VG Berlin, Urteil vom 16.11.2016 – 4 K 284.15

Die Beteiligten streiten um das Einsatzfreigabeverfahren für

Fahrzeugrückhaltesysteme im Straßenbau.

Die Klägerin ist eine zu der P... gehörende Gesellschaft mit

beschränkter Haftung, die im Bereich der Entwicklung und des

Verkaufs von Fahrzeugrückhaltesystemen tätig ist. Am 20. März 2012

beantragte sie bei der Bundesanstalt für das Straßenwesen –

BASt – die Aufnahme verschiedener Produkte auf die so

genannte Einsatzfreigabeliste. Hierzu gab es mehrfachen

Schriftverkehr zwischen ihr und der BASt sowie ein gemeinsames

Treffen. Im Ergebnis führte dies bislang nicht zu einer Aufnahme

der betreffenden Produkte auf die Einsatzfreigabeliste.

Am 9. Dezember 2014 erhob die Klägerin zunächst vor dem

Verwaltungsgericht Köln – mit Beschluss vom 18. Juni 2015

verwiesen an das Verwaltungsgericht Berlin – Klage gegen die

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium

für Verkehr und digitale Infrastruktur – BMVI –. Sie

investiere jährlich hohe Kosten in die Weiterentwicklung und

technische Überprüfung von Schutzeinrichtungen. Mit dem Allgemeinen

Rundschreiben Straßenbau – ARS – Nr. 28/2010 vom 20.

Dezember 2010 habe die BASt ein als Einsatzfreigabeverfahren für

Fahrzeugrückhaltesysteme bezeichnetes Genehmigungsverfahren

eingeführt, dessen erfolgreiches Durchlaufen seither die

Voraussetzung dafür sei, dass ein Rückhaltesystem im Bereich der

Ausstattung von in der Straßenbaulast der Beklagten stehenden

Bundesfernstraßen verwendet werden dürfe. Diese Voraussetzung

bestehe auch dann, wenn es sich um bereits CE gekennzeichnete

harmonisierte Bauprodukte handele, die dem harmonisierten

europäischen Regelwerk nach DIN EN 1317, Teil 5:2007+A2:2012

entsprächen. Dieses Vorgehen sei bereits in Nachprüfungsverfahren

nach §§ 102 ff. GWB für vergaberechtswidrig erklärt worden. Seither

verlange die BASt für die Verwendung europaweit harmonisierter

Fahrzeugrückhaltesysteme an Bundesfernstraßen, dass diese entweder

auf der Einsatzfreigabeliste der Bundesanstalt für Straßenwesen

erfasst seien oder aber sämtliche 16 Grundvoraussetzungen (mit den

Unterkriterien) des Einsatzfreigabeverfahrens nachweislich

erfüllten. Ihrem Antrag auf Aufnahme verschiedener ihrer Produkte

auf die Einsatzfreigabeliste sei die BASt nicht nachgekommen.

Die Klage sei als Feststellungsklage statthaft und zulässig. Das

streitige Rechtsverhältnis liege darin, dass sie eine Reihe von

Rückhaltesystemen herstelle und in Verkehr bringe, die nach

Auffassung der BASt trotz der Erfüllung aller Voraussetzungen für

den grenzüberschreitenden Handel und für die ordnungsgemäße

Verwendung nach geltendem Bauprodukterecht zusätzlich noch der

Aufnahme auf die „Einsatzfreigabeliste" bzw. der

Erfüllung der sogenannten „Einsatzfreigabekriterien"

bedürften. Sie habe ein Feststellungsinteresse, weil sie dadurch an

der Verwendung ihrer Produkte auf dem deutschen Markt gehindert

werde. Die BASt greife mit dem gesetzlich nicht geregelten

„Einsatzfreigabeverfahren" mindestens mittelbar-faktisch

in den Schutzbereich ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und 14

Abs. 1 GG ein. Das Feststellungsbegehren beziehe sich nicht auf

Ausschreibungen, die nicht von der Beklagten betrieben würden. Der

Feststellungsklage stehe auch der Gesichtspunkt der Subsidiarität

nicht entgegen. Vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren fänden nur

oberhalb Schwellenwerte Anwendung. Die Feststellungsklage sei auch

deshalb nicht subsidiär, weil die Vergabekammern überdies nur über

einzelne Ausschreibungen entscheiden könnten und sie daher in einer

Vielzahl von denkbaren Ausschreibungsverfahren jeweils

vergaberechtliche Rügen erheben müsse. Nichts anderes gelte für

Vergaben unterhalb der Schwellenwerte. Dies habe das VG

Gelsenkirchen in einem vergleichbaren Fall ähnlich beurteilt.

