OLG Zweibrücken, Urteil vom 15.11.2023 – 7 U 106/22

Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Wohnmobil (Modell Sky 1 650 LEG, Hersteller …) unter dem 15.10.2015 in … von der Autohaus … GmbH & Co. KG. Bei dem Basisfahrzeug, auf welches das Wohnmobil aufgebaut ist, handelt es sich um einen Fiat Ducato, 2,3 l Multijet, 110 kW. Das Fahrzeug unterfällt der Abgasnorm Euro 5. Die Erstzulassung erfolgte am 30.06.2016. Die Baumusterbezeichnung lautet F1AE3481E. Der Kaufpreis betrug 70.062,00 €. Der Kilometerstand betrug bei Erwerb 0 km, zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht 34.272 km. Der Kläger tätigte nachträgliche Einbauten für Radio und Rückfahrkamera im Wert von 1.462,99 €.

Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) stellte Ermittlungen zu Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Marke Fiat an. Eine amtliche Rückrufanordnung oder eine freiwillige Servicemaßnahme gibt es nicht.

Der Kläger hat vorgebracht:

In dem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut.

Das Fahrzeug erkenne den Prüfstand anhand Kühlwasser-Temperatur (20 bis 65 °C beim Start); Ansaugluft-Temperatur (20 °C bis 40 °C) und Fahrzeug-Geschwindigkeit (10 bis 50 km/h). Bei Feststellung der Parameter werde die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) um mehr als die Hälfte erhöht. Da die Abgasreinigung im Dauerbetrieb den Motor übermäßig belaste, seien die Abschalteinrichtungen eingebaut. Alle EU5- und EU6-Fahrzeuge verfügten über einen „Timer“, der den NEFZ-Modus nach (zuletzt behaupteten) 21,8 Minuten verlasse. Ferner werde eine Hysterese eingesetzt, welche Störgrößen abfange, damit der NEFZ-Modus nicht vorschnell verlassen werde. Diese Störgrößen seien Lenkwinkel, Geschwindigkeit an der Hinterachse und Gaspedal-Stellung. In anderen Verfahren habe die Beklagte das Vorliegen eines „Timers“ eingeräumt.

Nach Auskunft des KBA bestünden Hinweise zu den Motoren Fiat Ducato 2,3 l, 93 kW, EU5 und Fiat Ducato 2,3 I, 110 kW, EU6 sowie zu einem Fiat 500x. Insoweit wird auf Anlage SN1 (Bl. 203 ff. der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.

Zudem werde ein „Thermofenster“ verwendet, welches die Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur steuere. Während das Thermofenster auf dem Prüfstand voll arbeite, finde die Abgasreinigung im Realbetrieb nur in sehr reduziertem Rahmen statt. Ein Irrtum auf Seiten der Beklagten über die Rechtslage bzgl. des „Thermofensters“ sei ausgeschlossen.

Ferner sei das On-Board-Diagnosesystem (OBD) manipuliert worden. Das OBD sei teilweise ausgeschaltet. Anderenfalls würde angezeigt, dass mehr Schadstoffe ausgestoßen würden als erlaubt.

Das KBA habe bestätigt, dass die Beklagte mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut habe. In einer internen Besprechung des KBA und der ... am 14.04.2016 hätten Vertreter von ...zugegeben, dass sie Steuergeräte und Software geliefert hätten. In dem Protokoll werde auch die „Timer-Funktion“ bestätigt. Mit Schreiben vom 12.05.2016 habe das KBA das BMVI detailliert informiert, welches sich wiederum am 31.08.2016 an das italienische Verkehrsministerium gewendet habe. Die italienische Regierung habe zum Schutz einer einflussreichen Familie nicht reagiert. Es seien nicht alle Motoren durch die Beklagte untersucht worden. In mehreren Gutachten und Untersuchungen von Fiat 500X-Fahrzeugen werde die Manipulation bestätigt. Bezüglich der weitergehenden Ermittlungen des KBA wird auf die Chronologie des Klägers auf BI. 622 der erstinstanzlichen Akte Bezug genommen.

Die Motivation der Beklagten zur Manipulation sei rücksichtsloses Gewinnstreben um jeden Preis. Es sei darum gegangen, minderwertige Hardware zu verbauen, um Millionen an Kosten einzusparen. Die minderwertige Hardware habe durch die Betrugssoftware kaschiert werden sollen.

Da der Motor das Herzstück des Fahrzeuges sei, habe ein Repräsentant die Manipulationen direkt veranlasst oder gebilligt.

Es bestehe die abstrakte Möglichkeit der Stilllegung. Zur Abwendung müsse der Kläger ggf. ein nachteiliges Update aufspielen lassen. Ebenfalls drohten Steuernachzahlungen. Es würden weitere Nachteile drohen wie Mehrverbrauch von Kraftstoff, Minderleistung, höherer Partikelausstoß, Lebenszeitverkürzung des Motors, Minderwert des Fahrzeugs oder höhere Geräuschentwicklung. Da es sich bei dem streitgegenständlichen Wohnmobil um ein Gesamtfahrzeug handele, könne die jeweils zuständige nationale Typgenehmigungsbehörde die Zulassung entziehen.

Der Kläger hat beantragt, wie folgt zu erkennen:

Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs des Modells Sky 1 650 LEG des Herstellers … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … durch die Beklagtenpartei resultieren.

Hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag unzulässig sein sollte:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 71.524,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs des Modells Sky 1 650 LEG des Herstellers … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des vorgenannten Fahrzeuges.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei darüber hinaus Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die der Klagepartei dadurch entstanden sind oder entstehen werden, dass in das in Klageantrag Ziff. 1 genannte Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wurde.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme des in Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerpartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerpartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.515,26 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgebracht:

Es mangele an einem berechtigten Feststellungsinteresse. Eine Stilllegung drohe nicht, nachdem die italienische Zulassungsbehörde nach Prüfung der Vorwürfe keine Veranlassung gesehen habe, Maßnahmen einzuleiten. Steuernachzahlungen drohten nicht. Außerdem könne der Kläger Leistungsklage erheben.

Das Fahrzeug habe eine wirksame EG-Typgenehmigung. Dies stehe einem Anspruch entgegen. Der Kläger vermenge Tatsachen und Fiktion. Natürlich seien Sensoren zur Temperaturmessung verbaut, würden aber nicht zur Prüfstandserkennung genutzt. Das Fahrzeug arbeite im Realbetrieb wie auf dem Prüfstand gleich. Der Kläger lege schon nicht dar, welche Mechanismen für alle Fahrzeuge gelten sollen und welche für einzelne Motorversionen. Woher der Kläger seine Erkenntnisse gewonnen habe, lasse sich nicht prüfen, weil die Quelle nicht offengelegt sei.

Nach dem klägerischen Vortrag unterscheide kein Mechanismus zwischen Prüfstand und Realbetrieb, weshalb ein Anspruch aus § 826 BGB ausscheide.

Ein möglicher Anspruch des Klägers sei jedenfalls verjährt, da das Fahrzeug 2016 erworben worden sei und der Kläger Kenntnis vom Dieselskandal haben müsse. Er selbst trage vor, dass seit 2016 die Manipulationen bekannt seien. Bei einem Kauf trotz Kenntnis liege kein Vermögensschaden vor.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 699 ff. der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen. Im Wesentlichen hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. Die Zuständigkeit des Landgerichts folge jedenfalls aus Art. 26 Abs. 1 EuGVVO. Der Feststellungsantrag sei zulässig. Es liege ein berechtigtes Feststellungsinteresse vor. Die behauptete Gefahr etwaiger Steuernachforderungen, eines Vorgehens der Zulassungsbehörden, etwaiger Nachteile durch Minderwert und der unklaren Schadensentwicklung durch erhöhten Verschleiß sei hinreichend substantiiert dargetan. Das Eintreten weiterer Schadensposten erscheine daher nicht völlig ausgeschlossen. Ob diese Positionen letztlich ersatzfähig seien, sei eine Frage der Begründetheit. Zudem dürfe der Geschädigte die Schadensentwicklung abwarten, um entscheiden zu können, ob er den „großen“ oder „kleinen“ Schadenersatz begehre.

Die Klage sei unbegründet. Auf den Sachverhalt finde materielles deutsches Recht Anwendung. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagten aus § 826 BGB. Es mangele bereits an einem hinreichend schlüssigen Vortrag des Klägers, aus dem sich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten ergeben könnte. Bezüglich der behaupteten Manipulation in Gestalt eines „Timers“ mangele es bereits an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers. Zwar sei die vorgetragenen „Timer-Funktion“ grundsätzlich geeignet, ein objektiv sittenwidriges Handeln zu begründen. Die Behauptung des Klägers, in seinem Fahrzeug sei eine entsprechende „Timer-Funktion“ verbaut, stelle sich jedoch als Behauptung „ins Blaue hinein“ dar, welche einer Beweisaufnahme nicht zugänglich sei. Denn der streitgegenständliche Motortyp sei von den vom Kläger in Bezug genommenen Untersuchungen des KBA nicht betroffen, die vom Kläger dargelegten Messungen im Realbetrieb reichten als Anhaltspunkte nicht aus und der Vortrag des Klägers sei auch widersprüchlich, da er scheinbar wahlweise seinen Vortrag bezüglich der Dauer des „Timers“ anpasse. Der Einsatz des „Thermofensters“ rechtfertige nicht die Annahme einer objektiven Sittenwidrigkeit, ebenso wenig die behauptete Manipulation des OBD. Schließlich fehle es vorliegend auch an einem ersatzfähigen Vermögensschaden des Klägers, da unstreitig bisher weder eine Entziehung der Typgenehmigung angedroht worden noch ein Rückruf des Klägerfahrzeugs erfolgt sei. Der Kläger habe auch weder einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB noch – mangels Schutzgesetzcharakters – aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger bringt vor:

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der erstinstanzliche Vortrag des Klägers ausreichend substantiiert gewesen. Es sei dargelegt worden, dass die Beklagte in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mindestens folgende Manipulationen verwendet habe: (1.) Abschaltung der Abgasreinigung nach Zeitfenster, (2.) Einbau eines Thermofensters und (3.) Manipulation von Warnmeldungen des OBD-Systems. Diesen Vortrag habe die Beklagte auch nicht ausreichend bestritten. Die Beklagte habe auch im Verfahren 8 U 98/22 vor dem Oberlandesgericht Bamberg die Verwendung eines „Thermofensters“ im Schriftsatz vom 03.03.2023 bestätigt (Anlage KB2). Diesen Vortrag mache sich der Kläger hilfsweise zu eigen, weshalb die Verwendung eines „Thermofensters“ unstreitig sei.

In Bezug auf die Manipulation sei schlüssig dargelegt worden, dass sämtliche der Abgasnorm Euro 5 und Euro 6 unterfallende Fahrzeuge der Beklagten manipuliert worden seien; hierzu habe der Kläger mehrere Quellen zitiert, welche unabhängig voneinander die Betroffenheit der o.g. Fahrzeuge annähmen, u.a. die Staatsanwaltschaft und das KBA sowie auch die Deutsche Umwelthilfe (DUH). Sofern das Landgericht meine, der Kläger habe zur streitgegenständlichen Baumusterbezeichnung nicht vorgetragen, sei dies nicht nachvollziehbar. Bereits im Schriftsatz vom 07.12.2021 auf Seite 2 habe der Kläger das konkrete Baumuster benannt und außerdem im Schriftsatz vom 06.05.2022 nochmal ausführlich dazu vorgetragen. Es sei auch mehrfach darauf verwiesen worden, dass sich die Baumusterbezeichnung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung entnehmen lasse (dort Nr. 21), die der Kläger als Anlage K26 erstinstanzlich eingereicht habe.

Es werde ergänzend – basierend auf neuen entscheidungserheblichen Erkenntnissen, welche dem Kläger erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bekannt geworden seien – weiter ausgeführt. Dem Kläger lägen nunmehr Informationen über die Verwendung von mindestens zwölf unterschiedlichen technischen Vorrichtungen vor, welche die Beklagte zur Umgehung der rechtlichen Vorgaben genutzt habe. Die technischen Vorrichtungen gingen aus internen Dokumenten der ... hervor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage KB30 (Bl. 87-93 der zweitinstanzlichen eAkte) Bezug genommen. Aufgrund der dortigen Ausführungen stehe die Existenz eines prüfstandbezogenen „Timers“ fest und es sei klar, dass die beteiligten Gesellschaften über die Unzulässigkeit der dargestellten Funktionen informiert worden seien. Diese Erkenntnisse belegten die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung über diejenigen Fahrzeuge mit 2,0-Liter-Motor und 3,0-Liter-Motor (Euro 5), welche über eine …-Software verfügten, hinaus auch bei den sonstigen Fahrzeugen der Beklagten mit einer …-Software. Die Unterlagen von ... und die dort verwendete Terminologie „Kundenfunktion“ belege, dass es sich jeweils um eine spezifische Kundenbestellung gehandelt haben müsse. Gerade weil es sich um „Kundenfunktionen“ handele und … der hauseigene Software- und Steuergerätehersteller sei, müsse bei lebensnaher Betrachtung davon ausgegangen werden, dass die „Kundenfunktionen“ vom Kunden selbst im Hause von … nach Vorgabe und aufgrund des Verwendungsentschlusses der Beklagten entwickelt worden seien, zumal unbestritten sei, dass die Software von der Beklagten im Entwicklungslabor der ... validiert und verwendet worden sei. Mit Schriftsatz vom 07.11.2023 gesteht der Kläger nunmehr zu, es sei Software von … verbaut. Die Erkenntnisse betreffend die ... seien dennoch von Bedeutung, weil die ... auch dann für die Einspritztechnologie und das Emissionskontrollunit zuständig sei, wenn die Software von … stamme. Diese Information stamme aus der Gesamtgenehmigung zum F1AGL411C.

Der Vorstand der Beklagten müsse von den Manipulationen Kenntnis gehabt haben. Dies ergebe sich aus der Notwendigkeit der Kostenplanung in Unternehmen, den Berichtspflichten und der geforderten Prognose der Gewinnentwicklung eines Aktienunternehmens. Die Kenntnis des Vorstands ergebe sich folglich bei ordnungsgemäßer Organisation der Beklagten aus dem Gesetz. Demnach sei der klägerische Vortrag dazu geeignet, eine Beweislastumkehr auszulösen, und das Landgericht habe von Amts wegen von der Beklagten weitergehende Informationen verlangen müssen. Indem es dies unterlassen habe, habe das Landgericht seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Prozessleitung verletzt.

Äußerst hilfsweise verlange der Kläger den sog. Differenzschaden. Dabei setze der Kläger 15 % an, da hier mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut worden seien, was eine besonders grobe Verletzung der EU-Vorschriften darstelle.

Der Kläger beantragt, wie folgt zu erkennen:

Das Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz (2 O 219/21) vom 20.06.2022 wird aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht Landau in der Pfalz zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs des Modells … des Herstellers … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … durch die Beklagtenpartei resultieren.

Hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag unzulässig sein sollte:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 71.524,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs des Modells … des Herstellers … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des vorgenannten Fahrzeuges.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist der Klägerpartei darüber hinaus Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die der Klagepartei dadurch entstanden sind oder entstehen werden, dass in das in Antrag Ziff. 2 genannte Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wurde.

Es wird feststellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme des in Antrag Ziff. 2 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerpartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerpartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.515,26 € freizustellen.

Äußerst hilfsweise, für den Fall, dass der große Schadensersatz unter Rückgabe des Fahrzeuges nicht verlangt werden kann:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs aus Klageantrag Ziff. 3, über 15 % des Kaufpreises, mithin 10.509,30 €, abzüglich etwaiger Vorteile – soweit diese von der Beklagten dargetan wurden – zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte bringt vor:

Sie sei weiterhin der Auffassung, dass der auch in der Berufung angekündigte Feststellungsantrag zu 2) unzulässig sei; auf den erstinstanzlichen Vortrag dazu werde verwiesen. Dies gelte auch für den völlig unbestimmten Hilfs-Feststellungsantrag zu 4).

Letztlich komme es darauf jedoch nicht an, da der Feststellungsantrag ebenso unbegründet sei wie der hilfsweise geltend gemachte Zahlungsantrag. Dem Landgericht sei darin zuzustimmen, dass der (weiterhin bestrittene) Vortrag des Klägers zu im streitgegenständlichen Wohnmobil verbauten unzulässigen Abschalteinrichtungen unsubstantiiert sei. Derartige Abschalteinrichtungen seien im Wohnmobil des Klägers nicht verbaut; erst recht fehle es an einer Prüfstandbezogenheit der Motorsteuerung.

Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass den klägerischen Ansprüchen schon die unstreitig wirksame Typgenehmigung der italienischen Zulassungsbehörde MIT entgegenstehe. Von einer Täuschung dieser Behörde seitens der Beklagten könne entgegen der Auffassung des Klägers keine Rede sein, weshalb ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht in Betracht komme. Der Kläger trage selbst vor, das KBA habe die italienische Zulassungsbehörde bereits 2016 mit angeblichen Verdachtsfällen konfrontiert, woraufhin die italienische Behörde eigene Untersuchungen angestellt und seitdem wiederholt mitgeteilt habe, sie sei zu anderen Ergebnissen gekommen und sehe keine Verdachtsmomente für eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Das Vorhandensein eines „Thermofensters“ in der klägerseits behaupteten Form werde bestritten. Richtig sei, dass die Lufttemperatur Einfluss auf die AGR-Rate habe. Zum einen werde die Abgasrückführung jedoch erst ab einer Lufttemperatur von ca. 9 °C bis 12 °C reduziert, um einer übermäßigen Verrußung des Motors vorzubeugen. Vor allem aber werde dieser Temperaturparameter im Ansaugstutzen des Motors gemessen und entspreche damit nicht der allgemeinen Umgebungstemperatur des Fahrzeugs, sondern liege stets darüber, weil die Ansaugluft auf ihrem Weg zum Motor durch diesen bereits vorerwärmt sei. Die Differenz zwischen der Ansaugluft und der allgemeinen Umgebungstemperatur hänge insbesondere stark von der Fahrzeuggeschwindigkeit ab. Bei niedrigeren Geschwindigkeiten und vor allem bei hoher Motortemperatur könne diese Differenz mehrere Grade Celsius betragen. Damit verbiete sich jede Aussage dahingehend, bei einer bestimmten Umgebungstemperatur werde die AGR-Rate stets in einer bestimmten Weise reduziert. Die Beeinflussung werde vielmehr durch die jeweilige, individuelle Fahrsituation bestimmt.

Die Klägerseite habe erstinstanzlich als weiteren Anhaltspunkt für das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen Vortrag zur Firma ... als Quelle entsprechender Motorsteuergeräte und Steuerungssoftware gehalten. Diesem Vortrag habe sich schon nicht eindeutig entnehmen lassen, ob behauptet werden sollte, ein solches Motorsteuergerät von ...sei im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut und weise bestimmte Abschaltvorrichtungen auf. Dieser Vortrag wäre auch unrichtig, weil – wie bereits dargelegt und unter Beweis gestellt und inzwischen auch unstreitig – in dem streitgegenständlichen Fahrzeug kein Motorsteuergerät von ..., sondern eines der Firma ... eingebaut sei. Zudem ergebe sich aus den vorgelegten „...-Protokollen“, dass diese keinen Bezug zum Fahrzeug des Klägers oder zum Fiat Ducato allgemein aufwiesen. Der Vortrag zu Messungen der DUH sei unerheblich. Insbesondere werde dabei verkannt, dass die Beklagte nur das Basisfahrzeug, nicht aber das von der DUH getestete Wohnmobil als Ganzes hergestellt habe.

Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheide ungeachtet der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs aus. Die Beklagte habe nicht fahrlässig gehandelt. Die Beklagte habe aufgrund der in Italien zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung vorherrschenden Rechtsansicht keinen Anlass dazu gehabt, in Betracht zu ziehen, dass die zum Einsatz kommenden Emissionskontrollsysteme unzulässig sein könnten. Jedenfalls habe die Beklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2023 sowie auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Da keine Gründe für eine Zurückverweisung der Sache i.S.v. § 538 Abs. 2 ZPO – insbesondere kein Verfahrensmangel i.S.v. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO – vorliegen, kann der vom Kläger vorrangig verfolgte Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht keinen Erfolg haben. Aber auch eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der übrigen Berufungsanträge kommt nicht in Betracht. Abweichend von der Auffassung des Landgerichts ist der auch im Berufungsverfahren vorrangig weiterverfolgte isolierte Feststellungsantrag schon als unzulässig abzuweisen, weshalb der Senat über die Hilfsanträge zu entscheiden hat. Diese sind jedoch unbegründet, weil dem Kläger – entsprechend der zutreffenden Auffassung des Landgerichts – der von ihm geltend gemachte Schadensersatzanspruch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zusteht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben ohne Erfolg. Damit kann auch die Frage, ob der Kläger das für die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) hat, offenbleiben, da dieses nur Sachurteilsvoraussetzung für eine stattgebende Entscheidung wäre (vgl. BGH NJW 2018, 227 Rn. 16; NJW 2021, 3041 Rn. 32).

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die anders als die örtliche und sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts einer Prüfung durch den Senat unterliegt (vgl. § 513 Abs. 2 ZPO; BGH NJW-RR 2015, 941 Rn. 14; NJW-RR 2021, 1501 Rn. 12), folgt im Verhältnis zu der in Italien ansässigen Beklagten schon daraus, dass diese sich rügelos eingelassen hat (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-VO).

Der in der Hauptsache auch weiterhin verfolgte Feststellungsantrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts bereits unzulässig, da dem Kläger das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) fehlt. Dementsprechend ist die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass dieser Antrag bereits unzulässig ist, verbunden.

Die Zulässigkeit der Feststellungsklage hängt vom Bestehen eines Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO) ab. Ein Kläger kann sein Feststellungsinteresse allerdings nicht darauf stützen, dass er sich die Wahl offenhalten möchte, ob er von der Beklagten den sog. großen oder kleinen Schadensersatz verlangt; diese Entscheidung ist ihm bei Klageerhebung zumutbar (vgl. BGH NJW-RR 2022, 23 Rn. 16 ff.; VersR 2022, 910 Rn. 12, NJW-RR 2022, 1288 Rn. 16). Jedoch kann, wenn ein Teil des Schadens bei Klageerhebung schon entstanden, die Entstehung weiterer Schäden aber noch zu erwarten ist, der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren, wobei die zu erwartenden Schäden nur möglich sein müssen (vgl. BGH NJW-RR 2022, 23 Rn. 24-29).

Ausgehend hiervon hat der Kläger kein Feststellungsinteresse für den als Hauptantrag verfolgten isolierten Feststellungsantrag.

Es stand ihm von Beginn an die Möglichkeit offen, eine Leistungsklage zu erheben. Die im Schriftsatz vom 03.12.2021 (dort S. 10 ff. = Bl. 143 ff. der erstinstanzlichen Akte) bemühte Möglichkeit, sich die Wahl zwischen den beiden möglichen Arten der Schadensberechnung offen zu halten, kann ein Feststellungsinteresse demnach nicht begründen. Dies gilt umso mehr, als sich der Kläger im Rahmen seiner Hilfsanträge erkennbar mittlerweile für den sog. großen Schadensersatz entschieden hat und mit seinem Hilfsantrag Ziff. 7 lediglich den sog. Differenzschaden als – einzig mögliche – Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV äußerst hilfsweise geltend macht.

Anhaltspunkte für eine noch nicht abgeschlossene Schadensentwicklung bietet der Klägervortrag ebenfalls nicht. Ausreichende Anhaltspunkte für Steuernachforderungen (vgl. hierzu BGH VersR 2023, 729 Rn. 15 m.w.N.) sind nicht erkennbar, da der Kläger – wie noch darzulegen sein wird – keinerlei belastbare Anhaltspunkte für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug dargetan hat; damit ist auch die Möglichkeit von Steuernachforderungen nicht dargetan. Der in den Raum gestellte Minderwert des Fahrzeugs kann ein Feststellungsinteresse ebenso wenig begründen. Bei Geltendmachung des großen Schadensersatzes – für den sich der Kläger bereits entschieden hat (s.o.) – spielt die Wertentwicklung des im Wege des Vorteilsausgleichs vom Anspruchsteller zur Verfügung zu stellenden Fahrzeugs keine Rolle (vgl. BGH VersR 2023, 729 Rn. 15 m.w.N.). Auch die sonstigen vom Kläger in den Raum gestellten Nachteile (erhöhter Verschleiß usw.) begründen kein Feststellungsinteresse. Der Kläger stellt diese Nachteile nämlich in einen Zusammenhang mit einer möglichen „Nachbesserung“ an seinem Fahrzeug. Derartige Folgen wären aber dem Erfüllungsinteresse der Klägerin zuzuordnen und im Rahmen der deliktischen Haftung, die allein im Verhältnis zur Beklagten in Betracht kommt, nicht ersatzfähig (vgl. BGH VersR 2023, 729 Rn. 16 ff.).

Die Hilfsanträge, über die der Senat aufgrund der Unzulässigkeit des Hauptantrags zu entscheiden hat, sind unbegründet. Dies gilt auch für den nunmehr äußerst hilfsweise gestellten Berufungsantrag Ziff. 7, mit dem der Kläger den sog. Differenzschaden geltend macht. Deshalb unterliegt die Berufung des Klägers insgesamt der Zurückweisung. Auf den Sachverhalt findet gem. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 („Rom-II“) materielles deutsches Recht Anwendung. Anwendbar ist nach dieser Vorschrift das Recht des Staates in dem der Schaden eintritt. Der eingetretene Schaden ist – nach dem Klägervortrag – im Streitfall der ungewollte Vertragsschluss (vgl. BGHZ 225, 316 Rn. 48), der ausweislich der zur Akte gereichten Unterlagen in Deutschland erfolgt ist. Damit findet deutsches Sachrecht Anwendung. Nach deutschem Sachrecht steht dem Kläger gegenüber der Beklagten – teils aus Rechtsgründen, teils aus Gründen mangelnder Darlegung in tatsächlicher Hinsicht – unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zu, und zwar weder in Gestalt des sog. großen Schadensersatzes noch in Gestalt des sog. Differenzschadens.

Vertragliche Ansprüche des Klägers – insbesondere solche aus Sachmängelhaftung (§§ 434, 437 BGB) – kommen von vornherein nicht in Betracht. Die Beklagte ist nicht Vertragspartnerin des Klägers.

Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheiden aus, da es an der hierfür erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Vermögenseinbuße und Vermögensvorteil fehlt (vgl. BGH NJW 2020, 2798, 2801 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2108, 2113).

Einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV kann der Kläger ebenfalls nicht geltend machen. Die Vorschriften des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und der §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV sind zwar nach der neuen, erst nach der Entscheidung des Landgerichts ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 26.06.2023, VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21, VIa ZR 1031/22) im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (Rechtssache C-100/21) insoweit drittschützend im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, als sie aufgrund der von den Fahrzeugherstellern auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung auch den individuellen Interessen der Käufer dienen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen ist. Im Streitfall scheiden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV aber aus. Es fehlt an ausreichend substantiiertem Sachvortrag dazu, dass im Wohnmobil des Klägers eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut sein könnte. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens (§ 142 Abs. 1 ZPO) auch davon ab, der erstinstanzlichen Anregung des Klägers (Schriftsatz vom 07.12.2021, dort S. 14) zu folgen und der Beklagten die Vorlage weitergehender Informationen betreffend „die o.g. Ein- und Abschalteinrichtungen, deren Verwendungszweck im Rahmen der streitgegenständlichen Software sowie zu dem Softwarehersteller“ aufzugeben. Diese Auflage soll ersichtlich der Ausforschung des Sachverhalts dienen, um so die Mängel des teils mehrfach ausgetauschten Sachvortrags des Klägers aufzuwiegen. Eine derartige Vorgehensweise ist unter Berücksichtigung des im Zivilprozess geltenden Beibringungsgrundsatzes im Streitfall nicht zu rechtfertigen.

Ansprüche wegen eines „Thermofensters“ (temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate) stehen dem Kläger nicht zu. Der Kläger hat zur Existenz eines „Thermofensters“ – das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union grundsätzlich als unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C-398/18 = NJW 2021, 1216 Rn. 109 ff.) – keinen substanziierten Sachvortrag gehalten. Vielmehr besteht der Klägervortrag hierzu in weiten Teilen aus Textbausteinen, Rechtsausführungen, Zitaten usw. Soweit sich den Ausführungen des Klägers überhaupt Tatsachenvortrag entnehmen lässt, ist dieser unsubstantiiert, in sich widersprüchlich und damit einer Beweiserhebung nicht zugänglich.

Mit Schriftsatz vom 03.12.2021 (dort S. 5 = Bl. 153 ff. der erstinstanzlichen Akte) hat der Kläger in Tabellenform diverse Angaben zur Existenz von „Thermofenstern“ in von der Beklagten hergestellten Fahrzeugen gemacht. Für Fahrzeuge mit der Baumusterbezeichnung F1AE3481E mit Erstzulassung ab 2015 – wie hier – hat der Kläger damals ein Temperaturfenster von „15 °C bis 34 °C bzw. 20 °C bis 40 °C“, innerhalb dessen die Abgasreinigung optimal funktioniere, angegeben. Schon diese Angabe ist uneindeutig, da sie offenlässt, welcher Temperaturbereich nun im Streitfall maßgeblich sein soll. Hinzu kommt, dass diese Angabe mit dem „Softwaregeräte-Hersteller“ ... verbunden wurde, obwohl der Kläger im ersten Rechtszug seine gesamte Argumentation auf eine Zusammenarbeit der Beklagten mit der ... gestützt hat. Fahrzeuge, die im Zeitraum 2015 bis 2016 mit Software oder „Softwaregeräten“ der ... versehen wurden, sollen nach dieser Tabelle hingegen ein Temperaturfenster von „20 °C bis 60 °C“ aufweisen. Das hat der Kläger aber in Bezug auf sein Wohnmobil gerade nicht behauptet.

Im Berufungsverfahren trägt der Kläger mit Schriftsatz vom 07.11.2023 (dort S. 5 = Bl. 661 der zweitinstanzlichen eAkte) nunmehr vor, das in seinem Fahrzeug installierte Thermofenster stelle „eine Abgasreinigung lediglich in dem Temperaturbereich zwischen 15° C und 39° C sicher“. Dieser Vortrag widerspricht dem erstinstanzlichen Vorbringen, ohne dass der Kläger diesen Widerspruch aufklären würde. Auch das zur Substantiierung des Vortrags vorgelegte Gutachten des Privatsachverständigen … (Anlage KB1) vermag keine Klärung dieser Frage herbeizuführen, im Gegenteil: Auch in diesem Privatgutachten ist von einem „Steuergerät Hardware: ... …“ die Rede, was im Widerspruch des Klägers zur Zusammenarbeit der Beklagten mit der ... steht. Auf S. 20 des Gutachtens wird ein Temperaturfeld von 15° C und 39° C in den Raum gestellt, auf S. 23 wiederum ist von einem „Temperaturfenster [...] von 15 °C bis 34 °C und 20 °C bis 40 °C je nach Sensor und Baugruppe“ die Rede. Was davon nun auf das Fahrzeug des Klägers zutreffen soll, erschließt sich nicht.

Entgegen der mit Schriftsatz vom 07.11.2023 geäußerten Auffassung des Klägers ist die Existenz eines (im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007) unzulässigen „Thermofensters“ im Berufungsverfahren auch keineswegs unstreitig geworden. Der Kläger bezieht sich hierfür auf einen als Anlage KB2 vorgelegten Schriftsatz aus einem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Bamberg, in dem die Beklagte vorgetragen hat, die Lufttemperatur habe Einfluss auf die AGR-Rate. Diesen Vortrag hat die Beklagte im Kern auch mit ihrer Berufungserwiderung im vorliegenden Rechtsstreit gehalten. Dass der Kläger sich diesen Vortrag nun zu eigen macht, führt aber keineswegs dazu, dass damit die Existenz eines unzulässigen „Thermofensters“ unstreitig wäre. Die Beklagte hat nämlich zum einen dargelegt, dass die Differenz zwischen der (gemessenen) Ansaugluft und der allgemeinen Umgebungstemperatur von der individuellen Fahrsituation abhängt, so dass ein starres „Thermofenster“, wie es der Kläger ansonsten darzustellen versucht hat, gerade nicht vorliegt. Damit ergibt sich aus diesem Vortrag, da sich die AGR-Rate eben nicht an der Außentemperatur, sondern an der im Ansaugstutzen gemessenen, grundsätzlich höheren Temperatur orientiert, schon nicht in nachvollziehbarer Weise, dass die Reduzierung der AGR überhaupt in Außentemperaturbereichen erfolgt, die in der Union üblich sind, sodass schon die Einordnung als unzulässige Abschaltvorrichtung nicht möglich ist. Zum anderen hat sich die Beklagte in dem vom Kläger in Bezug genommenen Vortrag darauf berufen die von ihr applizierte Vorrichtung sei notwendig, um einer übermäßigen Verrußung des Motors vorzubeugen. Dies hat der Kläger, der sich den Beklagtenvortrag hilfsweise zu eigen macht, nicht bestritten. Damit ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten applizierte Vorrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Auch auf den Vorwurf, im Wohnmobil des Klägers werde die Abgasrückführung (AGR) ca. 22 Minuten nach Motorstart deaktiviert sowie die Regeneration des NSK-Systems nach ca. sechs Regenerationszyklen eingestellt, kann ein Anspruch des Klägers nicht gestützt werden. Denn der Kläger bringt in tatsächlicher Hinsicht keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass sein Wohnmobil in der beschriebenen Art und Weise manipuliert wurde. Vielmehr versucht der Kläger, einen Generalverdacht gegenüber der Beklagten zu formulieren, der sich aber nicht rechtfertigen lässt und damit auch nicht Grundlage für den Eintritt in die Beweisaufnahme sein kann.

Bei dem Basisfahrzeug, auf welches das Wohnmobil des Klägers aufgebaut ist, handelt es sich um einen Fiat Ducato, 2,3 l Multijet, 110 kW. Zwar hat der Kläger mehrere Dokumente zur Stützung seines Vortrags vorgelegt, u.a. den Schriftverkehr zwischen dem BMVI und den zuständigen EU-Behörden, in denen das BMVI das Vorhandensein entsprechender Vorrichtungen in Wohnmobilen, die auf Basisfahrzeuge der Marke Fiat aufgebaut sind, als unzulässig beanstandet hat. Aus den gleichen Dokumenten ergibt sich aber auch, dass die deutschen Behörden keinen Pauschalverdacht gegen sämtliche Basisfahrzeuge des Herstellers Fiat ausgesprochen haben. Vielmehr ergibt sich aus der klägerseits vorgelegten Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts vom 08.05.2020 (Anlage K1 bzw. SN1), dass sich der Verdacht des KBA auf die Fahrzeuge „Fiat Ducato 2,3l 96kW Diesel EU5, den Fiat Ducato 2,3l 110kW Diesel EU6 LNT und den Fiat 500x 2.0L 103 kW Diesel EU6“ bezog. Aus der kürzlich vorgelegten Auskunft des KBA vom 16.05.2023 (Anlage KB10 = 809 f. der zweitinstanzlichen eAkte) geht außerdem hervor, dass das KBA „mehrere Fiat Ducato des Typs 250“ hinsichtlich des Emissionsverhaltens untersucht hat, und zwar konkret „die Fahrzeuge Fiat Ducato 2.3l Multijet 130 EU5, Fiat Ducato 2.3l Multijet 150 EU6 (mit NOx-Speicherkatalysator als auch mit SCR-Katalysator) und Fiat Ducato 3.0l Multijet 180 EU5“. Demgegenüber wurde nach Kenntnis des Senats aus anderen „Dieselverfahren“ ein „Fiat Ducato Multijet 130 2.3l EU6 mit SCR-System“ vom KBA nach Überprüfung als unauffällig eingestuft (§ 291 ZPO). Außerdem ergibt sich aus der klägerseits nun vorgelegten Anlage KB3 (Bl. 787 der zweitinstanzlichen eAkte; hierauf wird Bezug genommen), dass selbst das Kraftfahrt-Bundesamt in seiner dortigen, ein nicht näher benanntes Fahrzeug betreffenden Auskunft darauf hinweist, die erteilte Auskunft zum Vorliegen eines „Timers“ sei nicht auf andere Fahrzeuge des Herstellers übertragbar, vielmehr komme es auf die individuellen Fahrzeugspezifika an. Die Behauptung des Klägers, diese Auskunft beziehe sich auf Fahrzeuge der auch hier im Streit stehenden Motorbaureihe, ist nicht nachvollziehbar und durch nichts belegt. Hinzu kommt, dass die Beklagte schon im ersten Rechtszug zutreffend auf die dem Senat aus anderen „Dieselverfahren“ bekannte (§ 291 ZPO) Marktüberwachungs-Information des KBA hingewiesen hat, in der kein Fahrzeug Fiat Ducato mit 2,3-Liter-Motor als von unzulässigen Abschalteinrichtungen betroffen aufgelistet ist. Hiervon ausgehend hat der Kläger keine ausreichenden Anhaltspunkte für seine Behauptung, das KBA habe aufgrund eigener Untersuchungen den Verdacht geäußert, in mit dem Fahrzeug des Klägers vergleichbaren Fahrzeugen sei ein „Timer“ installiert, vorgebracht.

Das vom Kläger weiter angeführte Gutachten des Prof. Dr. … (Anlage K11) vermag Indizien für eine Verwendung von Abschalteinrichtungen im Fahrzeug des Klägers ebenfalls nicht zu liefern. Dieses Gutachten bezieht sich ohnehin nur auf die „Timer-Funktion“ (vgl. S. 5 des Gutachtens unter Gliederungspunkt 2.). Auch insoweit enthält es als reines Rechtsgutachten aber keine Tatsachenfeststellungen zu dem streitbefangenen Fahrzeugtyp, sondern nimmt lediglich eine rechtliche Bewertung vorgegebener Tatsachenannahmen vor (vgl. S. 5 des Gutachtens unter Gliederungspunkt 3.).

Ebenso wenig können die vom Kläger vorgelegten Schadstoffmessungen seinen Vortrag stützen. Die in den Anlagen K15 und K16 vorgelegten Messung der Deutschen Umwelthilfe (DUH) beziehen sich jeweils auf einen Fiat 500X; Aussagekraft in Bezug auf das Wohnmobil des Klägers können diese Messungen nicht haben. Die im ersten Rechtszug vorgelegten Messungen des ADAC (Anlage SN4) beziehen sich auf einen Fiat Ducato mit einer Motorleistung von 96 kW. Warum hieraus Schlüsse auf das Fahrzeug des Klägers (Motorleistung 110 kW) möglich sein sollen, ist nicht erkennbar und wird vom Kläger auch nicht erläutert. Dies gilt auch für die Messungen aus dem Artikel der Zeitschrift „Pro Mobil“ (Anlage SN7), aus dem nicht einmal klar hervorgeht, welcher „Fiat Ducato“ genau getestet wurde. Die Messungen der Deutschen Umwelthilfe vom 26.11.2021 (Anlage SN29) wiederum erfolgten an Wohnmobilen, d.h. an vervollständigten Fahrzeugen im Sinne der Typgenehmigungsvorschriften, die bauliche Veränderungen seitens der Wohnmobilhersteller erfahren haben. Inwieweit hieraus Schlüsse auf das Basisfahrzeug möglich sein sollen, für das allein die Beklagte als Herstellerin verantwortlich ist, lässt sich den Messungen nicht entnehmen und wird auch vom Kläger nicht erläutert. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, durch die Um- und Aufrüstung zum Wohnmobil habe das Chassis des Basisfahrzeugs einen völlig neuen Aufbau, der das Leergewicht des Wagens ebenso wie seinen Luftwiderstand mindestens verdoppelt habe, erhalten. Diesen Einwand hat der Kläger nicht widerlegt. Damit erscheinen Rückschlüsse aus den vorgelegten Messungen der DUH in keiner Weise belastbar.

Auch die vom Kläger im ersten Rechtszug vorgelegten Protokolle der ... (vgl. Anlage K2) stellen entgegen der Lesart des Klägers keine für seinen Vortrag sprechenden Indizien dar. Die dort geschilderten Auffälligkeiten betrafen Motoren in „Klein- und Mittelklassefahrzeugen mit NOx-Speicher-Katalysatoren (NSK)“, nicht aber Wohnmobile. Zudem hat die Beklagte schon in erster Instanz bestritten, dass im Wohnmobil des Klägers Motorsteuerungs-Software der Firma ... zur Anwendung komme, und der Kläger hat nun mit Schriftsatz vom 07.11.2023 selbst zugestanden, im Fahrzeug des Klägers kämen ein Motorsteuerungsgerät und Steuerungs-Software der Firma ... zum Einsatz. Das Prozessverhalten des Klägers im Berufungsverfahren zeigt auch, dass sein gesamter Vortrag zu diesem Aspekt des Falles auf haltlosen Vermutungen beruht, die er nach Belieben austauscht. In der Berufungsbegründung hat der Kläger noch dahingehend argumentiert, seine Behauptungen zur Zusammenarbeit mit bzw. zu den Vorgaben der Beklagten gegenüber der ... müssten auf die „hauseigene“ Firma ... erst recht zutreffen. Er hat damit letztlich seine erstinstanzliche Argumentation zur Zusammenarbeit der Beklagten mit der ... aufgegeben. Mit Schriftsatz vom 07.11.2023 behauptet der Kläger nunmehr, sein Vortrag zur ... sei relevant, weil die ... auch dann für die Einspritztechnologie und das Emissionskontrollunit zuständig sei, wenn die Software von ... stamme, was sich aus der Gesamtgenehmigung zum F1AGL411C ergebe. Für diese Behauptung gibt es betreffend das Wohnmobil des Klägers, das über einen Motor einer anderen Motorbaureihe verfügt, aber keine Anhaltspunkte. Zudem zeigt der mehrfache Wechsel des Klägervortrags, dass es sich um haltlose Behauptungen „ins Blaue hinein“ handelt.

Schließlich sind auch sonstige Anhaltspunkte, die den Vortrag des Klägers stützen könnten, nicht erkennbar. Der Zeugenaufruf der hessischen Justiz (Anlage K18) bezieht sich auf eine große Bandbreite von Fahrzeugen verschiedener Hersteller. Dass sich aus diesem Verfahren tatsächlich Ergebnisse mit Bezug auf das Fahrzeug des Klägers ergeben hätten, ist nicht ersichtlich. Auch aus dem Artikel „Dieselgate“ (Anlage K23), in dem der Fiat Ducato nicht einmal allgemein genannt ist, ergibt sich hierfür nichts. Entgegen der Meinung des Klägers aus seinem Schriftsatz vom 07.11.2023 hat die Beklagte mit ihrem Vortrag zur „Modulation“ der AGR-Rate seinen Vortrag zur Existenz eines „Timers“ auch nicht zugestanden.

Auf eine Fehlfunktion des OBD-Systems kann ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB nicht gestützt werden. Denn das OBD-System stellt schon keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil es unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Greifbare Anhaltspunkte zum Vorhandensein sonstiger unzulässiger Abschalteinrichtungen hat der Kläger nicht vorgetragen.

Die bloß schlagwortartige Bezeichnung solcher Einrichtungen im ersten Rechtszug ersetzt keinen substantiierten Sachvortrag mit Bezug zum Wohnmobil des Klägers. Dies gilt auch und insbesondere unter Berücksichtigung der vom Kläger im ersten Rechtszug vorgelegten Protokolle der ..., da nach dem vom Kläger nun zugestandenen Vortrag der Beklagten im Wohnmobil des Klägers überhaupt keine Motorsteuerungs-Software der Firma ... zur Anwendung kommt (s.o.).

Der in der Berufungsbegründung gehaltene weitere Vortrag zu „mindestens 12 (!) unterschiedlichen technischen Vorrichtungen [...], welche die Beklagte zur Umgehung der rechtlichen Vorgaben genutzt“ haben soll, kann der Berufung auch nicht zum Erfolg verhelfen. Weder der in der Berufungsbegründung hierzu gehaltene Vortrag noch die zum Beleg vorgelegte Anlage KB30 steht in irgendeinem Zusammenhang zum Wohnmobil des Klägers bzw. zu dem darin enthaltenen Basisfahrzeug der Marke Fiat. Wie bereits dargestellt, hat aber selbst das Kraftfahrt-Bundesamt nie einen Generalverdacht gegen sämtliche Fahrzeuge dieser Marke geäußert, sondern hat sich immer nur auf einzelne Fahrzeuge bezogen. Vor diesem Hintergrund kann der pauschale, weitgehend ohnehin nur aus Schlagworten bestehende Vortrag des Klägers nicht als ausreichender Sachvortrag zu möglichen „technischen Vorrichtungen“ in seinem Wohnmobil qualifiziert werden, so dass auch hierzu eine Beweisaufnahme nicht veranlasst ist.

Dem Kläger steht entsprechend der zutreffenden Auffassung des Landgerichts auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB (vgl. BGHZ 225, 316 Rn. 15 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2021 – 16a U 718/20 –, Rn. 66, juris) zu. Das Vorbringen des Klägers reicht schon zur schlüssigen Darstellung der objektiven Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB nicht aus.

Zum einen hat der Kläger schon keinerlei substantiierten Sachvortrag dazu gehalten, dass in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschaltvorrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut wäre, deren Existenz Grundlage der vom Kläger behaupteten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sein könnte. Zur Meidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV verwiesen.

Zum anderen könnte der Beklagten – soweit der Klägervortrag überhaupt fassbar ist – weder betreffend ein „Thermofenster“ noch betreffend die Abschaltung der AGR nach 22 Minuten und die Abschaltung der NSK-Regeneration noch betreffend eine Manipulation des OBD-Systems der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB gemacht werden, und zwar selbst dann, wenn der Vortrag des Klägers in tatsächlicher Hinsicht zuträfe.

Die Voraussetzungen von § 826 BGB wären auch bei einem sog. „Thermofenster“ (temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate) nicht gegeben. Dass der Gerichtshof der Europäischen Union auch eine solche Vorrichtung als unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ansieht (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C-398/18 = NJW 2021, 1216 Rn. 109 ff.), genügt zur Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich allein genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware, die grundsätzlich im Prüfstandbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie im Straßenbetrieb, als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20 Rn. 13; Urt. v. 20.07.2021, VI ZR 1154/20 Rn. 13; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rn. 18; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rn. 15; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rn. 13; je m.w.N.). Solche weiteren Umstände zeigt der Kläger nicht auf. Denn einer solchen Abschaltvorrichtung, die sich grundsätzlich im Prüfbetrieb genauso aktiviert oder deaktiviert wie im normalen Straßenbetrieb, fehlt der Charakter einer auf Täuschung der für die Erteilung der Typgenehmigung zuständigen Behörde zielenden Vorrichtung (BGH WM 2021, 354 Rn. 13 ff.; BGH, B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21; B. v. 29.09.2021, VII ZR 45/21; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20; je m.w.N.). Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber den italienischen Zulassungsbehörden folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. zum Verhalten gegenüber dem KBA: BGH, B. v 19.01.2021, VI ZR 433/19 Rn. 24; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rn. 20; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rn. 17 und öfter).

Der Vorwurf objektiv sittenwidrigen Verhaltens in Bezug auf die „Timer-Funktion“ scheitert bereits daran, dass eine eindeutige Klassifizierung als zulässig/unzulässig i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht erfolgt ist. Denn unstreitig wird der von den deutschen Behörden vertretene Standpunkt, es handele sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, von der italienischen Zulassungsbehörde nicht geteilt. Diese hält die Timer-Funktion und die Abschaltung der NSK-Regeneration vielmehr - soweit sie deren Vorliegen überhaupt feststellen konnte - ausweislich der vorgelegten Mitteilung des KBA gegenüber den Klägervertretern vom 08.05.2020 (Anlage K1) und des an die EU-Kommission gerichteten Schreibens des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 31.08.2016 (Anlage K6) aus Gründen des Motorschutzes (Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) Verordnung (EG) Nr. 715/2007) für zulässig. Damit bedürfte es weiterer Punkte, die für ein Bewusstsein der auf Beklagtenseite handelnden Personen, eine unzulässige Abschaltvorrichtung zu verwenden, sprechen könnten. Solche sind nicht erkennbar.

Anhaltspunkte für eine Täuschung der Zulassungsbehörde bestehen im Streitfall nicht. Anders als in den bisherigen Fällen, die schon Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung waren, kann es im Streitfall nicht auf eine mögliche Täuschung des KBA ankommen, sondern nur auf eine Täuschung der italienischen Zulassungsbehörde (so auch: OLG Celle, Beschluss vom 16. Juni 2022 – 16 U 131/22 –, Rn. 52, juris). Denn das Wohnmobil des Klägers wurde in einem Mehrstufen-Typgenehmigungs-Verfahren genehmigt. Die vom Kläger behauptete Manipulation kann nur in der ersten Stufe, also im Zusammenhang mit der Genehmigung des Basisfahrzeugs, erfolgt sein. Diese Zulassung erfolgte seitens der italienischen Typgenehmigungsbehörde. Wenngleich die bisherige höchstrichterlichen Rechtsprechung ausschließlich auf das KBA abstellte, kann der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht davon abhängen, ob eine deutsche oder eine italienische Behörde getäuscht wird. Der Vorwurf, die Beklagte habe die Typgenehmigung „erschlichen“, ist überhaupt nur dann fassbar, wenn man deren Verhalten gegenüber der im konkreten Fall zuständigen Behörde in den Blick nimmt, und nicht ihr – praktisch irrelevantes, da nicht existentes – Verhalten gegenüber dem KBA. Eine Täuschung der italienischen Zulassungsbehörden hat der Kläger jedoch durch seinen eigenen Vortrag infrage gestellt. Ausweislich des an die EU-Kommission gerichteten Schreibens des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 31.08.2016 teilt die italienische Zulassungsbehörde nämlich die Sichtweise des KBA betreffend die Abschaltung der AGR nach 22 Minuten und die Abschaltung des NSK-Systems nicht. Vielmehr hält die italienische Zulassungsbehörde – nach Durchführung eigener Überprüfungen – das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung für ausgeschlossen bzw. hält diese aus Gründen des Motorschutzes (Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) Verordnung (EG) Nr. 715/2007) für zulässig. Wenn die italienischen Behörden – anders als das KBA – aber auch nach Sensibilisierung für das Thema und eigener Überprüfung die Timer-Funktion und die Abschaltung der NSK-Regeneration nicht für unzulässig erachten, kann der Beklagten nicht der Vorwurf gemacht werden, sie habe dieselben Behörden über die Zulässigkeit der Funktion täuschen wollen. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten unter diesem Gesichtspunkt ist daher nicht dargetan (vgl. auch KG Berlin, Beschluss vom 08.07.2022 – 4 U 67/22 –, Rn. 84 ff., juris; OLG Naumburg, Urteil vom 16.01.2023 – 12 U 36/22 –, Rn. 41, juris; OLG Dresden, Urteil vom 23.05.2023 – 4 U 1465/22 –, Rn. 47, juris).

Ein Anspruch aus § 826 BGB lässt sich auch nicht auf die Verwendung des OBD-Systems stützen. Das OBD-System stellt – wie dargestellt – schon keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar. Die weitergehende Behauptung, die Beklagte habe in das OBD-System eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, indiziert hier nicht das Vorliegen einer Abschalteinrichtung. Das OBD-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist auch nach dem Vortrag des Klägers mithin stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer (zulässigen oder unzulässigen) Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Vorrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu (OLG Brandenburg, Urt. v. 12.05.2021 - 4 U 34/20 - Rn. 67 f.). Eine solche Manipulation wäre demnach allenfalls geeignet, eine andere unzulässige Abschaltvorrichtung zu „kaschieren“. Nachdem es für das Bewusstsein von der Verwendung solcher unzulässigen Abschaltvorrichtungen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte gibt, geht die entsprechende Programmierung allein darauf zurück, dass die Beklagte die verwendeten Vorrichtungen für zulässig hielt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 –, Rn. 18, juris).

Schließlich ist der von der Beklagten bestrittene Vortrag zur Kenntnislage verantwortlicher Personen i.S.v. § 31 BGB auf Beklagtenseite völlig substanzlos, da er nur aus Floskeln besteht, ohne irgendwelche konkreten Anhaltspunkte zu nennen. Zwar ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass bei Bestehen hinreichender Anhaltspunkte für die Kenntnis zumindest eines vormaligen Mitglieds des Vorstands von der getroffenen strategischen Entscheidung eines Fahrzeugherstellers zur Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung der beklagte Hersteller die sekundäre Darlegungslast für die Behauptung trägt, eine solche Kenntnis habe nicht vorgelegen (vgl. BGHZ 225, 316 Leitsatz 2 und Rn. 29 ff.). Wie dargestellt, gibt es jedoch nicht einmal ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass im Fahrzeug des Klägers eine unzulässige – erst recht nicht prüfstandbezogene – Abschalteinrichtung verbaut ist. Damit trifft den Kläger auch insoweit – wie im Regelfall zu allen Tatbestandsmerkmalen des § 826 BGB – die Darlegungslast (vgl. BGHZ 225, 316 Rn. 35 m.w.N.); dieser ist er nicht nachgekommen.

In Anbetracht des – wie dargelegt – ungenügenden Sachvortrags des Klägers kommt damit auch kein Anspruch aus § 831 BGB in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.