LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.09.2011 – L 18 AS 2132/10

Mit vorläufigem Bewilligungsbescheid vom 5. Dezember 2008

bewilligte der Beklagte der 1986 geborenen und allein lebenden

Klägerin Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch –

Grundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II) für die Zeit vom

1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 iHv 73,49 € monatlich. Die

Vorläufigkeit der Entscheidung begründete der Beklagte mit dem noch

nicht feststehendem Einkommen auf Grund einer Beschäftigung bei der

A W e.K als Produktionshelferin. Für die Berechnung der

Leistungshöhe schätzte der Beklagte das monatliche Einkommen der

Klägerin auf netto 774,70 € und ermittelte einen Gesamtbedarf

von 572,24 € (351,- € Regelleistung, 221,24 €

Unterkunft und Heizung [Kaltmiete 136,37 plus Nebenkosten 58,50

€ plus Heizkosten 33,- € minus 6,63 €

Warmwasserpauschale]). Mit Änderungsbescheid vom 17. Dezember 2008

bewilligte der Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 1. Februar

2009 bis 30. Juni 2009 (ohne Vorläufigkeitsvorbehalt) Leistungen

nach dem SGB II iHv monatlich 572,24 €.

Nachdem die Klägerin am 9. April 2009 ihre Lohnabrechnung vom

16. Januar 2009, mit der ihr für Dezember 2008 ein Einkommen iHv

1.593,72 € brutto bzw. 1.246,22 € netto bescheinigt und

nach Anrechnung eines Vorschusses iHv 300,- € ein Betrag iHv

946,22 € per Scheck ausgezahlt worden war, bei dem Beklagten

eingereicht hatte, bewilligte dieser mit einem Änderungsbescheid

vom 21. August 2009 der Klägerin Leistungen iHv jeweils „0,-

€“ für Januar 2009 und April 2009, von 572,24 € für

Februar 2009 und von 110,46 € für März 2009. Mit einem

weiteren Bescheid vom 21. August 2009 setzte der Beklagte den

Leistungsanspruch der Klägerin unter anderem für die Zeit vom 1.

Januar 2009 bis 30. April 2009 unter Bezugnahme auf den

Änderungsbescheid endgültig fest und forderte die Klägerin zur

Erstattung von 73,49 € für Januar 2009, von 461,78 € für

März 2009 sowie von jeweils 251,- € für März und April 2009

auf. Auf den Widerspruch der Klägerin setzte der Beklagte mit

Bescheid vom 13. April 2009 den Erstattungsbetrag für Januar 2009

erneut auf 73,49 € fest. Mit Aufhebungs- und

Erstattungsbescheid vom 9. November 2009 hob der Beklagte u.a. die

Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II für April 2009 ganz auf

und forderte Leistungen iHv 572,24 € zurück. Mit

Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2010 wies der Beklagte u.a. den

Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. Oktober 2009 als unzulässig

und die Widersprüche gegen den Erstattungsbescheid vom 21. August

2009 sowie den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 9. November

2009 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt:

Auf den Gesamtbedarf der Klägerin von 572,24 € für Januar 2009

sei aufgrund des ihr im Januar 2009 in Höhe von 946,22 €

zugeflossenen Einkommens für Dezember 2008 von brutto 1.593,72

€ ein Betrag in Höhe von 966,22 € als Einkommen

anzurechnen. Ferner habe die Klägerin Arbeitslosengeld (Alg) iHv

451,80 € bezogen. Da das Einkommen den Bedarf überstiegen

habe, habe kein Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung

bestanden.

Mit der Klage hat sich die Klägerin zunächst gegen die

Erstattung des Betrages iHv von 73,49 € für Januar 2009 und

gegen eine den Betrag iHv 97,35 € übersteigende

Erstattungsforderung für April 2009 gewandt. Sie hat vorgetragen,

die angefochtene Bescheide seien rechtswidrig, weil sie die

Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II missachteten. Im Erörterungstermin

vom 29. September 2010 hat der Beklagte in Abänderung der Bescheide

vom 21. August 2009 und vom 9. November 2009 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 2010 den Erstattungsbetrag für

den Monat April 2009 auf 463,11 € reduziert. Die Klägerin hat

das Anerkenntnis angenommen. Mit Urteil vom 14. Oktober 2010 hat

das Sozialgericht (SG) Berlin entsprechend dem insoweit

beschränkten Antrag der Klägerin den Erstattungsbescheid des

Beklagten vom 21. August 2009 in der Fassung des

Erstattungsbescheides vom 13. Oktober 2009 und in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 2010 aufgehoben, soweit er die

Erstattung von gewährten Leistungen iHv 73,49 € für Januar

2009 anordnet. Zur Begründung ist ausgeführt: Die zulässige Klage

sei begründet. Der angefochtene Erstattungsbescheid sei

rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Der

Erstattungsbescheid beruhe auf § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II, § 328 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung –

(SGB III), dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Danach seien

vorläufig erbrachte Leistungen zu erstatten, wenn sich später

herausstelle, dass kein oder ein geringerer Anspruch bestehe. Dies

sei der Fall, da die Klägerin ein Einkommen erzielt habe, welches

ihren Bedarf auch nach Abzug der Freibeträge vollständig decke. Die

Klägerin könne sich jedoch auf § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II analog

berufen. Nach dieser Vorschrift seien abweichend von § 50

Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und

Sozialdatenschutz – (SGB X) 56 vH der bei Leistungen nach § 19 Satz 1 und 3 sowie § 28 SGB II berücksichtigten Kosten für

Unterkunft, mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Warmwasser,

nicht zu erstatten. Zwar richte sich die Erstattungspflicht der

Klägerin nicht nach § 50 SGB X sondern nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III, weil es sich um die

Erstattung in Folge der Festsetzung einer zunächst nur vorläufig

gewährten Leistung handele. § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II verweise

ausdrücklich auf § 50 SGB X und nicht auf die Erstattungsvorschrift

des § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III, sodass dem Wortlaut nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II keine Anwendung finden könne. Die Vorschrift sei

jedoch analog anzuwenden, weil eine planwidrige Regelungslücke

vorliege, welche die Bezieher von lediglich vorläufigen Leistungen

gegenüber Beziehern von Leistungen, deren Bewilligung nachträglich

auf Grund von zunächst nicht bekanntem Einkommen aufgehoben werde,

benachteilige. Für diese Benachteiligung sei kein sachlicher Grund

erkennbar. Da sich der Ausschluss des Wohngeldanspruchs gerade bei

der nachträglichen Aufhebung der Alg II-Bewilligung zu Lasten des

Hilfebedürftigen auswirke, habe der Gesetzgeber die Folgen der

Aufhebung dadurch gemildert, dass er den Erstattungsbetrag

pauschaliert um 56 vH der Bruttokaltmiete verringert habe. Der

Unterschied zwischen vorläufigen und endgültigen Leistungen sei der

Grad des Vertrauens, welche der Empfänger in den Bestand der

gewährten Leistungen haben könne. Dieser Unterschied stehe jedoch

in keinem Zusammenhang zu dem Zweck der Gewährung des fiktiven

Wohngeldes nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II. Auch aus der

einschränkenden Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II lasse sich

nicht herleiten, dass der Empfänger vorläufiger Leistungen nicht in

den Genuss des fiktiven Wohngeldes kommen solle. Diese

Einschränkung solle vielmehr unredliche Hilfeempfänger

sanktionieren. Die Belassung von 56 % der berücksichtigten

Bruttokaltmiete führe vorliegend dazu, dass die Klägerin keine

Erstattungspflicht mehr treffe, denn der Beklagte habe bei der

Ermittlung des Leistungsanspruches einen (kalten)

Unterkunftskostenbedarf von 194,84 € berücksichtigt. 56 %

betrügen danach 109,13 €. Dieser Betrag übersteige die

ursprünglich zu erstattende Leistung, sodass keine Leistung zu

erstatten sei.

Mit der vom SG zugelassenen Berufung wendet sich der Beklagte

gegen das angegriffene Urteil und trägt vor: Werde der

Rechtsauffassung des SG gefolgt, würde die Behörde bei jeder

vorläufigen Bewilligung auf der Grundlage des § 328 SGB III bereits

von vornherein den hier bezeichneten Teil der Kosten der Unterkunft

zu tragen haben. Dies würde der Regelung des § 328 SGB III

entgegenstehen, wonach einerseits zu Gunsten der Antragsteller eine

vorläufige Bewilligung von Leistungen schon vorgenommen werde,

obwohl die Anspruchsvoraussetzungen noch nicht vollständig

nachgewiesen seien, und andererseits zu Gunsten der Behörde die

Wirkung dieser vorläufigen Bewilligung begrenzt sei auf den

Zeitraum bis zur endgültigen Bewilligung mit der Folge, dass sich

allein daraus die Erstattung der überzahlten Leistungen ergebe. Ein

wesentlicher Bestandteil dieser Regelung liege darin, dass der

Bezieher der Leistungen unbedingt Kenntnis von der Vorläufigkeit

habe, womit er keinen Vertrauensschutz in die erfolgreiche

Bewilligung erlangen könnte. Eine solche Auswirkung sei mit der

Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II jedoch nicht bezweckt

worden, weshalb es sich bei dem Bezug ausschließlich auf § 50 SGB X

nicht um eine Regelungslücke handele. Nach § 24 Abs. 2

Wohngeldgesetz (WoGG) seien bei einer Entscheidung über das

Wohngeld die Verhältnisse im Bewilligungszeitraum in der Regel 12

Monate– zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt der

Antragstellung zu erwarten sind. Auch Einkommenserhöhungen im

laufenden Bewilligungszeitraum würden berücksichtigt und führten zu

einer neuen Entscheidung. Anders als beim Alg II führe jedoch nicht

jede, sondern nur eine nicht nur vorübergehende Erhöhung um mehr

als 15 % des Gesamteinkommens zu der Neuberechnung. Eine vorläufige

Entscheidung wie beim Alg II über § 328 SGB II kenne man insofern

bei der Gewährung von Wohngeld nicht. Dass der Gesetzgeber sich zu

der generellen Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II mit der Folge

entschlossen habe, dass unabhängig von der für das Wohngeld

maßgeblichen Einkommenserhöhung von mehr als 15 % jede

Einkommenserhöhung bei Anwendung des § 50 SGB X zu einem Schutz

eines wohngeldentsprechenden Teils der Unterkunftskosten führe,

stehe diesem zwar frei. Eine weitere Ausweitung der Schutzregelung

auch auf Fälle mit vorläufiger Bewilligung können jedoch deshalb

keinesfalls geschlussfolgert werden. Entgegen der Auffassung des SG

ergebe sich im Übrigen aus der Formulierung des § 40 Abs. 2 SGB II

– insbesondere aus § 19 Satz 1 und 3 SGB II – die

Berechnung der 56 % auf der Grundlage der um Einkommen und Vermögen

geminderten angemessenen Kosten für Unterkunft

(„berücksichtigten Kosten“) und damit der tatsächlich

bewilligten und ausgezahlten und weiter um die Heizkosten

geminderten Beträge.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14. Oktober 2010

aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor:

Es möge zwar sein, dass der Hilfebedürftige von der Vorläufigkeit

der Leistungsgewährung regelmäßig Kenntnis habe. Dies heiße jedoch

nicht automatisch, dass er bereits bei Bewilligung Kenntnis von

einer etwaigen Überzahlung habe. Für Hilfebedürftige sei in Fällen

vorläufiger Bewilligung die künftige Einkommenshöhe nämlich

regelmäßig genauso wenig bekannt wie für den Grundsicherungsträger.

Allein die Kenntnis von der Vorläufigkeit der Bewilligung mache den

Leistungsempfänger noch nicht unredlich (§ 45 Abs. 2 Satz 2, § 48

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X). Im Übrigen müsse bei analoger Anwendung

des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II konsequenterweise auch § 40 Abs. 2

Satz 2 SGB II analog angewandt werden. Da § 7 WoGG Empfänger von

Grundsicherungsleistungen vom Wohngeldbezug ausschließe, hätten

Hilfenehmer gar keine Möglichkeit, mit Blick auf etwaige höhere zu

erwartende Einkünfte erfolgreich einen Wohngeldantrag zu stellen.

Bei § 40 Abs. 2 SGB II handele es sich anders als vom Beklagten

dargestellt nicht um eine besondere Schutzvorschrift, sondern um

eine pauschalisierte „Leistungsgewährung“ im Sinne des

Verzichts auf eine Erstattung durch den eigentlich für die

Wohngeldgewährung unzuständigen Grundsicherungsträger. Von dieser

Leistungsgewährung müssten aus Gleichheitsgründen auch Hilfenehmer

profitieren, denen aus welchen Gründen auch immer Grundsicherungsleistungen nur vorläufig erbracht worden seien.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf deren

vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Leistungsakten des Beklagten (2 Bände) und die Gerichtsakten

liegen vor und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung

gewesen.

Die Berufung des Beklagten ist begründet.

Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig, soweit – was

allein noch Streitgegenstand ist der Beklagte die Erstattung des

mit Bescheid vom 5. Dezember 2008 vorläufig bewilligten Betrags iHv

von 73,49 € gefordert hat.

Anspruchsgrundlage für den Erstattungsanspruch der Beklagten ist

§ 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II in der bis 31. Dezember 2010

geltenden Fassung (aF) iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III. Nach § 40

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II aF sind die Vorschriften des SGB III

über die vorläufige Entscheidung (§ 328) entsprechend für das

Verfahren nach dem SGB II anwendbar. Nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB

III sind aufgrund der vorläufigen Bewilligungsentscheidung

erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden

Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer

Höhe zuerkannt wird. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Klägerin hatte für den Monat Januar 2009 keinen Anspruch auf

Leistungen nach §§ 19 ff. SGB II, weil ihrem Bedarf iHv 572,-

€ (351,- € Regelleistung plus 221,24 € Unterkunft

und Heizung [Kaltmiete 136,37 plus Nebenkosten 58,50 € plus

Heizkosten 33,- € minus 6,63 € Warmwasserpauschale] =

572,24 €, abzurunden gemäß § 41 SGB Abs. 2 II aF) ein diesen

Bedarf übersteigendes Einkommen gegenüber stand und die Klägerin

mithin nicht hilfebedürftig iSd § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II aF

war. Soweit der Klägerin im Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2010

ein anrechenbares Einkommen von 966,22 € bescheinigt wird,

kann dieser Berechnung allerdings nicht gefolgt werden, weil sie

nicht berücksichtigt, dass der Klägerin im Januar 2009 nur ein

Betrag in Höhe von 946,22 € ausgezahlt worden und ihr mithin

ein geringerer Betrag als der ihr angerechnete zugeflossen ist.

Wenn vom Bruttoeinkommen iHv 1.593,72 € nach §§ 11 Abs. 2 Satz 2, 30 Sätze 1 und 2 SGB II aF die Freibeträge iHv insgesamt 280,-

€ und gemäß § Abs. 2 Satz Nr. 1 und 2 SGB II aF die auf das

Einkommen entrichteten Steuern iHv 18,- € und

Sozialversicherungsbeiträge iHv 329,50 € abgezogen werden,

ergibt sich zwar der vom Beklagte als anrechenbares Einkommen

ermittelte Betrag iHv 966,22 €. Der Beklagte hat jedoch zu

Unrecht außer acht gelassen, dass der Klägerin von ihrer

Arbeitgeberin ein Vorschuss iHv 300,- € auf ihr Nettoeinkommen

angerechnet worden war. Ob die Klägerin die volle

Absetzbarkeit des Vorschusses vom ermittelten

„rechnerischen“ Einkommen von 966,22 €

beanspruchen kann und mithin letztlich von einem tatsächlich

anrechenbaren Einkommen von (nur) 666,22 € auszugehen wäre,

kann freilich offen bleiben. Selbst wenn der Beklagte zugunsten der

Klägerin ein anrechenbares Einkommen von (nur) 666,22 €

anzusetzen gehabt hätte, wäre sie im Monat Januar 2009 nicht

bedürftig gewesen.

Da der Beklagte mit der abschließenden Entscheidung nach § 40

Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a SGB II aF iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III

mittels der Festsetzung auf 0,- € zutreffend – und von

der Klägerin insoweit im Übrigen unangefochten entschieden hatte,

dass der Klägerin für Januar 2009 kein Leistungsanspruch zustand,

lagen zugleich die Voraussetzungen für eine Rückforderung des

vorläufig bewilligten Betrages iHv 73,49 € vor.

Zutreffend hat das SG ausgeführt, dass § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB

III eine gegenüber § 50 SGB X eigenständige Erstattungsvorschrift

ist (vgl BSG, Urteil vom 15. August 2002 – B 7 AL 24/01 R

-juris), sodass § 50 SGB X keine Anwendung finden kann.

Insbesondere scheidet auch ein unmittelbarer oder mittelbarer

Rückgriff auf § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB II aus. Eine analoge Anwendung

des § 50 Abs. 2 SGB II auf die Rückforderung von Leistungen, die

aufgrund einer vorläufigen Bewilligungsentscheidung erbracht worden

waren, hatte das BSG zwar noch mit Urteil vom 16. Juni 1999 (

– B 9 V 4/99 Rjuris) wegen einer (damals) bestehenden

Regelungslücke bejaht. Da für eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 2 SGB X aufgrund der hier einschlägigen Vorschrift des § 328 Abs. 3

Satz 2 SGB III aber kein Raum ist, hat das SG ferner auch

zutreffend erkannt, dass mangels Anwendbarkeit des § 50 SGB X

vorliegend auch die Vorschrift des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF,

die nach ihrem eindeutigen Wortlaut (nur) auf § 50 SGB X Bezug

nimmt, nicht in unmittelbarer Anwendung zwecks Begrenzung einer auf

§ 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III beruhenden Erstattungspflicht

herangezogen werden kann.

Entgegen den Ausführungen des SG ist § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II

aF aber auch nicht entsprechend anzuwenden. Eine planwidrige

Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die

nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von

Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen

Rechtsnorm zu schließen wäre (vgl BSG SozR 4-5870 § 1 Nr. 2 mwN),

liegt nicht vor. Es spricht angesichts des Umstandes, dass der

Gesetzgeber des SGB II in § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II aF die

Vorschrift des § 328 SGB III für entsprechend anwendbar erklärt

hat, nichts dafür, dass er im folgenden Absatz bei der von ihm

getroffenen Regelung des partiellen Ausschlusses eines

Erstattungsanspruchs nach § 50 SGB X versehentlich den

Erstattungsanspruch nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III nicht in diese

Regelung mit aufgenommen hat. § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF ist

gemessen an seinem Zweck auch nicht ergänzungsbedürftig. Es trifft

zwar durchaus zu, dass der von einer Rückforderung nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene Leistungsempfänger in einer ähnlichen

„schutzbedürftigen“ Lage ist wie der nach § 50 SGB X in

Anspruch genommene redliche Leistungs- und potentielle

Wohngeldempfänger im Falle der Aufhebung einer endgültigen

Leistungsbewilligung. Eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2

Satz 1 SGB II aF wäre jedoch nur dann in Betracht zu ziehen, wenn

der von der Rückforderung nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II aF iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene Empfänger einer vorläufigen

Leistung den eine Reduzierung der Erstattungsforderung

indizierenden „Wohngeldaspekt“ nicht ohne eine

entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF zumutbar

zur Geltung bringen könnte.

Eine derartige „Schutzlücke“ besteht aber schon

deshalb nicht, weil der von einer endgültigen Ablehnung eines SGB

II-Leistungsantrags nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene

Begünstigte einer vorläufigen Leistungsbewilligung nachträglich

Wohngeld beantragen kann. Nach § 22 Abs. 1 WoGG wird zwar Wohngeld

nur auf Antrag des Wohngeldberechtigten geleistet und der

Wohngeldbewilligungszeitraum beginnt grundsätzlich am Ersten des

Monats, in dem der Antrag gestellt worden ist (§ 25 Abs. 2 Satz 1

WoGG). Die Wahrung dieser materiell-rechtlichen Ausschlussfristen

ist Anspruchsvoraussetzung (vgl VG Düsseldorf, Urteil vom 6.

November 2009 – 21 K 5656.09 – mwN, juris). Nach § 25

Abs. 3 Sätze 1 und 2 iVm §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 Satz 3

WoGG in der bis 31. Dezember 2010 gültigen Fassung ist Wohngeld

u.a. in Fällen einer Ablehnung eines Alg II-Antrags bzw. des

Entzugs dieser Leistung aber ab dem Ersten des Monats, für den

abgelehnt oder entzogen wird, zu bewilligen, wenn der

Wohngeldantrag vor Ablauf des Kalendermonats gestellt wird, der auf

die Kenntnis der Ablehnung bzw. des Entzugs folgt. Dementsprechend

hätte die Klägerin für den hier strittigen Monat Januar 2009 nach

der frühestens mit der Bekanntgabe des Bescheides vom 21. August

2009 (zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunktes vgl

Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, WoGG, Stand: April 2008, § 25 Rn.

37) erlangten Kenntnis von der Ablehnung des Leistungsantrags

zumindest bis 30. September 2009 Zeit gehabt, einen Wohngeldantrag

zu stellen und so den erhobenen Erstattungsanspruch zumindest

teilweise zu kompensieren. Nach der vom Vertreter des Beklagten in

der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat erläuterten

ständigen Verwaltungspraxis der Wohngeldstellen, die offenbar in

Übereinstimmung mit dem Erlass des Bundesministeriums für Verkehr,

Bau- und Wohnungswesen vom 30. Dezember 2004 (vgl dazu Stadler

u.a., aaO Rn 46f.) davon ausgeht, dass die Antragsfrist erst mit

der Bestandkraft des Ablehnungsbescheides beginnt, könnte die

Klägerin auch heute noch einen Wohngeldantrag stellen.

Eine die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II

rechtfertigende Lücke zu Lasten der Klägerin liegt auch dann nicht

vor, wenn unterstellt wird, dass eine nachträgliche

Wohngeldbewilligung ausgeschlossen ist bzw davon ausgegangen wird,

dass auf einen nachträglichen Wohngeldantrag im Einzelfall ein

geringerer Betrag als Wohngeld zu bewilligen wäre, als es dem am

durchschnittlichen Subventionssatz des wohngeldrechtlichen

Mietzuschusses orientierten Kürzungsbetrag nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II entspricht. Denn dem von einer Rückforderung nach § 328

Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffenen Leistungsempfänger verbleibt

subsidiär die Möglichkeit, die Erstattungsforderung durch Stellung

eines Erlassantrages nach § 44 SGB II ganz oder teilweise zu Fall

zu bringen (vgl SG Berlin, Urteil vom 26. November 2010 – S

37 AS 12517/10 -, juris). Nach dieser Vorschrift dürfen die

Leistungsträger Ansprüche erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage

des einzelnen Falles unbillig wäre. Unbilligkeit aus persönlichen

Gründen kann insbesondere angenommen werden, wenn die

Forderungseinziehung beim Schuldner erneute Bedürftigkeit

hervorrufen oder deren Überwindung gefährden würde bzw wenn bei

Nichtzahlung der zu erstattenden Leistung ein Anspruch auf

Sozialhilfe bestanden hätte und diese nachträglich nicht gezahlt

würde (vgl Eicher, in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 44 Rn 14, vgl ferner Schmidt-De Caluwe, in NK, SGB III, 3. Aufl.

2008, § 328 Rn. 58 zur Ermessensreduzierung auf Null bei der

Anwendung der mit § 44 SGB II vergleichbaren Erlassvorschrift des § 76 Abs. 2 SGB IV auf arbeitsförderungsrechtliche

Erstattungsansprüche nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III). Eine

derartige Unbilligkeit kann auch dann anzunehmen sein, wenn bei

Nichtzahlung der „vorläufigen SGB II-Leistung“ ein

Anspruch auf Wohngeld bestanden hätte und dieses nachträglich nicht

mehr gezahlt werden kann bzw in der Höhe nicht den Kürzungsbetrag

nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF erreicht.

Schließlich verstößt die unterschiedliche gesetzestechnische

Behandlung von Erstattungsansprüchen nach § 50 SGB X einerseits und

von Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB II

andererseits nicht gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Die

hiervon betroffenen Personengruppen werden zwar ungleich behandelt.

Verfahrensrechtlich werden Leistungsempfänger, die zur Erstattung

nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II aF iVm 328 Abs. 3 Satz 2 SGB

III verpflichtet sind, gegenüber nach § 50 SGB X zur Erstattung

Verpflichteten insoweit benachteiligt, als ihnen eine Reduzierung

der Erstattungsforderung nicht kraft gesetzlicher Anordnung und

damit „automatisch“ zugute kommt und eine entsprechende

Entlastung nur auf Antrag in einem selbständigen

Verwaltungsverfahren erreichbar ist. Da die Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II die Erstattungsforderung um ein fiktives dem

durchschnittlichen Wohngeldsubventionssatz von 56 von Hundert

entsprechendes – Wohngeld reduziert, kommt es ferner auf den

Einzelfall an, ob der jeweilige Leistungsempfänger in der Sache

durch die Anwendung dieser Regelung oder durch Anwendung des

„zweistufigen“ Verfahrens (nachträgliche

Wohngeldbewilligung, ggfs. Erlass der Erstattungsforderung)

begünstigt oder benachteiligt wird. Es gibt jedoch hinreichend

gewichtige Gründe, die die verfahrensrechtliche und (potentielle)

materiellrechtliche Ungleichbehandlung zwischen Begünstigten einer

vorläufigen Bewilligung und Begünstigten einer endgültigen

Bewilligung rechtfertigen können.

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des

Art 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und

Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den

Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren

Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Für die

Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche

Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß

sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die

Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.

Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen

Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt,

lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf

die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und

Regelungsbereiche bestimmen. Die Gestaltungsfreiheit des

Gesetzgebers geht dann besonders weit, wenn er Lebenssachverhalte

verschieden behandelt und die Betroffenen sich durch eigenes

Verhalten auf die unterschiedliche Regelung einstellen können.

Dagegen sind dem Gesetzgeber umso engere Grenzen gesetzt, je

stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich

gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne

nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann. Die aus

Art 3 Abs. 1 GG folgenden Grenzen sind insbesondere dann

überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu

anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen

beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem

Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen

könnten (vgl

BVerfGE 100, 195, 205;

105, 73, 110 f; 107, 27, 45 f; 110, 274, 291; 110, 412, 431;

112, 164, 174; 112, 268, 279; 116, 164, 180; 117, 272, 300 f.). Im

Bereich des Sozialrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen

weiten Gestaltungsspielraum (vgl BSG SozR 4-5870 § 1 Nr. 2).

Unter Berücksichtigung des dargestellten Maßstabs ergibt sich

bereits aus dem Umstand, dass der Begünstigte einer vorläufigen

Bewilligung anders als der durch die Regelungen der §§ 45,48 SBG

X grundsätzlich in seinem Vertrauen auf den Bestand der Bewilligung

geschützte Begünstigte einer endgültigen Bewilligung keinerlei

Vertrauensschutz hinsichtlich des Bestandes der vorläufigen

Bewilligung und damit auch hinsichtlich des Behaltendürfens der

empfangenen Leistung genießt (vgl Pilz, in Gagel, SGB III; Stand:

Mai 2005, § 328 Rn. 49), ein hinreichend gewichtiger Grund für die

Ungleichbehandlung in Bezug auf die Berücksichtigung

wohngeldrechtlicher Gesichtpunkte im Rahmen der Rückforderung von

SGB II-Leistungen. Dem „vorläufigen“

Leistungsempfänger, der um die ungeklärte Sach- oder Rechtslage

sowie um seine prekäre Rechtsposition weiß, kann eine

„Neuorientierung“ in seinen sozialrechtlichen

Verhältnissen mit dem damit verbundenen Aufwand eines gesonderten

Verwaltungsverfahren naturgemäß eher zugemutet werden als dem

grundsätzlich auf den Bestand seines öffentlich-rechtlichen

Schuldverhältnis vertrauenden „endgültigen“

Leistungsempfänger. Der Gesetzgeber durfte bei der hier gegebenen

unterschiedlichen Behandlung von Gruppen von Leistungsempfänger

ferner zu Lasten der „vorläufigen“ Leistungsempfänger

berücksichtigen, dass Entscheidungen über die (endgültige)

Zuerkennung eines Leistungsanspruchs nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB

III aufgrund der jedenfalls in den Fällen des § 328 Abs. 1 Satz 1

Nr. 3 SGB III regelmäßig in absehbarer Zeit zu erwartenden Klärung

der Voraussetzungen eines Leistungsanspruchs typischerweise in

einem engeren zeitlichen Zusammenhang zur (vorläufigen)

Bewilligungsentscheidung bzw zum Bewilligungszeitraum getroffen

werden als die zum Erstattungsanspruch nach § 50 SGB X führenden

Aufhebungen nach den §§ 45, 48 SGB X , mit denen häufig in

erheblichem zeitlichem Abstand zur Bewilligung oder geraume Zeit

nach Ablauf des Bewilligungszeitraums Leistungsvorgänge

rückabgewickelt werden müssen. Insofern liegt es im Rahmen des

weiten Gestaltungsspielraums des sozialrechtlichen Gesetzgebers,

dass dieser wegen der regelmäßig aufgrund der mit längeren

zeitlichen Abständen einhergehenden zunehmenden tatsächlichen und

rechtlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten zu der

verwaltungspraktischen (vgl zur verfassungsrechtlichen Bedeutung

des Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität: Eicher, in

Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 40 Rn. 105)

pauschalierenden Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II aF gegriffen hat.

Soweit diese pauschalierende Regelung in Einzelfällen, zu denen

möglicherweise der Fall der Klägerin gehört, dazu führen kann, dass

ein von der Rückforderung betroffener „vorläufiger“

Leistungsempfänger nicht nur verfahrensmäßig, sondern auch im

(wirtschaftlichen) Ergebnis stärker belastet wird als ein gemäß § 50 SGB X in Anspruch genommener Leistungsempfänger, ist dies eine

zulässige Folge der gesetzgeberischen Befugnis zur Generalisierung,

Typisierung und Pauschalierung bei der Ordnung der hier gegebenen

Massenerscheinungen. Der Gesetzgeber ist berechtigt, die Vielzahl

der Einzelfälle in dem Gesamtbild zu erfassen, das nach den ihm

vorliegenden Erfahrungen die regelungsbedürftigen Sachverhalte

zutreffend wiedergibt (vgl

BVerfGE 78, 214, 227). Auf dieser Grundlage darf er

generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen

treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten

gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (vgl.

BVerfGE 84, 348, 359;

96, 1, 6). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der

Spezialregelung des § 40 Abs. 2 SGB II aF diese Regelungsbefugnis

überdehnt hat, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG, wobei das

Teilanerkenntnis des Beklagten und die konkludente Teilrücknahme

der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem SG entsprechend

zu berücksichtigen ist.

Die Revision ist zuzulassen, weil der Sache im Hinblick auf die

entscheidungserhebliche Frage der analogen Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF (jetzt § 40 Abs. 4 Satz 1 SGB II) grundsätzliche

Bedeutung iSv § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zukommt.