OVG Thüringen, Beschluss vom 07.02.2011 – 2 ZKO 621/09

Der Kläger begehrt die Zahlung eines Zuschusses nach § 4 der

Zweiten Verordnung über besoldungsrechtliche Übergangsregelungen

nach Herstellung der Einheit Deutschlands in der bis zum 24.

November 2007 geltenden Fassung (Zweite

Besoldungs-Übergangsverordnung 2. BesÜV) nebst Zinsen. Das

Verwaltungsgericht Weimar hat die am 20. Dezember 2007 erhobene

Klage auf Zahlung des Zuschusses für die Jahre 1992 bis 1999 durch

Urteil vom 28. Juli 2009 abgewiesen, weil die geltend gemachten

Ansprüche verjährt seien und die Verjährungseinrede des Beklagten

nicht treuwidrig erscheine. Am Montag, dem 7. September 2009, hat

der Kläger einen Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das ihm am

5. August 2009 zugestellte Urteil beim Verwaltungsgericht

eingereicht.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die

vom Kläger am 1. Oktober 2009 beim Oberverwaltungsgericht geltend

gemachten Zulassungsgründe wurden nicht in einer den Anforderungen

des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt bzw.

liegen jedenfalls nicht vor.

Die vom Kläger gerügten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit

der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind

nur dann anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder

eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in

Frage gestellt wird (st. Rspr. des Senats, Beschlüsse vom 30.

Januar 2008 2 ZKO 744/07 -, vom 18. März 2008 2 ZKO 1273/05 - und vom 30. Mai 2008 2 ZKO 533/05

n. v.; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 2000

1 BvR 830/00 NVwZ 2000, 1163; vom 3. März 2004

1 BvR 461/03 BVerfGE 110, 77 und vom 26. März 2007

1 BvR 2228/02 BayVBl 2007, 624).

Hieran gemessen kann das Vorbringen des Klägers die Richtigkeit

der erstinstanzlichen Entscheidung nicht ernstlich in Zweifel

ziehen.

Die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe übersehen,

dass sein Widerspruch vom 8. Oktober 2000 gegen den Bescheid vom

16. August 2000 mit der Einlegung in das für die Dienstpost bei der

Polizeiinspektion E... vorgesehene Fach in den Machtbereich der

Oberfinanzdirektion Erfurt Zentrale Gehaltsstelle gelangt und

damit zugegangen sei, vermag die erstinstanzliche Feststellung, die

geltend gemachten Ansprüche auf Gewährung eines Zuschusses nach § 4

2. BesÜV seien verjährt, nicht in Frage zu stellen.

Die Verjährung der für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2000

geltend gemachten Besoldungsansprüche ist nicht vor dem 19. Februar

2004 unterbrochen oder gehemmt worden (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 1

EGBGB, § 210 Satz 1 BGB a. F., § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB n. F.). Nach

§ 210 Satz 1 BGB a. F. bzw. § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB n. F. wird die

Verjährung durch die Einreichung eines Antrags bei einer Behörde

unterbrochen bzw. gehemmt, wenn die Zulässigkeit der Klage von der

Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei

Monaten nach Erledigung des Gesuchs Klage erhoben wird. Zwar ist

ein Widerspruch als notwendige Voraussetzung für das

verwaltungsgerichtliche Klageverfahren in beamtenrechtlichen

Angelegenheiten (§ 126 Abs. 3 BRRG, nunmehr § 54 Abs. 2 BeamtStG)

geeignet, die Verjährungsfrist im Sinne dieser Vorschriften zu

unterbrechen bzw. zu hemmen (vgl. BVerwG, Urteile vom 9. März 1979

6 C 11.78 BVerwGE 57, 306; vom 29. August 1996

2 C 23.95 BVerwGE 102, 33 und vom 15. Juni 2006

2 C 17/05 LKV 2007, 85). Widerspruch gegen die

abgesenkte Besoldung hat der Kläger aber erst am 19. Februar 2004

erhoben. Der Bescheid vom 16. August 2000 ist in Bestandskraft

erwachsen.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass der Kläger

den Nachweis, rechtzeitig gegen den Bescheid vom 16. August 2000

Widerspruch eingelegt zu haben, nicht führen kann und dies zu

seinen Lasten geht, weil er für den fristwahrenden Zugang des

Widerspruchs beweispflichtig ist. Gemäß § 70 Abs. 1 VwGO ist der

Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem

Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich oder zur

Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt

erlassen hat oder die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat.

Fristgerecht erhoben ist der Widerspruch, wenn er mit Wissen und

Wollen des Widerspruchsführers vor Ablauf der gesetzlichen Frist in

den Machtbereich der zuständigen Behörde gelangt (vgl. BVerwG,

Urteil vom 18. Dezember 1992 7 C 16/92 BVerwGE 91,

334). Der Zugang des Widerspruchs des Klägers vom 8. Oktober 2000

gegen den Bescheid vom 16. August 2000 bei der damals zuständigen

Oberfinanzdirektion Erfurt Zentrale Gehaltsstelle (nunmehr

Thüringer Landesfinanzdirektion Zentrale Gehaltsstelle) lässt

sich weder innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO,

die mit der am 18. September 2000 nachweisbaren Bekanntgabe des mit

einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheids zu

laufen begann und damit am 18. Oktober 2000 endete, noch später

feststellen. Ein Widerspruchsschreiben des Klägers vom 8. Oktober

2000 befindet sich weder in der von der Thüringer

Landesfinanzdirektion geführten Personalnebenakte

"Besoldung/Vergütung/Lohn/Versorgung" noch in der von der

personalverwaltenden Dienststelle geführten Personalakte des

Klägers.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob und zu welchem

Zeitpunkt etwa der Widerspruch des Klägers in das Fach für die

Dienstpost bei der Polizeiinspektion E... gelangt sein soll. Mit

dem Einlegen des Schriftstücks in ein für Behördenpost

eingerichtetes Fach kann der Zugang der Erklärung bei der

zuständigen Behörde, damals der Oberfinanzdirektion Erfurt Zentrale Gehaltsstelle, nicht bewirkt werden. Das Schriftstück wäre

mit dieser Übergabe nicht schon in die tatsächliche

Verfügungsgewalt der Oberfinanzdirektion Erfurt gelangt. Bei den

Fächern für Dienstpost, die bei den Thüringer Behörden

eingerichteten sind, handelt es sich nicht um eigens für die

Oberfinanzdirektion bzw. nunmehr Thüringer Landesfinanzdirektion

eingerichtete Empfangseinrichtungen vergleichbar einem Postfach mit der Folge, dass die Oberfinanzdirektion bzw. Thüringer

Landesfinanzdirektion Gewahrsam an den Schriftstücken mit ihrem

dortigen Eingang begründete bzw. begründet (vgl. zum Zugang im

Gerichtspostfach eines Landgerichts beim Amtsgericht: BGH, Urteil

vom 21. Juni 1989 VIII ZR 252/88 NJW-RR 1989, 1625;

zum Zugang bei Behörden: BGH, Urteil vom 14. Juli 2000 V ZR

320/98 BGHZ 145, 45; Ellenberger, in: Palandt,

BGB-Kommentar, 70. Aufl., § 130 Rn. 6). Die Dienstpostfächer bei

den Thüringer Behörden sind Teil eines behördeninternen

Postvertriebssystems. Hier laufen sämtliche Briefe ein, die

dienstlich veranlasst und an andere Thüringer Behörden gerichtet

sind. Sie werden vom behördeninternen Kurier abgeholt, gesammelt

und an die jeweiligen Empfänger verteilt. Die Aufgabe von Sendungen

an den behördeninternen Dienstkurier bewirkt ebenso wenig wie die

Aufgabe von Sendungen an private Postdienstleister den Zugang der

Sendung beim Empfänger. Auch ein Anscheinsbeweis für den Zugang der

Sendung besteht nicht.