Für die Grundrechtseingriffe fehle es an einer gesetzlichen

Grundlage. Das von der Beklagten betriebene Zulassungsverfahren

verstoße außerdem gegen die Bauproduktenverordnung Nr. 305/2011.

Der Gerichtshof der Europäischen Union habe festgestellt, dass die

Mitgliedsstaaten den freien Verkehr, das Inverkehrbringen und die

Verwendung von Bauprodukten nicht dadurch behindern dürften, dass

sie weitergehende als in den harmonisierten Normen vorgesehene

Produktanforderungen aufstellten. Vergaberechtliche Aspekte hätten

mit dem Begehren nichts zu tun. Es gehe um zusätzlich

Produktanforderungen jenseits des harmonisierten Regelwerks. Es sei

unzutreffend, dass das in Rede stehende

„Einsatzfreigabeverfahren" nicht den Marktzugang

reguliere und es den Vergabestellen, insbesondere den Ländern und

Kommunen freistehe, grundsätzlich alle Rückhaltesysteme

einzusetzen, die den harmonisierten technischen Spezifikationen

genügten. Dies belegten bereits die zum Einsatz kommenden

standardisierten Formblätter. Es sei ihr zwar nicht untersagt, ihre

Produkte anzubieten. Allerdings werde auch in aktuellen

Ausschreibungen der Nachweis der Erfüllung der Anforderungen des

Einsatzfreigabeverfahrens gefordert. Die Beklagte bearbeite

Aufnahmeanträge allerdings nicht systematisch, sondern

„völlig strukturlos“. Es sei kein Fall bekannt, in dem

ein Auftrag für ein Produkt erteilt worden wäre, das nicht auf der

Einsatzfreigabeliste gestanden habe. Die Europäische Kommission

habe ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik

wegen des Einsatzfreigabeverfahrens eingeleitet.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass die von ihr hergestellten Bauprodukte in

Gestalt von Rückhaltesystemen an Straßen aus Stahl, die in den

Anwendungsbereich der DIN EN 1317 Teil 5 fallen, ohne die vorherige

Durchführung des von der Bundesanstalt für Straßenwesen

durchgeführten „Einsatzfreigabeverfahrens" und ohne die

vorherige Aufnahme auf die bei der Bundesanstalt für Straßenwesen

geführte „Einsatzfreigabeliste für

Fahrzeugrückhaltesysteme" verwendet werden dürfen,

hilfsweise festzustellen, dass die von ihr hergestellten

Fahrzeugrückhaltesysteme mit den Produktbezeichnungen und den

CE-Zertifikaten

5211 Rückhaltesystem an Straßen, EG-Konformitätszertifikat Nr. 2251-CPD-0017

6611 Rückhaltesystem an Straßen, EG-Konformitätszertifikat Nr. 2251-CPD-0018

6611d Rückhaltesystem an Straßen, EG-Konformitätszertifikat

Nr. 2251-CPD-0019

zur Verwendung an Bundesfernstraßen keiner Durchführung des von

der Bundesanstalt für Straßenwesen betriebenen

„Einsatzfreigabeverfahrens für Rückhaltesysteme in

Deutschland" und keiner Aufnahme auf die bei der Bundesanstalt

für Straßenwesen geführte „Einsatzfreigabeliste für

Fahrzeuge-Rückhaltesysteme" bedürfen.

2. Der Beklagten aufzugeben, die Vorgaben nach Ziffer III und

Ziffer IV Abs. 1 des „Allgemeinen Rundschreibens

Straßenbau" Nr. 28/2010 vom 20.12.2010, wonach im Bereich der

Bundesfernstraßen grundsätzlich nur solche Rückhaltesysteme

eingesetzt werden dürfen, für die eine „Einsatzfreigabe"

für den jeweiligen Einsatzbereich durch die Bundesanstalt für

Straßenwesen vorliegt, durch ein „Allgemeines Rundschreiben

Straßenbau" mit dem entsprechenden Verteiler des

„Allgemeinen Rundschreibens Straßenbau" vom 20.Dezember

2010 aufzuheben;

hilfsweise festzustellen, dass das von der Klägerin hergestellte

Fahrzeugrückhaltesystem mit der Produktbezeichnung „passco

I.1" zur Verwendung an Bundesfernstraßen keiner Durchführung

des von der Bundesanstalt für Straßenwesen betriebenen

„Einsatzfreigabeverfahrens" und keiner Aufnahme auf die

bei der Bundesanstalt für Straßenwesen geführten

„Einsatzfreigabeliste für Fahrzeugrückhaltesysteme"

bedarf.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte tritt der Klage entgegen. Diese sei bereits

unzulässig. Schon der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten sei

nicht eröffnet, weil es sich im Kern um eine vergaberechtliche

Streitigkeit handele. Beim Einkauf von Fahrzeugrückhaltesystemen

handele es sich um Beschaffungen der öffentlichen Hand, die dem

Vergaberecht unterlägen. Zur Erleichterung der Beschaffungsvorgänge

gebe sie ein Vergabehandbuch heraus, welches die

Beschaffungsstellen – die im Rahmen der Auftragsverwaltung

zuständigen Länder – bei der Vergabe in der Regel zugrunde

legten. Zur Entlastung der Vergabestellen und der Bieter habe die

BASt in Abstimmung mit den Ländern, der Industrie und Verbänden wie

dem Gütegemeinschaft für Stahlschutzplanken e. V. ein den einzelnen

Vergaben vorgeschaltetes „Präqualifizierungsverfahren"

entwickelt, um die Eignung von Fahrzeugrückhaltesystemen prüfen zu

lassen. Für die Feststellung, dass das Einsatzfreigabeverfahren

generell rechtswidrig sei, fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Dem

Marktzugang der Produkte der Klägerin stünden keine von ihr, der

Beklagten, erlassene Bestimmungen entgegen. Es handele sich bei dem

Einsatzfreigabeverfahren weder um ein obligatorisches Zulassungsnoch um ein Genehmigungsverfahren. Vielmehr stehe es der Klägerin

oder auch anderen Bietern frei, das Verfahren zu durchlaufen oder

die fraglichen Produkte ohne die Durchführung eines

Eingabefreigabeverfahrens in Ausschreibungen anzubieten. Dann müsse

die Eignung im Vergabeverfahren durch Einzelnachweis belegt werden.

Die Klägerin strebte im Kern vorbeugenden Rechtsschutz an. Das

hierfür geltende Erfordernis, dass sich nachteilige Entscheidungen

zumindest konkret abzeichnen und mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu

befürchten sein müssten, sei nicht erfüllt. Die Feststellungsklage

sei auch gegenüber einer vergaberechtlichen Überprüfung subsidiär.

Die Klägerin könne ihr Anliegen durch eine Gestaltungsklage

verfolgen, zumal die Feststellungsklage ihr im Ergebnis nicht

weiterhelfen würde. Selbst durch eine stattgebende Klage wäre nicht

gewährleistet, dass ihre Produkte auch tatsächlich in den konkreten

Vergaben der zuständigen Vergabestellen Berücksichtigung fänden.

Dieses Klagebegehren wäre zudem vor den ordentlichen Gerichten

geltend zu machen, weil der Schwerpunkt nach den Regelungen des GWB

zu entscheiden sei. Der auf Aufhebung des ARS Nr. 28/2010

gerichtete Klageantrag gehe bereits ins Leere, weil dieses bereits

durch das ARS Nr. 23/2012 überholt sei. Im Übrigen entfalte das

Rundschreiben keine Außenwirkung. Feststellungsklagen über die

Gültigkeit von Verwaltungsvorschriften seien grundsätzlich

unstatthaft. Die Klägerin habe das angegriffene Verfahren als

Mitglied der Gütegemeinschaft für Stahlschutzplanken selbst

mitentwickelt und kenne es seit Jahren. Ein Feststellungsinteresse

sei fraglich, weil kein konkreter Klärungsbedarf bestehe. Dem

Urteil des VG Gelsenkirchen liege ein anderer Sachverhalt zugrunde.

Den Anträgen der Klägerinnen auf Aufnahme verschiedener Produkte in

die Einsatzfreigabeliste habe mangels Vorlage vollständiger

Nachweise nicht entsprochen werden können. Da es sich nicht um ein

Genehmigungsverfahren handele, sei deren Ablehnung durch einen

Bescheid nicht in Betracht gekommen.

Die Klage sei auch unbegründet. Der auf Feststellung einer

Verwendung ohne Einsatzfreigabe gerichtete Klageantrag sei

gegenstandslos, da die fraglichen Bauprodukte auch ohne die

vorherige Durchführung des Einsatzfreigabeverfahrens grundsätzlich

verwendet werden dürften. Das Einsatzfreigabeverfahren belaste die

Klägerin nicht und greife auch nicht in ihre Rechte ein. Das ARS

Nr. 28/2010 entfalte gegenüber der Klägerin keine unmittelbaren

Rechtswirkungen. Des Weiteren sei es auf Grund des Allgemeinen

Rundschreibens Nr. 23/2012 überholt. Das gelte insbesondere auch im

Hinblick auf das aktuell geltende Vergabehandbuch. Daher liege kein

Eingriff in die Rechte der Klägerin vor. Der Hilfsantrag sei

unbegründet, weil sie, die Beklagten, die Durchführung des

Einsatzfreigabeverfahrens weder direkt noch indirekt fordere. Sie

habe vielmehr die Zulassung von Einzelnachweisen durch das aktuelle

Vergabehandbuch ausdrücklich angeordnet. Dies werde in den

vorgelegten aktuellen Ausschreibungen auch umgesetzt. Zudem habe

sie keine sonstigen Maßnahmen ergriffen oder angeordnet, denen die

Wirkung einer unzulässigen Marktzugangsbeschränkung zukomme.

Insbesondere liege mangels zusätzlicher genereller nationaler

Anforderungen an harmonisierte Fahrzeugrückhaltesysteme kein

Verstoß gegen die Bauproduktenverordnung oder sonstiges Recht der

Europäischen Union vor.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des

Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den

beigezogenen Verwaltungsvorgang der BASt verwiesen, welche

vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der

Entscheidungsfindung gewesen sind.

Die Klage ist sowohl mit dem Antrag zu 1. (siehe unter I.) als

auch mit dem Antrag zu 2. (siehe unter II.) unzulässig.

I. Hinsichtlich des Antrags zu 1. fehlt es insgesamt bereits am

Rechtsschutzbedürfnis (siehe unter 1.). Überdies steht der

Feststellungsklage der Gesichtspunkt der Subsidiarität entgegen

(siehe unter 2.). Schließlich fehlt es an dem erforderlichen

besonderen Feststellungsinteresse für den in der Sache geltend

gemachten vorbeugenden Rechtsschutz (siehe unter 3.). Für Haupt-

und Hilfsantrag gelten dieselben rechtlichen Erwägungen, so dass

sie nicht getrennt behandelt werden. Sie unterscheiden sich

lediglich darin, dass es einmal um sämtliche von der Klägerin

hergestellte „Bauprodukte in Gestalt von Rückhaltesystemen an

Straßen aus Stahl, die in den Anwendungsbereich der DIN EN 1317

Teil 5 fallen“, und das andere Mal um einzeln bezeichnete

Produkte geht. Dies wirkt sich auf die rechtliche Bewertung der

Kammer nicht aus.

1. Für die begehrte Feststellung, deren Formulierung der

Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch nach Hinweisen des

Gerichts nicht verändert hat, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis im

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Ein allgemeines

Rechtsschutzinteresse fehlt nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 26. Februar 2014

– BVerwG 6 C 3.13 –, juris, Rn. 15 m.w.N.), wenn eine

Klage für den Kläger offensichtlich keinen rechtlichen oder

tatsächlichen Vorteil bringen kann. Dies ist hier der Fall. Es ist

nicht erkennbar, dass einer Verwendung der von der Klägerin

hergestellten Rückhaltesysteme an Straßen aus Stahl

öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen (siehe unter a)).

Soweit man das Begehren der Klägerin dahingehend auslegt, dass sie

die Möglichkeit der Teilnahme an straßenbaulichen Ausschreibungen

mit ihren Produkten begehrt, steht dem – soweit hierfür das

Verwaltungsgericht überhaupt sachlich zuständig ist – eine

fehlende vorherige Durchführung des Einsatzfreigabeverfahrens und

die vorherige Aufnahme auf die Einsatzfreigabeliste ebenfalls nicht

zwingend entgegen (siehe unter b)). Eine tatsächliche Praxis der

Träger der Straßenbaulast, ihren Beschaffungsvorgängen bestimmte

inhaltliche Kriterien zugrunde zu legen, begründet für sich

genommen kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage vor dem

Verwaltungsgericht, selbst wenn der weit überwiegende Teil der

Nachfrage für ein Produkt von der öffentlichen Hand ausgehen sollte

(siehe unter c)).

a) Das von der Klägerin in ihrem Antrag bezeichnete

Einsatzfreigabeverfahren sowie die darin ebenfalls bezeichnete

Einsatzfreigabeliste beschränken die Verwendbarkeit von

Fahrzeugrückhaltesystemen im Straßenbau rechtlich nicht. Weder

Träger der Straßenbaulast noch private Bauherren sind hierdurch

rechtlich daran gehindert, die Produkte der Klägerin zu verwenden,

d.h. in einem Bauprojekt einzusetzen. Das Einsatzfreigabeverfahren

betrifft keine bauordnungsrechtlichen Vorgaben, die mit Wirkung für

jedermann – d.h. öffentliche wie private Bauträger –

den Einsatz bestimmter Bauprodukte regeln. Es handelt sich gerade

nicht um ein bauaufsichtsrechtliches Zulassungsverfahren. Dies

unterscheidet die streitgegenständliche Konstellation von dem

Sachverhalt, der dem von der Klägerin zitierten Urteil des

Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen (Urteil vom 10. Dezember 2012

– 9 K 906/10 –, juris) zugrunde lag. Dort ging es

tatsächlich um die Verwendbarkeit eines Bauprodukts im Sinne einer

allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung. Das gleiche gilt für die

ebenfalls von der Klägerin zitierte Entscheidung des Gerichtshofs

der Europäischen Union (Urteil vom 16. Oktober 2014 –

C-100/13 –, juris).

Das Einsatzfreigabeverfahren sowie die Einsatzfreigabeliste sind

demgegenüber ausschließlich für Zwecke des straßenbaulichen

Vergabeverfahrens entwickelt worden (vgl. Allgemeines Rundschreiben

Straßenbau Nr. 28/2010 zu den Richtlinien für passiven Schutz an

Straßen durch Fahrzeug-Rückhaltesysteme (RPS 2009), Nr. III:

„Zur Sicherstellung eines bundesweit einheitlichen und

anforderungsgerechten Sicherheitsniveaus sowie zur Vereinfachung

der Ausschreibung und des Vergabeverfahrens von

Fahrzeug-Rückhaltesystemen wurde ein Verfahren zur Einsatzfreigabe

auf Bundesfernstraßen in Deutschland entwickelt.“). Außerhalb

von straßenbaurechtlichen Ausschreibungen entfaltet das Verfahren

keine erkennbaren Wirkungen. Es ist nicht ersichtlich, dass einem

Einsatz von Produkten der Klägerin ohne Einsatzfreigabe oder den

Nachweis der Erfüllung der Kriterien für eine Einsatzfreigabe in

einem öffentlich-rechtlichen Straßenbauprojekt – abgesehen

von möglichen Verstößen gegen Ausschreibungsbedingungen –

nachträglich öffentlich-rechtliche Normen entgegengehalten werden

könnten.

Die Verwendung der Produkte der Klägerin wird auch nicht dadurch

rechtlich eingeschränkt, dass sie im tatsächlichen Sinn

größtenteils bzw. fast ausschließlich von (öffentlich-rechtlichen)

Trägern der Straßenbaulast nachgefragt werden und diese bei ihren

Beschaffungsvorgängen das Einsatzfreigabeverfahren sowie die

Einsatzfreigabeliste oder die dem zugrunde liegenden Kriterien

praktisch zugrunde legen. Die Beschaffungsvorgänge werden dadurch

nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit. Nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 2. Mai

2007 – BVerwG 6 B 10.07 –, juris, Rn. 10) führt auch

die Bindung der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das

Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht dazu, dass das

Rechtsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den

Bietern als öffentlich-rechtlich anzusehen ist.

b) Selbst wenn man den Antrag im Sinne des Vorbringens der

Klägerin dahingehend auslegte, dass sie sinngemäß die Feststellung

beantragt, sich ohne die vorherige Durchführung des

Einsatzfreigabeverfahrens und die vorherige Aufnahme auf die

Einsatzfreigabeliste mit von ihr herstellten Produkten an

straßenbaulichen Ausschreibungen zulässigerweise beteiligen zu

können, ist ein Rechtsschutzbedürfnis nicht erkennbar. Die begehrte

Feststellung – soweit man die sachliche Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts hierfür unterstellt – ginge ins Leere.

Wie die Beklagte schon in der Klageerwiderung sowie in der

mündlichen Verhandlung bestätigt hat, stehen das

Einsatzfreigabeverfahren sowie eine fehlende Eintragung auf der

Einsatzfreigabeliste einer zulässigen Teilnahme an Ausschreibungen

nicht entgegen. Spätestens seit der Aktualisierung des Handbuchs

für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und

Brückenbau durch das ARS Nr. 23/2012 (Stand August 2012) gilt, dass

entweder eine Eintragung auf der Einsatzfreigabeliste oder

der Einzelnachweis der Grundvoraussetzungen des

Einsatzfreigabeverfahrens erforderlich ist. Dies stellt auch die

Klägerin nicht in Abrede, ohne es jedoch in ihren Anträgen

nachzuvollziehen. Dort ist nur von der „vorherigen

Durchführung des […] Einsatzfreigabeverfahrens“ und

der „vorherigen Aufnahme auf die […]

Einsatzfreigabeliste“ die Rede. Einer Auslegung dahingehend,

dass darüber hinaus auch noch die Feststellung begehrt wird, sich

ohne den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen des

Einsatzfreigabeverfahrens an Ausschreibungen beteiligen zu können,

steht § 88 VwGO entgegen, wonach das Gericht über das Klagebegehren

nicht hinausgehen darf. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist

auf die konkret hierzu bestehenden Bedenken hingewiesen worden,

ohne seinen Antrag umzustellen.

c) Eine sich aus der Tatsache, dass Fahrzeugrückhaltesysteme

weit überwiegend oder fast ausschließlich von

öffentlich-rechtlichen Trägern der Straßenbaulast angeschafft

werden, ergebende praktische Einschränkung der

Vermarktungsmöglichkeit begründet ebenfalls kein

Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage vor dem Verwaltungsgericht.

Soweit die öffentliche Hand als Nachfragerin eine

marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – hat, unterliegt sie

– neben den für sie geltenden vergaberechtlichen

Verpflichtungen – grundsätzlich den besonderen Anforderungen

der §§ 19 ff. GWB sowie der Art. 101, 102 des Vertrags über die

Arbeitsweise der Europäischen Union. Dies begründet jedoch keine

öffentlich-rechtliche Beziehung zu den jeweiligen Anbietern. Vor

diesem Hintergrund entspricht der vorliegende Sachverhalt auch

nicht der Konstellation, die Gegenstand der von der Klägerin

zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom

18. April 1985 – BVerwG 3 C 23.84 –, juris) war. Die

dort gegenständlichen Transparenzlisten für Arzneimittel betrafen

im Gegensatz zu dem nur für öffentlich-rechtliche

Beschaffungsvorgänge Wirkung entfaltenden Einsatzfreigabeverfahren

eine allgemein wirtschaftslenkende staatliche Handlung, die mit dem

Ziel erfolgte war, das Arzneimittelpreisniveau im Markt zu

senken.

2. Überdies steht der Zulässigkeit der Klage der Grundsatz der

Subsidiarität nach § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, der nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 19.

März 2014 – BVerwG 6 C 8.13 –, juris, Rn. 13)

rechtswegübergreifend gilt. Der Klägerin steht für das von ihr

formulierte Begehren, die Verwendung bzw. Verwendbarkeit der von

ihr hergestellten Produkte im Straßenbau unter

öffentlich-rechtlicher Trägerschaft sicherzustellen, der sachnähere

und effektivere Vergaberechtsschutz bzw. der Rechtsschutz vor den

ordentlichen Gerichten zur Verfügung. Der Rechtsschutz soll aus

Gründen der Prozessökonomie auf das Verfahren konzentriert werden,

das dem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird (BVerwG, Urteil

vom 12. Juli 2000 – BVerwG 7 C 3.00 –, juris, Rn. 12).

So liegt es hier. Der Vergaberechtsschutz bzw. der Rechtsschutz vor

den ordentlichen Gerichten bietet wirksame Möglichkeiten, gegen

einen eventuell nicht gerechtfertigten Ausschluss vor der

Zuschlagserteilung vorzugehen. Dies zeigen zum einen die von der

Klägerin zitierten Entscheidungen von Vergabekammern zu

Ausschreibungen oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB i.V.m.

mit den jeweils geltenden europarechtlichen Regelungen (vgl.

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster, Beschluss vom 14.

April 2016 – VK 1 09/16 –, juris, Rn. 69;

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg, Beschluss vom 27.

September 2011 – VgK-40/2011 –, juris, Rn. 40 ff.;

Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 19. April 2011

– 1/SVK/010/11 –, juris, Rn. 42 ff.). Zum anderen zeigt

dies die von der Klägerin selbst vorgelegte Entscheidung des

Amtsgerichts Magdeburg (Urteil vom 26. August 2014 – 160 C

1993/14 –, nicht veröffentlicht), mit welcher im Wege der

einstweiligen Verfügung die Erteilung eines Zuschlags in einem

Vergabeverfahren für Rückhaltesysteme unterhalb der Schwellenwerte

wegen einer Beschränkung der Produkte auf die aktuelle

Einsatzfreigabeliste untersagt wurde

Die Feststellungsklage ist auch nicht deshalb effektiver, weil

dadurch in einem Verfahren die Anwendung des

Einsatzfreigabeverfahrens und dessen Grundvoraussetzungen

einheitlich für sämtliche Vergabeverfahren geklärt werden könnte.

Eine gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage entfaltet zum

einen keine Rechtskraftwirkung gegenüber den im Wege der

Auftragsverwaltung beim Bau von Bundesfernstraßen handelnden

Landesbehörden. Zum anderen führt nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23. August 2007 –

BVerwG 7 C 2.07 –, juris, Rn. 24) die Vielzahl möglicher

Klagen gegen die Bundesländer und deren nachgeordnete Behörden

allein nicht zu einem generellen Vorrang einer Klage gegen den

Bund.

Soweit es über die Verwendung bzw. Verwendbarkeit aufgrund

öffentlich-rechtlicher Vorschriften hinaus der Klägerin um die

allgemeine Ausgestaltung des Vergabeverfahrens für

Fahrzeugrückhaltesysteme ginge, wäre überdies die sachliche

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zweifelhaft. Die Vergabe

öffentlicher Aufträge ist als einheitlicher Vorgang insgesamt dem

Privatrecht zuzuordnen (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007, a.a.O.,

Rn. 6), unabhängig davon ob die Schwellenwerte nach § 106 GWB

überschritten werden oder nicht. Dem steht nicht entgegen, dass

nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Koblenz,

Beschluss vom 15. August 2014 – 1 Verg 7/14 –, juris,

Rn. 7) vorbeugender Rechtsschutz gegen vermutete

Vergaberechtsverstöße in einem künftigen Vergabeverfahren nicht

gewährt wird. Dies bedeutet nicht, dass insoweit zwingend

Verwaltungsrechtsschutz eingreift. Vorbeugender Rechtsschutz wird

auch unter der Verwaltungsgerichtsordnung nur in engen Grenzen

gewährt (siehe unter 3.).

3. Schließlich fehlt der Klägerin das erforderliche besondere

Feststellungsinteresse. Es ist von ihr weder vorgetragen noch sonst

ersichtlich, dass – und wenn ja, an welchen –

Ausschreibungen sie sich aktuell beteiligt. Vor diesem Hintergrund

strebt sie in der Sache vorbeugenden Rechtsschutz an. Erst in einer

sich abzeichnenden Ausschreibungssituation kommt es auf die Frage

einer Aufnahme in die Einsatzfreigabeliste oder den Einzelnachweis

der Grundvoraussetzungen überhaupt an. Vorbeugender Rechtsschutz

ist der Verwaltungsgerichtsordnung jedoch grundsätzlich fremd (vgl.

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2016 – BVerwG 2 C 18.15 –,

juris, Rn. 19). Insbesondere vorbeugende Feststellungsklagen sind

grundsätzlich nur zulässig, wenn der Verweis auf nachgängigen

Rechtsschutz mit unzumutbaren Nachteilen für den Kläger verbunden

wäre (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – BVerwG 4 C 15.14

–, juris, Rn. 6). Dies ist hier nicht ersichtlich. Angesichts

der vorstehend dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten erscheint es

nicht unzumutbar, die Klägerin darauf zu verweisen, in konkreten

einzelnen Ausschreibungssituationen ihre Rechte geltend zu

machen.

II. Der auf Aufhebung des Allgemeinen Rundschreibens Straßenbau

Nr. 28/2010 vom 20. Dezember 2010 gerichtete Antrag zu 2. ist

bereits unstatthaft (siehe unter 1.). Im Übrigen ist ein

Rechtsschutzbedürfnis für ihn ebenfalls nicht zu erkennen (siehe

unter 2.). Der Hilfsantrag ist bereits aus den unter I.

ausgeführten Gründen unzulässig.

1. Bei dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau handelt es sich

nicht um einen Akt, dessen Aufhebung gerichtlich geltend gemacht

werden kann. Das Rundschreiben stellt weder eine Rechtsnorm noch

einen Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG dar. Ihm fehlt es insbesondere an der unmittelbaren

Außenwirkung. Vielmehr handelt es sich – bestenfalls –

um eine Verwaltungsvorschrift. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. Januar 1996 –

BVerwG 8 C 19.94 –, juris, Rn. 19) sind jedoch Klagebegehren,

die darauf gerichtet sind, die Gültigkeit einer

Verwaltungsvorschrift zum eigentlichen Gegenstand eines

Verwaltungsstreitverfahrens zu machen, unstatthaft, gleichviel in

welche Form sie gekleidet werden, weil die Prozessordnung eine

solche Nachprüfung in der Art einer Normenkontrolle nicht

vorsieht.

2. Schließlich fehlt es am allgemeinen Rechtsschutzinteresse,

weil nicht ersichtlich ist, welche Vorteile die Klägerin durch die

von ihr begehrte Aufhebung des Allgemeinen Rundschreibens

Straßenbau Nr. 28/2010 vom 20. Dezember 2010 durch die Beklagte

hätte. Es ist nicht erkennbar, dass dadurch das von der Klägerin in

der Sache gerügte Einsatzfreigabeverfahren entfallen würde. Das

spätere Allgemeine Rundschreiben Straßenbau Nr. 23/2012 (Stand

August 2012) würde ebenso unberührt bleiben wie das von der

Beklagten herausgegebene Vergabehandbuch. In beiden wird das

Einsatzfreigabeverfahren jedoch weiter zugrunde gelegt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die

Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO

und § 709 ZPO.