OLG Stuttgart, Urteil vom 02.08.2018 – 2 U 165/16

Der Kläger verlangt Unterlassung aus Wettbewerbsrecht wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV i.V. mit Abschnitt II Ziff. 2 und 3 der Anlage 4 zu § 5 EnVKV.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 13. Dezember 2016 (Az.: 41 O 31/16 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Unterlassungsklage aus §§ 8 Abs. 1 S.1, 3 Nr. 3 UWG i.V.m. 3a, 5a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG, § 5 Abs. 1, 2 S.1 Nr. 1 Pkw-EnVKV [EnVKV] i.V.m. Anlage 4 Abschnitt II Nr. 2 und Nr. 3 stattgegeben und hierzu ausgeführt:

Der Kläger sei in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen und gem. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt. Ob er ein „Mischverband“ sei, der zugleich gewerbliche Interessen fördere, könne dahinstehen. Denn nach seinem Satzungszweck, auf den es hierbei ankomme, verfolge der Kläger allein Verbraucherinteressen und nicht zugleich auch gewerbliche.

Die Beklagte wäre auf der Grundlage der Marktverhaltensregel (st. Rspr. BGH, GRUR 2010, 852 - Gallardo Spyder) § 5 Abs. 1, 2 S.1 Nr. 1 i.V.m. Anlage 4 Abschnitt II Nr. 2 und Nr. 3 Pkw-EnVKV gehalten gewesen, bei der beanstandeten Werbung vom 29. April 2016 im Internet zumindest den offiziellen Kraftstoffverbrauch im kombinierten Testzyklus und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen im kombinierten Testzyklus dieses Fahrzeugs anzugeben und zwar so, wie in Nr. 3 vorgesehen.

Die Beklagte habe Werbung für ein bestimmtes „Modell" im Sinne von Nr. 2 Nr. 15 des Abschnitts II der Anlage 4 zu § 5 der Pkw-EnVKV (vgl. auch Art. 2 Nr. 11 der Richtlinie 1999/94/EG; BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 119/13) gemacht, weshalb Nr. 2 und Nr. 3 einschlägig seien. Sie habe unter Angabe der Motorisierung für ein bestimmtes Modell, einen MX mit einem 3,0 Liter V 6 Biturbomotor geworben und nicht nur allgemein für Fahrzeuge der MXC mit AMG-Ausstattung.

Werbematerial im Sinne von § 2 Nr. 11 Pkw-EnVKV seien auch Texte und Bilder auf Internetseiten (vgl. BGH, Urteile vom 07. Mai 2015 - I ZR 158/14 - Der Zauber des Nordens; und vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14 - Wir helfen im Trauerfall). Die nationale Regelung entspreche der einschlägigen Empfehlung der Kommission zur Anwendung der Richtlinie 1999/94/EG über Werbeschriften auf andere Medien. Ein Widerspruch zwischen dem Unionsrecht und dem nationalen Recht bestehe nicht; die EnVKV solle das Unionsrecht umsetzen (OLG Düsseldorf, WRP 2015, 1240).

Der Verstoß gegen § 3a UWG i.V.m. Abschnitt II Nr. 2 und Nr. 3 der Anlage zu § 5 der EnVKV sei geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen, was bei der Verletzung verbraucherschützender Regeln des Europarechts ohne weiteres der Fall sei (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016, u.a.). Die im Streit stehenden Angaben seien auch als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 03. Februar 2010 - I ZR 66/09 zur Konkurrenz zwischen § 5a Abs. 2 und § 3a UWG: BGH, Urteil vom 14. Januar 2016, a.a.O.).

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Die Beklagte trägt vor:

Das Landgericht hätte das Verfahren aussetzen müssen, um beim Bundesamt für Justiz prüfen zu lassen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung noch vorlägen oder ob der Kläger ein unzulässiger Mischverband sei. Im Lichte der erheblichen Finanzierung des Klägers durch TX bestehe Anlass zur Klärung. Das Modell TXA sei in Großbritannien wegen manipulierter Abgaswerte aufgefallen. Darauf gehe der Kläger auf seiner Internetseite mit keinem Wort ein, sondern lobe dort gerade dieses Modell als besonders vorzugswürdig. Die Sonderbehandlung von TX sei auch schon der Presse aufgefallen (Focus-Online: „Warum nimmt die Deutsche Umwelthilfe Geld von TX?“ - K 7). Der Testwagen von TX den der Kläger auf Nachfrage in seinen Test aufgenommen habe, sei vom Hersteller gestellt worden, der vermutlich um den Test gewusst habe. Offenbar habe der Kläger die vom Bundesjustizamt vorgesehene Selbstverpflichtung für Testveranstalter („Regeln der guten fachlichen Praxis des Testens") nicht unterschrieben.

Entgegen Seite 7 des landgerichtlichen Urteils rüge die Beklagte eine Benachteiligung nicht gegenüber Kunden, sondern gegenüber Mitbewerbern aus anderen EU-Staaten.

Auf Seite 10 f. unter Ziffer 4 b seines Urteils, lasse das Landgericht zu Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/94/EG das Wort: „gegebenenfalls" unter den Tisch fallen. Um dieses gehe es. Denn in der Richtlinie seien keine Vorgaben für die Internetwerbung enthalten (s. Synopse B 3).

Die UGP-Richtlinie habe eine Vollharmonisierung vorgegeben (Erwägungsgründe 5, 12 und 13). Im Gegenzug zu neuen Pflichten hätten die Unternehmen völlig einheitliche Marktvorgaben erhalten sollen. Der EuGH habe weitergehende Informationspflichten bereits mehrfach beurteilt, insbesondere in den Urteilen vom 23. April 2009 - C-261/07 und C-299/07, Rn. 52 - VTB-VAB NV / Total Belgium, und Galatea BVBA / Sanoma Magazines Belgium NV; vgl. auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., 2017, PAngV § 2 Rn. 3). Weitergehende Informationspflichten seien nur bis zum 12. Juni 2013 zulässig gewesen (vgl. Erwägungsgrund 6 RL 98/6).

Eine Vorgabe für Internetwerbung gebe es nur in Deutschland. Dadurch entstehe ein Hindernis für den grenzüberschreitenden Handel. Ein durchschnittlicher Händler wende für Schulungen und Kontrollen leicht 12.000 € bis 15.000 € jährlich auf. Sein Mitbewerber jenseits der Grenze habe diesen Aufwand nicht.

Eine Empfehlung der Kommission sei kein Rechtsakt im Sinne des Art. 288 AEUV und für niemanden bindend. Durch die unveröffentlichte Empfehlung würde hier das Ziel der Vollharmonisierung faktisch ausgehebelt.

Erwägungsgrund 15 der UGP-Richtlinie beziehe sich nur scheinbar (nämlich nur in der deutschen Fassung) und zufälligerweise auf den Begriff „Rechtsakt". Die Beklagte zitiert die Fassungen in Deutsch, Französisch, Englisch und Spanisch (BB bis Rz. 52).

Erwägungsgrund 15 lasse weitergehende Vorgaben nur für den Bereich des Vertragsrechts zu und (nach allen Sprachfassungen außer der Deutschen) nur, wenn dies (also die Erstreckung auf das Vertragsrecht) explizit zugelassen worden sei.

Hier liege eine dem EuGH vorbehaltene Auslegungsfrage vor. