsanordnung dient der

Bewahrung des Status quo. Die Veränderung eines bestehenden

Zustandes soll wenigstens vorläufig verhindert werden, indem der

Antragsgegner zur Unterlassung der Veränderung verpflichtet

wird.

Eine Sicherungsanordnung kann nur ergehen, wenn ein

Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind

(§ 86b Abs. 2 Satz 4 i. V. mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung

(ZPO)). Der Anordnungsanspruch bezieht sich auf das materielle

Recht des Antragstellers, für das vorläufiger Rechtsschutz

beantragt wird. Der Anordnungsgrund liegt bei der

Sicherungsanordnung in der Gefahr einer Rechtsvereitelung oder

Erschwerung der Rechtsverwirklichung durch eine Veränderung des

bestehenden Zustandes. Wenn die Klage in der Hauptsache

offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, ist ein Recht, das

geschützt werden muss, nicht vorhanden, so dass der Antrag auf

einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen ist. Ist die Klage

offensichtlich zulässig und begründet, vermindern sich die

Anforderungen an den Anordnungsgrund. Bestehen unterschiedliche

Auffassungen zu der maßgebenden, höchstrichterlich nicht geklärten

Rechtsfrage, für die jeweils gute Gründe sprechen, so ist die Klage

in der Regel nicht offensichtlich begründet (vgl. hierzu Keller in

Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 86b RdNr. 29

m. w. N.). Bei offenem Ausgang ist eine umfassende

Interessenabwägung erforderlich. Abzuwägen sind die Folgen, die

eintreten würden, wenn die begehrte Anordnung nicht erginge, der

Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren aber obsiegen würde,

gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die Anordnung

erlassen würde, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren

indes keinen Erfolg hätte. Bei der Interessenabwägung ist

insbesondere eine drohende Verletzung von Grundrechten und deren

Intensität zu berücksichtigen, aber auch sonstige Kriterien wie

beispielsweise die wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. zum Ganzen

Keller in Meyer-Ladewig a.a.O., § 86b RdNr. 29a). Daher stehen

Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht beziehungslos

nebeneinander, sondern bilden auf Grund ihres funktionalen

Zusammenhangs ein bewegliches System. Je schwerer die Belastungen

des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung des begehrten

Rechtsschutzes verbunden sind, umso weniger darf das Interesse an

einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten

Rechtsposition zurückgestellt werden. Die Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verlangt jedenfalls

vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare,

anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren

nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht

mehr in der Lage wäre (BVerfG, Beschluss v. 25. Oktober 1999

– 2 BvR 745/88 – BVerfGE 79, 69, 74; Urt. v. 14. Mai

1996 – 2 BvR 1516/93 – BVerfGE 94, 166, 216; sowie

BVerfG, Kammerbeschl. v. 25. Februar 2009 – 1 BvR 120/09

– NZS 2009, 674, 675).

Die für die Frage der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten

Veröffentlichung zu klärende Rechtsfrage der Verfassungsmäßigkeit

von § 115 Abs. 1a SGB XI und der Rechtmäßigkeit der PTVA ist höchst

richterlich nicht geklärt, sodass eine Klage in der Hauptsache

jedenfalls nicht offensichtlich begründet wäre. Nach Auffassung des

Senats steht aber die Regelung des § 115 Abs. 1a Satz 6 SGB XI in

Verbindung mit der PTVA grundsätzlich mit höherrangigem Recht in

Einklang (nachfolgend unter a), es ist aber § 2 Satz 2 der PTVA im

Wege der verfassungskonformen Auslegung dahin zu korrigieren, dass

nicht mindestens fünf, sondern mindestens zehn pflegebedürftige

Menschen in die Prüfung einbezogen werden (nachfolgend unter b).

Der Senat sieht daher im Hauptsacheverfahren überwiegende

Erfolgsaussichten und hält es unter Berücksichtigung einer

umfassenden Interessenabwägung für die Antragsgegner für zumutbar,

vor einer Veröffentlichung des Transparenzberichtes die

Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (nachfolgend unter

c).

a) Nach § 115 Abs. 1a SGB XI stellen die Verbände der

Pflegekassen sicher, dass die von Pflegeeinrichtungen erbrachten

Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der

Ergebnis- und Lebensqualität, für die Pflegebedürftigen und ihre

Angehörigen verständlich, übersichtlich und vergleichbar sowohl im

Internet als auch in anderer geeigneter Form kostenfrei

veröffentlicht werden. Hierbei sind nach Satz 2 dieser Vorschrift

die Ergebnisse der Qualitätsprüfungen des MDK sowie gleichwertige

Prüfergebnisse nach § 114 Abs. 3 und 4 zugrunde zu legen; sie

können durch in anderen Prüfverfahren gewonnene Informationen, die

die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren

Qualität darstellen, ergänzt werden. Während in den Sätzen 3 bis 5

das Gesetz selbst noch einige Vorgaben zur Veröffentlichung macht,

sind nach Satz 6 der Vorschrift die Kriterien der Veröffentlichung

einschließlich der Bewertungssystematik durch den Spitzenverband

Bund der Pflegekassen, die Vereinigung der Träger der

Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, die Bundesarbeitsgemeinschaft

der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und die Bundesvereinigung

der kommunalen Spitzenverbände bis zum 30. September 2008 unter

Beteiligung des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund

der Krankenkassen zu vereinbaren.

aa) § 115 Abs. 1a Satz 6 SGB XI enthält keine verfassungswidrige

Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen (wie hier Sächsisches LSG,

Beschl. v. 24. Februar 2010, a.a.O., RdNr. 31 ff; LSG-NRW, Beschl.

v. 10. Mai 2010 – L 10 P 10/10 B ER, RdNr. 27 ff. sowie

Bayrisches LSG, Beschl. v. 30. März 2010, a.a.O., Rd-Nr. 36,

jeweils zitiert nach juris). Wie das Sächsische Landessozialgericht

zutreffend ausgeführt hat, wird an den Regelungen der Sätze 6 bis 9

des § 115 Abs. 1a SGB XI deutlich, dass der Gesetzgeber den Weg des

Normenvertrages gewählt hat. Die zu vereinbarenden Kriterien der

Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik regeln

nicht nur Rechte und Pflichten der Vertragsparteien, sondern

entfalten normative Wirkung insbesondere für die an der

Veröffentlichung beteiligten Landesverbände der Pflegekassen und

für die von der Veröffentlichung betroffenen Träger von

Pflegeeinrichtungen. Auch wenn Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG

ausdrücklich nur die Bundesregierung, die Bundesminister oder die

Landesregierungen zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt,

sind solche Normsetzungsverträge grundsätzlich mit der Verfassung

vereinbar (vgl. BSG, Urt. v. 15. Mai 2002 – B 6 KA 33/01 R,

SozR3-2500 § 87 Nr. 34 S. 191; BSG, Urt. v. 9. Dezember 2004, SozR

4-2500 § 72 Nr. 2, RdNr. 64 ff. – B 6 KA 44/04 R, jeweils

zitiert nach juris), denn das Grundgesetz enthält keinen Numerus

Clausus von Normsetzungsformen. Das Bundesverfassungsgericht hat

die Rechtsetzung im Rahmen der funktionellen Selbstverwaltung stets

anerkannt (BVerfG, Beschl. v. 5. Dezember 2002 – 2 BvL 5/98,

2 BvL 6/98 – BVerfGE 107, 59, 91), und auch nach der

Kommentarliteratur kann der Gesetzgeber einer Körperschaft des

öffentlichen Rechts zusätzliche Ermächtigungen zur Regelung

bestimmter Angelegenheiten erteilen, ohne dass sich die

Ermächtigung nach Artikel 80 Abs. 1 GG richtet (vgl. Maunz in

Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Stand Oktober 1996, Art. 80

Rd-Nr. 51).

bb) Durch die gesetzliche Ermächtigung zur Vereinbarung der

Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der

Bewertungssystematik durch die Vertragsparteien nach § 115 Abs. 1a

Satz 6 SGB XI wird auch weder gegen den in Art. 80 Abs. 1 GG

liegenden Parlamentsvorbehalt, noch gegen den

Bestimmtheitsgrundsatz des Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG

verstoßen.

Nach dem Parlamentsvorbehalt muss staatliches Handeln in

grundlegenden Bereichen durch Parlamentsgesetz legitimiert sein. In

grundlegenden normativen Bereichen ist der Gesetzgeber

verpflichtet, die wesentlichen Entscheidungen im Rahmen eines

formellen Gesetzes selbst zu treffen (vgl. Jarass in

Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Auflage 2009, Art. 20 RdNr. 47 m. w. N. und BVerfG, Urt. v. 18. Juli 1972 – 1

BvL 32/70, 1 BvL 25/71 – BVerfGE 33, 303, 345 ff). Das

Bundessozialgericht hat hierzu in seiner Entscheidung vom 9.

Dezember 2004 (B 6 KA 44/03 R) ausgeführt, nur mit Blick auf den

jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen

Regelungsgegenstandes lasse sich beurteilen, wann es einer Regelung

durch Parlamentsgesetz bedürfe und wie weit die

parlamentsgesetzlichen Vorgaben ins Einzelne gehen müssten.

Bestimmungen, die grundlegend für die Berufsausübung seien, müssten

erkennen lassen, mit welcher Tendenz und nach welchen Grundsätzen

die nähere Ausgestaltung zu erfolgen habe.

Die gesetzliche Ermächtigung zur Rechtsetzungsbefugnis durch die

genannten Verbände und die Träger der Pflegeeinrichtungen

entspricht diesen Vorgaben. Ziel der Veröffentlichung ist eine

verständliche, übersichtliche und hinsichtlich verschiedener

Pflegeeinrichtungen vergleichbare Information über dort erbrachte

Leistungen und deren Qualität für die Pflegebedürftigen und ihre

Angehörigen. Inhalt und Ausmaß der Veröffentlichung orientieren

sich nach § 115 Abs. 1a Satz 2 SGB XI an den Ergebnissen der

Qualitätsprüfungen des MDK sowie an gleichwertigen Prüfergebnissen

nach § 114 Abs. 3 und 4 SGB XI und den in anderen Prüfverfahren

gewonnenen Informationen. Damit sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der

eingeräumten Rechtsetzungsbefugnis insbesondere auch unter

Berücksichtigung der §§ 11, 112 ff. SGB XI im Gesetz hinreichend

festgelegt. Die Regelung weiterer Einzelheiten der Kriterien der

Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik kann kaum

abstrakt in einem Gesetz formuliert werden, sodass es –

insbesondere im Hinblick auf den Sachverstand der

Vereinbarungsparteien und der umfassenden Beteiligung der

maßgeblichen Organisationen der verschiedenen Interessen –

sachgerecht erscheint, den Beteiligten die Vereinbarung zu

überlassen.

Die Vorschrift verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot.

Die Ermächtigung durfte insbesondere bereits ergehen, bevor

Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität und die Qualitätssicherung

in der ambulanten und stationären Pflege sowie für die Entwicklung

eines einrichtungsinternen Managements, das auf eine stetige

Sicherung und Weiterentwicklung der Pflegequalität ausgerichtet

ist, nach § 113 Abs. 1 Satz 1 SGB XI vereinbart waren. Die

Vereinbarungsparteien der PTVA waren sich nach der ausdrücklichen

Formulierung im Vorwort zur PTVA darüber bewusst, dass es derzeit

noch keine pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über

valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der

pflegerischen Versorgung in Deutschland gibt. Sie sehen daher die

Vereinbarung selbst ausdrücklich als vorläufig an; sie diene der

vom Gesetzgeber gewollten schnellen Verbesserung der Transparenz

für diejenigen Verbraucher, die Pflegeleistungen in Anspruch nehmen

wollen. Die Beteiligten haben damit der Schaffung von Transparenz

den Vorrang eingeräumt und mit der PTVA detailliert die Kriterien

der Veröffentlichung sowie die Bewertungssystematik der

Qualitätsprüfungen geregelt.

Inhaltliche Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität der Pflege

sind seit langem vorhanden (vgl. nur § 80 SGB XI in der Fassung vom

9. September 2001, gültig vom 1. Januar 2002 bis 30. Juli 2008 und

die aufgrund dieser Norm zustande gekommenen Vereinbarungen und

Verwaltungsvorschriften) und eine Anpassung an aktuellere

Qualitätsstandards ist jederzeit möglich. Qualität und Wirksamkeit

der Leistungen haben auch in der gesetzlichen Krankenversicherung

dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu

entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen

(vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V) und müssen daher ständig an neue

Erkenntnisse angepasst werden. Eine solche Anpassung aufgrund neuer

Erkenntnisse kann immer erst erfolgen, wenn sie wissenschaftlich so

hinreichend evaluiert wurden, dass von einem allgemein anerkannten

Wissensstand auszugehen ist. Im Bereich der Pflege kann im Hinblick

auf neue pflegewissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse nichts

anderes gelten.

cc) Die PTVA verstößt auch nicht gegen das Publizitätsgebot. Das

Rechtsstaatsprinzip verlangt, dass "Rechtsnormen" der

Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich gemacht werden,

die es den Betroffenen erlaubt, sich verlässlich Kenntnis von ihrem

Inhalt zu verschaffen. Diese Möglichkeit darf auch nicht in

unzumutbarer Weise erschwert sein (BVerfG, Urt. v. 22.11.1983

– 2 BvL 25/81 – BVerfGE 65, 283/291). Für Bundesgesetze

und Bundesrechtsverordnungen folgt dies aus Art. 82 GG. Die an der

Vereinbarung unmittelbar beteiligten Verbände bzw. Vereinigungen

und Arbeitsgemeinschaften sowie deren Mitglieder müssen schon

aufgrund ihrer unmittelbaren Beteiligung über den Inhalt der PTVA

nicht erst in Kenntnis gesetzt werden. Eine Veröffentlichung im

Bundesanzeiger ist daher nicht erforderlich, da die Betroffenen

sich bei den beteiligten Organisationen jederzeit verlässlich

Kenntnis vom Inhalt der PTVA verschaffen können. Ferner ist die

PTVA im Internet an mehreren Stellen einsehbar.

Anhaltspunkte dafür, dass die PTVA rechtswidrig zustande

gekommen sein könnte, sieht der Senat ebenfalls nicht. Sie hält

sich grundsätzlich im Rahmen der gesetzlichen

Ermächtigungsgrundlage, auch wenn sie verbesserungsbedürftig ist.

Der erhebliche Entscheidungsspielraum der am Zustandekommen der

Vereinbarung der Kriterien der Veröffentlichung nach § 115 Abs. 1a

Satz 6 SGB XI Beteiligten erscheint angesichts ihrer Fachkunde und

ihrer ausgewogenen Zusammensetzung sachgerecht.

dd) In den Regelungen zur Veröffentlichung liegt auch kein

prinzipieller Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Das Grundrecht der

Berufsfreiheit schützt zwar die Teilhabe am Wettbewerb zu

Erwerbszwecken als Teil der freien Berufsausübung. Es schützt

allerdings nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich

gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche

Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein könnten, selbst

wenn sich die Inhalte auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig

auswirken (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. Juni 2002 – 1 BvR

558/91, 1 BvR 1428/91 – zitiert nach juris). In dieser

Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass

marktbezogene Informationen des Staates den grundrechtlichen

Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber aus Art. 12

Abs. 1 GG nicht beeinträchtigen, sofern der Einfluss auf

wettbewerbsrechtliche Faktoren ohne Verzerrung der

Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für

staatliches Informationshandeln erfolgt. Die Rechtsordnung ist

gerade auf Markttransparenz angelegt. Grundlage der

Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs ist ein möglichst hohes Maß an

Informationen der Marktteilnehmer über marktrelevante Faktoren. Die

überlegene Informationsmacht einzelner Marktteilnehmer kann gerade

durch staatliche Informationen ausgeglichen werden. Ausdrücklich

wird in dieser Entscheidung ausgeführt "in einer auf ein hohes

Maß an Selbstverantwortung der Bürger bei der Lösung

gesellschaftlicher Probleme ausgerichteten politischen Ordnung ist

von der Regierungsaufgabe auch die Verbreitung von Informationen

erfasst, welche die Bürger zur eigenverantwortlichen Mitwirkung an

der Problembewältigung befähigen. Dementsprechend erwarten die

Bürger für ihre persönliche Meinungsbildung und Orientierung von

der Regierung Informationen, wenn diese anderenfalls nicht

verfügbar wären. Dies kann insbesondere Bereiche betreffen, in

denen die Informationsversorgung der Bevölkerung auf

interessengeleiteten, mit dem Risiko der Einseitigkeit verbundenen

Informationen beruht und die gesellschaftlichen Kräfte nicht

ausreichen, um ein hinreichendes Informationsgleichgewicht

herzustellen." Entsprechend sieht das Bundesverfassungsgericht

in der Information der Bevölkerung eine wichtige staatliche Aufgabe

von besonderer Bedeutung. Daher schützt Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor

der Verbreitung von inhaltlich zutreffenden und unter Beachtung des

Gebots der Sachlichkeit sowie mit angemessener Zurückhaltung

formulierten Informationen durch einen Träger von Staatsgewalt.

Dabei unterliegen die Informationen – wie jedes Staatshandeln

– dem Sachlichkeitsgebot; Wertungen dürfen nicht auf

sachfremden Erwägungen beruhen.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verdeutlicht,

dass die Information der Öffentlichkeit eine Aufgabe des Staates

von besonderem öffentlichem Interesse ist. Dabei kommt der

staatlichen Informationsarbeit insbesondere in solchen Bereichen

eine hohe Bedeutung zu, in denen den Bürgern objektive

Informationen als Grundlage für eine persönliche Meinungsbildung

oder Orientierung anderenfalls nicht in hinreichender Weise

verfügbar wären. Das Problem für die Betroffenen nicht erkennbarer

mangelnder Qualität der Leistungen von Pflegeeinrichtungen stand

lange im Focus der Öffentlichkeit. Es muss daher als besonders

dringliche öffentliche Aufgabe angesehen werden, die

Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen bei der von ihnen

eigenverantwortlich zu treffenden Entscheidung der für sie in

Betracht kommenden Pflegeeinrichtung durch eine entsprechende

Informationsversorgung zu unterstützen bzw. sie hierzu überhaupt zu

befähigen. Ohne die Veröffentlichung der Transparenzberichte sind

die Leistungen der einzelnen Pflegeeinrichtungen und deren Qualität

für die Betroffenen in weiten Bereichen schon nicht erkennbar,

jedenfalls aber nicht hinreichend vergleichbar und eine persönliche

Meinungsbildung oder Orientierung in Bezug auf angebotene

Leistungen und deren Qualität ist in diesem Bereich kaum

möglich.

Durch die Veröffentlichung der Transparenzberichte wird der

Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht

rechtswidrig beeinträchtigt (verletzt). Die Transparenzberichte

entsprechen dem Gebot der Sachlichkeit und Neutralität. Sie sind

offensichtlich vom Bemühen um Objektivität getragen. Zwar enthält

der Transparenzbericht nicht nur Informationen, sondern überwiegend

Wertungen, diese beruhen jedoch nicht auf sachfremden Erwägungen

und sind auf das zur Informationsgewährung Erforderliche

beschränkt. Denn ohne diese Wertungen könnte das gesetzliche Ziel,

die Qualität der Leistungen verschiedener Pflegeheime vergleichbar

und für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich

darzustellen, nicht erreicht werden.

ee) Die Rechtsgrundlage der Veröffentlichung des

Transparenzberichtes nach § 115 Abs. 1a SGB XI in Verbindung mit

der PTVA verletzt auch nicht Art. 14 GG, weil der Schutzbereich der

verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie durch die

Veröffentlichung nicht berührt ist. In der Zukunft liegende Chancen

und Verdienst- oder Absatzmöglichkeiten stellen keine

schützenswerten Rechtspositionen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG

dar. Das gleiche gilt für den Unternehmensruf, der durch die

Leistungen und die Selbstdarstellung eines Unternehmens sowie die

Bewertung der Marktteilnehmer ständiger Veränderung unterworfen

ist. Art. 14 GG schützt nur normativ zugeordnete Rechtspositionen,

nicht das Ergebnis situativer Einschätzungen der Marktbeteiligten,

auch wenn dieses wirtschaftlich folgenreich ist (vgl. BVerfG,

Beschl. v. 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91; 1 BvR 1428/91

– BVerfGE 105, 252, 277 ff. m. w. N., zitiert nach

juris).

ff) Schließlich verstößt die Rechtsgrundlage für die

Veröffentlichung des Transparenzberichtes in ihrer konkreten

Ausgestaltung auch nicht gegen das Gebot der Gewährleistung

effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Dieses garantiert

einen effektiven Rechtschutz, d. h. eine tatsächlich wirksame

Kontrolle durch die Gerichte (BVerfG, Beschl. v. 24. April 1974

– 2 BvR 236/74, 2 BvR 245/74, 2 BvR 308/74 – BVerfGE

37, 150, 153; BVerfG, Besch. v. 17. April 1991 – 1 BvR

419/81, 1 BvR 213/83 – BVerfGE 84, 34, 49). Der Zugang zu den

Gerichten und die wirksame Kontrolle durch die Gerichte unterliegen

der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass Art. 19 Abs. 4 GG primär ein

Leistungsgrundrecht ist, das effektiven gerichtlichen Rechtschutz

gewährt, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten

verletzt sein kann. Garantiert wird aber nicht ein bestimmtes

Verwaltungsverfahren, wenngleich durch dieses der gerichtliche

Schutz nicht unzumutbar erschwert werden darf.

Das Anlegen dieses Maßstabes ergibt, dass durch die rechtliche

Ausgestaltung des Verfahrens zur Veröffentlichung des

Transparenzberichtes nicht gegen das Gebot effektiven Rechtschutzes

verstoßen wird. Der Erlass eines Verwaltungsaktes ist in diesem

Zusammenhang, wie ausgeführt, gesetzlich nicht vorgesehen. Die

Veröffentlichung erfolgt durch einen Realakt, dessen Umsetzung

nicht durch die Erhebung eines Widerspruchs mit aufschiebender

Wirkung aufgehalten werden kann. Allerdings schreibt das Gebot

effektiven Rechtsschutzes nicht zwingend ein alleiniges Handeln der

Verwaltung durch Verwaltungsakt und die dagegen vorgesehenen

Rechtschutzmöglichkeiten vor. Könnte jeder Widerspruch und jede

Anfechtungsklage eines Pflegeheims die Veröffentlichung bis zur

abschließenden Klärung der Sach- und Rechtslage aufschieben, liefe

die Regelung des § 115 Abs. 1a SGB XI faktisch leer. Die ab dem

Jahre 2011 jährlich vorgesehene Regelprüfung (vgl. § 114 Abs. 2

Satz 1 SGB XI) mit dem darauf basierenden Transparenzbericht würde

aufgrund der damit verbundenen Aktualität den im Streit stehenden

(alten) Bericht praktisch hinfällig machen. Die Veröffentlichung

eines aktuellen, dem Pflegeheim nicht genehmen Transparenzberichtes

wäre damit nicht mehr möglich.

Ferner bietet das in der Ermächtigungsgrundlage (§ 115 Abs. 1a

SGB XI i. V. m. der PTVA) vorgesehene Verfahren den Pflegeheimen

unter Berücksichtigung des hohen Stellenwertes des

Informationsbedürfnisses der Pflegebedürftigen und ihrer

Angehörigen auch weitgehende Rechtschutzmöglichkeiten. Zunächst

können die betroffenen Pflegeheime innerhalb einer Frist von 28

Kalendertagen Hinweise zu der Veröffentlichung geben und strittige

Fragen mit den Landesverbänden der Pflegekassen klären (vgl. Anlage

4 der PTVA Verfahren der Veröffentlichung). Die Veröffentlichung

erfolgt erst nach Ablauf dieser Frist. Dem nach Art. 103 Abs. 1 GG

nur für das gerichtliche Verfahren mit Verfassungsrang

ausgestatteten Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit Genüge

getan, obwohl die Veröffentlichung nach Ablauf der Frist auch dann

erfolgt, wenn die strittigen Fragen bis dahin nicht geklärt worden

sind. Denn das Pflegeheim hat zusätzlich die Möglichkeit, eine

eigene Stellungnahme im Umfang von 3000 Zeichen abzugeben, die mit

zu veröffentlichen ist (vgl. Anlage 4 der PTVA Verfahren der

Veröffentlichung). Das Pflegeheim kann also die Leser der

Transparenzberichte auf die aus seiner Sicht bestehenden

Unrichtigkeiten hinweisen und die Aussagen des Transparenzberichtes

relativieren. Schließlich können die Träger der Pflegeeinrichtungen

innerhalb von acht Wochen eine Wiederholungsprüfung beantragen. Der

daraufhin zu erstellende und ebenfalls zu veröffentlichende erneute

Transparenzbericht hebt auf Grund seiner Aktualität die Wirkungen

des alten Transparenzberichtes faktisch weitgehend auf. Insgesamt

stellt dieses Normengefüge eine im Hinblick auf die

unterschiedlichen Interessen der Öffentlichkeit an Informationen

und der Rechtschutzmöglichkeiten der Pflegeheime ausgewogene

Regelung dar. Schließlich wird den betroffenen Pflegeheimen nicht

der gerichtliche Rechtschutz entzogen. Eine hinreichende

gerichtliche Kontrolle wird durch die Möglichkeit der Erwirkung

einer einstweiligen Anordnung im vorläufigen Rechtschutzverfahren

garantiert. Dadurch kann eine Veröffentlichung verhindert werden,

wenn hinreichende Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit des

Transparenzberichtes vorliegen.

Die gerichtlich nicht überprüfbaren gutachtlichen Bewertungen,

auf denen der Transparenzbericht überwiegend beruht, verstoßen

nicht gegen Art. 19 Abs. 4 GG, da das Gebot effektiven

Rechtschutzes solche Beurteilungsspielräume zulässt (vgl. Jarass in

Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 19 Rd-Nr. 64 m. w. N.). Die Bewertung

wird von fachkundigen Gutachtern auf Grund detaillierter Vorgaben

vorgenommen, die soweit wie möglich zur Sachlichkeit, Objektivität

und Vergleichbarkeit der Wertungen beitragen.

b) Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen steht der

Veröffentlichung des Transparenzberichtes hier entgegen, dass die

Antragsgegner eine zu geringe Zahl von Pflegebedürftigen geprüft

und deshalb im Wesentlichen zu nicht tragfähigen Ergebnissen

gelangt sind. Obwohl aus den genannten Gründen am System der

Qualitätsprüfungen und der Veröffentlichung der Ergebnisse in Form

sog. Transparenzberichte im Interesse der Information der

pflegebedürftigen Menschen und ihrer Angehörigen grundsätzlich

festzuhalten ist, muss aus denselben Gründe sicher gestellt werden,

dass diese Ergebnisse hinreichend nachvollziehbar und die an die

Pflegeeinrichtungen vergebenen Noten auch für Dritte

nachvollziehbar und – wenigstens annähernd – auch

richtig und repräsentativ sind. Davon kann nicht die Rede sein,

wenn sich die Zahl der geprüften Pflegebedürftigen auf fünf oder

sechs beschränkt. Dann ist der Prüfbericht fehlerhaft und darf

einstweilen bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage durch ein

Verfahren in der Hauptsache nicht veröffentlicht werden.

aa) Zwischen den Vereinbarungspartnern bestand frühzeitig

Einvernehmen, die Pflege-Transparenzvereinbarungen systematisch

wissenschaftlich auszuwerten zu lassen. Das gemeinsame

Evaluationsvorhaben sollte bis Mitte 2010 gesicherte Erkenntnisse

liefern, inwieweit die gewählten Qualitätskriterien, das

vereinbarte Bewertungssystem sowie das Layout der

Transparenzberichte geeignet sind, die von den Pflegeeinrichtungen

erbrachten Leistungen und deren Qualität für Pflegebedürftige,

deren Angehörige sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in

Pflegestützpunkten verständlich, übersichtlich und vergleichbar

darzustellen. Mit der am 21. Juli 2010 von Prof. Dr. H. und Prof.

Dr. W., vorgelegten "Wissenschaftliche(n) Evaluation zur

Beurteilung der Pflege-Transparenzvereinbarungen für den ambulanten

(PTVA) und stationären (PTVS) Bereich" (im Folgenden:

wissenschaftliche Evaluation) liegen diese "gesicherten

Erkenntnisse" nunmehr vor.

bb) In der wissenschaftlichen Evaluation wird unter Bezugnahme

auf § 2 Satz 2 der PTVA die Eignung der Stichprobenauswahl für das

Gewinnen aussagefähiger Ergebnisse untersucht. § 2 PTVA hat

folgenden Wortlaut: "Die je ambulanten Pflegedienst in die

Prüfung einbezogenen Menschen mit Sachleistungsbezug werden

entsprechend der Verteilung nach Pflegestufen und innerhalb dieser

zufällig ausgewählt. Es werden 10 v.H., jedoch mindestens fünf und

höchstens 15 pflegebedürftige Menschen in die Prüfung

einbezogen"

Die Sachverständigen stellen zur Anwendung dieser Regelung fest

(S. 123), dass die Bewertungen im arithmetischen Mittel pro

Einrichtung bei mehr als 900 untersuchten Einrichtungen

(ambulant/stationär) auf 7,5 Bewohnern basierten, die Befragungen

auf 7,2 Bewohnern, woraus der Schluss gezogen wird, dass es sich

insgesamt um eher geringe Fallzahlen handele. Hierzu führen sie

aus, "Kleine Fallzahlen bedeuten inhaltlich, dass die daraus

gewonnenen Schätzwerte (Noten) abhängig von der Variabilität in den

Ausprägungen ( ) prinzipiell nur ungenau geschätzt werden können

und insbesondere bei Mittelwertbildungen aufgrund der mangelnden

Robustheit dieser Kenngröße stark (von den anderen Beobachtungen)

abweichende Werte (Ausreißer) zu einer verzerrten Schätzung führen

können. Explizit heißt dies, dass bei kleinen Fallzahlen und einer

hohen Variabilität starke Verzerrungen bei Mittelwerten resultieren

können. Stabile Schätzungen des Mittelwertes sind i.d.R. dann

möglich, wenn die Variabilität klein und der Stichprobenumfang groß

ist".

Ferner kommt die wissenschaftliche Evaluation zu dem Ergebnis,

dass die im Rahmen der Transparenzverfahren verwendeten

Stichprobenverfahren prinzipiell von der Art des Verfahrens den

methodischen Anforderungen einer Zufallsprüfung genügen. Als

problematisch wird aber der gewählte Stichprobenumfang angesehen,

zumal für eine Vielzahl von Kriterien häufig nur wenige Personen in

die jeweiligen Stichproben eingegangen seien. Dies bedeute, dass

Notenwerte nur aufgrund sehr weniger Personen gebildet werden und

z.T. auch nur für wenige Einrichtungen/ Dienste vorliegen. Generell

beruhe die Berechnung der Noten im Mittel insgesamt auf sehr

kleinen Fallzahlen.

Unabhängig von der zugrunde liegenden Berechnungs- und

Bewertungssystematik seien somit keine verlässlichen Aussagen im

Sinne unverzerrter statistischer Kennwerte (wie Durchschnittsnoten)

möglich. Eine sinnvolle Lösung dieser Problematik müsse dabei

zwischen einer theoretisch idealen Vorgehensweise und einem

tatsächlich praktisch umsetzbaren und auch zumutbaren Vorgehen

abwägen. Die theoretisch ideale Lösung einer Vollerhebung sei unter

Praktikabilitätsgesichtspunkten nicht flächendeckend anzuwenden.

Sie könne Anwendung finden im Falle sehr kleiner

Einrichtungen/Dienste, für die sonst keine sinnvoll verwertbaren

Stichprobengrößen zur Verfügung stünden. Für größere Einrichtungen/

Dienste werde es sicher notwendig sein, bei einem

Stichprobenverfahren zu verbleiben. Dabei bestehe die schwierige

Aufgabe, zwischen einer statistisch verwertbaren und einer für die

zu Prüfenden und Prüfende "zumutbaren" Stichprobengröße

einen sinnvollen Kompromiss zu finden.

Im Ergebnis schlagen die Wissenschaftler vor, den Mindestumfang

der Stichprobe von 5 auf 10 Personen zu erhöhen, wenn am bisherigen

Stichprobenumfang von 10% der Bewohner/Kunden einer Einrichtung/

eines Dienstes festgehalten werde. Dabei wäre eine

"Schichtung" nach relevanten Kriterien (z.B.

Risikokriterien) wünschenswert, sei aber in der Praxis kaum

durchführbar, da sie für jede Einrichtung/ jeden Dienst separat

durchgeführt werden müsste. Inhaltlich würde diese Vorgehensweise

zu einer Umgestaltung des Instruments der Transparenzkriterien zu

einem risikoorientierten Instrument führen, während es sich

gegenwärtig um ein leistungsabbildendes Instrument handele.

cc) Der Senat hält dieses Ergebnis und die Kritik der

wissenschaftlichen Evaluation an der Stichprobenprüfung für

nachvollziehbar und einleuchtend. Es bestehen deshalb erhebliche

Bedenken, ob die buchstabengetreue Anwendung des § 2 Satz 2 PTVA im

Hauptsacheverfahren Bestand haben wird. Maßgebend sind im

vorliegenden Fall die folgenden Überlegungen: Die Pflegerischen

Leistungen der Antragstellerin sind im Transparenzbericht mit 5,0

(mangelhaft) bewertet. Diese Note betrifft den ambulanten

Pflegedienst mit 38 Personen, die entweder zum Teil oder

vollständig Leistungen nach dem SGB XI erhalten. Von diesen

(mindestens) 38 Personen haben die Antragsgegner nach § 2 Satz 2

der PTVA formal zutreffend fünf Pflegebedürftige ausgewählt und für

die Bereiche Behandlungspflege, Mobilität, Ernährung und

Flüssigkeitsversorgung, Ausscheidung, Umgang mit Demenz und

Körperpflege mit insgesamt 33 Kriterien überprüft. Dabei fällt auf,

dass nur bei einem dieser sechs Pflegebereiche (Körperpflege)

sämtliche Kriterien auf alle fünf geprüften Personen zutrafen.

Demgegenüber trafen beispielsweise fünf von sieben Kriterien der

Behandlungspflege nur auf eine Person, die anderen beiden Kriterien

auf drei Personen zu. Bei der einen Person waren sämtliche fünf

Kriterien (jeweils) nicht erfüllt. Ein ähnliches Bild zeigt sich

bei der Ernährung und Flüssigkeitsversorgung, deren Prüfung neun

Kriterien umfasst, die alle nicht erfüllt waren, aber sieben Mal

nur eine Person und zwei Mal zwei Personen betraf. Insgesamt sind

13 von 33 Kriterien der sechs Pflegebereiche nach Prüfung von nur

einer Person als nicht erfüllt angesehen worden, was einer Quote

von 39,4 % entspricht. In keinem Fall wurde ein Kriterium bei nur

einer Person als erfüllt angesehen. Damit steht fest, dass die

mangelhafte Bewertung in dem für die Tätigkeit und den

wirtschaftlichen Erfolg des ambulanten Pflegedienstes zentralen

Bereich der pflegerischen Leistungen zu einem erheblichen Teil auf

der Prüfung von höchstens drei Personen, zu großen Teilen sogar auf

einer Person beruht. Bei dieser Sachlage kann nicht mehr davon

ausgegangen werden, dass das durch Noten vermittelte Bild von der

Pflegequalität des Dienstes auf statistisch gesicherter Grundlage

steht.

Diesem Ergebnis steht § 2 Satz 2 der PTVA nicht entgegen. Soweit

die buchstabengetreue Anwendung zu Prüfergebnissen wie dem

vorliegenden führt, ist die Regelung verfassungskonform dahin

auszulegen und anzuwenden, dass zwar (nur) 10% der

pflegebedürftigen Menschen in die Prüfung einzubeziehen sind,

mindestens jedoch zehn und höchstens 15. Praktische Probleme

dürften sich dabei nicht stellen. Wie Prüfergebnisse zu bewerten

sind, bei denen auch die Auswahl von zehn oder mehr

Pflegebedürftigen nicht verhindern kann, dass zahlreiche Kriterien

nur auf wenige Personen zutreffen, braucht der Senat an dieser

Stelle nicht zu entscheiden.

Diese verfassungskonform einschränkende Auslegung von § 2 Satz 2

PTVA ist geboten, weil die Veröffentlichung eines

Transparenzberichtes, wie oben dargestellt, in grundrechtlich

geschützte Bereiche von Pflegediensten eingreift. Dies ist zwar

grundsätzlich zulässig und muss von den Betreibern solcher

Einrichtungen aufgrund vorrangiger Interessen der Pflegebedürftigen

und ihrer Angehörigen hingenommen werden. Ein vorrangiges

öffentliches Interesse besteht aber nicht an der Veröffentlichung

unbrauchbarer oder zweifelhafter Ergebnisse. Soweit die

uneingeschränkte Anwendung von § 2 Satz 2 der PTVA zur

Veröffentlichung solcher, zumindest zweifelhafter, Ergebnisse

führen würde, gebietet es der verfassungsrechtlich garantierte

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, auf den mit der Veröffentlichung des

Transparenzberichtes verbundenen staatlichen Eingriff gegenüber dem

Pflegedienst zu verzichten. Im Vorfeld, auf der Ebene der

Rechtsanwendung durch die Verwaltung, bedarf § 2 Satz 2 der

einschränkenden Anwendung.

Da nach allem mit hoher Wahrscheinlichkeit die Veröffentlichung

des Transparenzberichtes wegen unzureichender Stichprobengröße

rechtswidrig sein dürfte, sind die Anforderungen an den

Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit) herabzusetzen, da ein

Obsiegen im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein

Unterliegen. Hier ist durchaus zu befürchten, dass die

Veröffentlichung des Transparenzberichtes mit der Durchschnittsnote

4,2 (ausreichend) und der Einzelnote 5,0 (mangelhaft) für den

Bereich "Pflegerische Leistungen" ein nicht unerhebliches

wirtschaftliches Risiko für die Antragstellerin birgt. Dies braucht

angesichts des zwischen den ambulanten Pflegediensten

bekanntermaßen bestehenden Wettbewerbs nicht weiter dargelegt zu

werden. Auf die – ansonsten grundsätzlich zulässige und

ausreichende – Möglichkeit einer gleichzeitigen

Veröffentlichung der Gegendarstellung des Pflegedienstes mit einem

Umfang von 3000 Zeichen und/oder einer möglichen

Wiederholungsprüfung braucht sich die Antragsstellerin wegen der

mutmaßlichen Rechtswidrigkeit des Transparenzberichtes nicht

verweisen zu lassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VWGO).

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a SGG in

Verbindung mit § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 4

und 52 Abs. 2 GKG. Unter Berücksichtigung der ausdrücklichen

gesetzlichen Verweisung für das einstweilige Rechtsschutzverfahren

nach § 86b SGG auf den Regelstreitwert nach 52 Abs. 2 SGG ist der

Streitwert nicht herabzusetzen.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).