Zwar sind die Regeln über den Beweis des ersten Anscheins auch

im Verwaltungsprozess anwendbar (vgl. stRspr des BVerwG, vgl. nur

Urteil vom 29. Januar 1965 VII C 147.63 BVerwGE 20,

229; zuletzt etwa Beschlüsse vom 13. März 2008 4 B 15/08

ZfBR 2008, 594 und vom 16. April 2009 8 B 86/08

Juris). Sie gelten aber nur bei typischen

Geschehensabläufen, bei denen nach der Lebenserfahrung regelmäßig

von einem bestimmten Ereignis auf einen bestimmten Erfolg

geschlossen werden kann und umgekehrt. Für Postsendungen trifft

dies nicht zu. Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens kommt es

auch unter normalen Postverhältnissen immer wieder vor, dass

abgeschickte Briefe den Empfänger nicht erreichen. Auch wenn dies,

gemessen an der Gesamtzahl der Postsendungen, nur ein sehr geringer

Prozentsatz ist, so lässt sich doch jedenfalls unter diesen

Umständen weder sagen, dass der Zugang, noch, dass der Verlust

typisch sei. Es gibt lediglich eine mehr oder minder hohe

Wahrscheinlichkeit dafür, dass abgesendete Briefe auch ankommen.

Der Anscheinsbeweis ist aber nicht schon dann geführt, wenn zwei

verschiedene Möglichkeiten des Verlaufs erfahrungsgemäß in Betracht

zu ziehen sind, von denen die eine wahrscheinlicher ist als die

andere (vgl. stRpr des BGH, vgl. nur Urteile vom 27. Mai 1957

II ZR 132/56 BGHZ 24, 308; vom 24. April 1996

VIII ZR 150/95 NJW-RR 1996, 939 und vom 21. Januar

2009 VIII ZR 107/08 NJW 2009, 512). Nichts anderes

gilt, wenn Briefe über den behördeninternen Kurierdienst versandt

werden. Angesichts der auch hier bestehenden Unwägbarkeiten in den

Arbeitsabläufen der beteiligten Behördenstellen eine

ordnungsgemäße Geschäftsorganisation unterstellt kann nicht

allein aus der Postaufgabe regelmäßig auf den Zugang der Sendungen

geschlossen werden. Es widerspräche auch der klaren gesetzlichen

Regelungen in §§ 69, 70 VwGO, wenn für den Nachweis des Eingangs

eines Widerspruchs der Nachweis der Postaufgabe als ausreichend

anzusehen wäre und von der zuständigen Behörde verlangt würde, sie

solle den "ersten Anschein" durch den in der Regel gar

nicht zu führenden Beweis der negativen Möglichkeit, dass ihr die

Sendung nicht zugegangen sei, entkräften. Auf diese Weise würde die

vom Widerspruchsführer zu beweisende Erhebung des Widerspruchs

durch den bloßen Nachweis der Absendung des Widerspruchs ersetzt.

Der Widerspruch würde entgegen §§ 69, 70 VwGO mit der Aufgabe zur

Post oder zur Postsammelstelle als erhoben gelten und das

Vorverfahren damit beginnen. Demgegenüber hat der

Widerspruchsführer die Möglichkeit, dem ihm obliegenden Beweis des

Zugangs durch die Wahl entsprechender Versendungsformen

sicherzustellen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, ist es nicht

unbillig, wenn er die volle Gefahr trägt, dass sein Widerspruch bei

der zuständigen Behörde nicht fristwahrend eingeht oder er den

Zugang nicht beweisen kann (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil

vom 28. Januar 2004 1 A 48/01 Juris; OVG Hamburg,

Beschluss vom 24. Oktober 2005 3 Nc 37/05 NJW 2006,

2506; Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Februar 2007 3 B

03.519 Juris; BGH, Urteil vom 27. Mai 1957 II ZR

132/56 a. a. O.).

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass dem

Kläger auch nicht Wiedereinsetzung in die versäumte

Widerspruchsfrist zu gewähren ist. Die Rüge des Klägers, die

Ausschlussfrist des § 60 Abs. 3 VwGO greife entgegen der Annahme

der ersten Instanz nicht, weil er sich auf höhere Gewalt berufen

könne, bleibt ohne Erfolg.Unter höherer Gewalt ist nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat

anschließt, ein Ereignis zu verstehen, das unter den gegebenen

Umständen auch durch die größte, nach den Umständen des gegebenen

Falls vernünftigerweise von dem Betroffenen unter Anlegung

subjektiver Maßstäbe also unter Berücksichtigung seiner

Lage, Erfahrung und Bildung zu erwartende und zumutbare

Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte. Dabei ist anerkannt, dass

eine Fristsäumnis dem Betroffenen nicht angelastet werden darf,

wenn er durch das Verhalten seines Gegners an der rechtzeitigen

Einlegung des Rechtsbehelfs gehindert worden ist (vgl. BVerwG,

Urteile vom 11. Juni 1969 6 C 56.65 Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 54, vom 11. Mai 1979 6 C 70/78 BVerwGE

58, 100 und vom 30. Oktober 1997 3 C 35/96 BVerwGE

105, 288; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 16. Aufl., § 60 Rn.

28, § 58 Rn. 20). Gemessen an diesen Maßstäben sind keine Umstände

ersichtlich, aufgrund deren es dem Kläger infolge höherer Gewalt

unmöglich war, Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist

vor Ablauf der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO zu beantragen und

die Erhebung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 16. August

2000 nachzuholen. Insbesondere ist der Kläger nicht durch den

Hinweis des Beklagten im Bescheid vom 16. August 2000 davon

abgehalten worden. Der Hinweis im Anschluss an die

Rechtsmittelbelehrung des Bescheids hatte zum Inhalt, dass im Falle

des Widerspruchs das Vorverfahren bis zu einer Entscheidung der in

Streit stehenden Rechtsfragen durch das Bundesverfassungsgericht

ausgesetzt und das Einverständnis des Widerspruchsführers mit

dieser Verfahrensweise unterstellt wird. Aufgrund dieses Hinweises

ging der Kläger zwar nach eigenen Angaben davon aus, dass das

Widerspruchsverfahren in der vorgeschlagenen Verfahrensweise

durchgeführt werde und nach Erhebung des Widerspruchs keine

Rückäußerung oder irgendeine Reaktion des Beklagten zu erwarten

sei, weshalb er den ordnungsgemäßen Eingang seines Widerspruchs vom

8. Oktober 2000 trotz der fehlenden Eingangsbestätigung nicht in

Zweifel zog. Dieser für die Fristsäumnis des § 60 Abs. 3 VwGO

ursächliche Irrtum war für den Kläger bei Anwendung der ihm

zumutbaren äußersten Sorgfalt jedoch nicht unvermeidbar. Die

Untätigkeit des Beklagten konnte nicht nur ihren Grund im Ruhen des

Widerspruchsverfahrens, sondern auch darin haben, dass ein

Widerspruchsverfahren überhaupt nicht anhängig geworden war.

Angesichts dieser Alternative hätte es die vom Kläger zu erwartende

und ihm zumutbare Sorgfalt erfordert, sich vorsorglich um eine

Eingangsbestätigung des Widerspruchs zu bemühen. Ausgehend vom

maßgebenden objektiven Empfängerhorizont war auch der Hinweis des

Beklagten im Bescheid vom 16. August 2000 unmissverständlich dahin

zu verstehen, dass das Verwaltungsverfahren n u r i m F a l l der

Widerspruchserhebung ausgesetzt wird. Die Säumnis des Klägers, bei

der Einlegung des Widerspruchs die ihm obliegende Sorgfalt nicht

aufgewandt zu haben, wird nicht durch die bloße Untätigkeit des

Beklagten zum unabwendbaren Ereignis. Erforderlich ist vielmehr,

dass die Behörde den Betroffenen etwa durch falsche

Auskunft oder die bewusste Erregung eines Irrtums von

fristwahrenden Handlungen abgehalten hat (vgl. BVerwG, Urteil vom

30. Oktober 1997 3 C 35/96 a. a. O.). Dafür gibt es

hier aber keine Anhaltspunkte. Im Übrigen sei angemerkt, dass der

Kläger vor Ablauf der Ausschlussfrist des § 60 Abs. 3 VwGO

anlässlich einer Akteneinsicht in die Besoldungsakte am 22. Mai

2001 (vgl. Aktenvermerk vom selbigen Tag, Bl. 54 der

Personalnebenakte "Besoldung/Vergütung/Lohn/Versorgung")

auch hätte feststellen können, dass sich sein Widerspruch vom 8.

Oktober 2000 nicht bei den Akten befindet.

Schließlich gelingt es dem Kläger nicht, die erstinstanzliche

Entscheidung in Zweifel zu ziehen, soweit er rügt, dem Beklagten

sei die Berufung auf die Verjährungseinrede versagt, weil diesem im

Zeitpunkt des Erlasses seines Bescheids vom 16. August 2000 bewusst

gewesen sei, dass nach den in der Rechtsprechung und Literatur

vertretenen Auffassungen ernst zu nehmende rechtliche Zweifel an

der Richtigkeit seiner Auffassung bestünden, er diese im Bescheid

aber nicht aufzeigte. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die

Erhebung der Verjährungseinrede auch unter Berücksichtigung des

Gesichtspunkts von Treu und Glauben unbeanstandet gelassen.

Gemessen an den vom Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgezeigten und vom

Kläger nicht angegriffenen Grundsätzen hat der Beklagte das Recht,

die Verjährungseinrede geltend zu machen, nicht verwirkt. Die

beamtenrechtliche Fürsorgepflicht begründet keine allgemeine

Pflicht des Dienstherrn, seine Bediensteten zur Durchsetzung ihrer

Ansprüche über die Rechtslage zu informieren und über die

Erfolgsaussichten möglicher Rechtsmittel aufzuklären. Auch allein

die Fehlerhaftigkeit eines Bescheids rechtfertigt nicht den Einwand

der unzulässigen Rechtsausübung. Wie vom Verwaltungsgericht

zutreffend angenommen, blieb es dem Kläger unbenommen, wegen der

Vorenthaltung des besoldungserhöhenden Zuschusses den Rechtsweg zu

beschreiten und damit die Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung

herbeizuführen. Soweit der Kläger darauf verweist, dass er

rechtsunkundig und mit den besoldungsrechtlichen Fragen im

Allgemeinen wie im Besonderen nicht vertraut sei, wäre es seine

Sache gewesen, sich Rechtsrat einzuholen (vgl. Urteil des Senats

vom 29. Oktober 2009 2 KO 893/07 Juris).

Angemerkt sei: Der Zulassungsantrag bliebe auch dann ohne

Erfolg, wenn in der Rüge der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit

des Urteils zugleich die Rüge eines Verfahrensmangels i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wegen unzureichender Sachverhaltsaufklärung

durch die erste Instanz liegen sollte. Aufklärungsbedürftige

Umstände hat der Kläger weder aufgezeigt noch sind solche

ersichtlich. Insbesondere war das Verwaltungsgericht nicht

gehalten, weiter aufzuklären, ob der Kläger das

Widerspruchsschreiben vom 8. Oktober 2000 tatsächlich in das für

Dienstpost vorgesehene Fach bei der Polizeiinspektion E...

eingelegt hat. Wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, kam es

hierauf nicht entscheidungserheblich an.

Die Festsetzung des für die Kostenberechnung maßgebenden

Streitwerts gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 1 GKG

folgt der sog. Teilstatusrechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13.

September 1999 2 B 53/99 NVwZ-RR 2000, 188 und vom

7. April 2005 2 C 38/03 Juris), der sich der Senat

angeschlossen hat (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Juni 1999

2 VO 210/97 -, vom 19. Juli 2005 2 VO 794/05

n. v., vom 30. Juli 2007 2 KO 138/07 DÖV

2008, 212 und vom 16. September 2009 2 VO 384/08 n.

v.), und entspricht dem von den Beteiligten nicht in Frage

gestellten Streitwert für die erste Instanz.

Hinweis:

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1

Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).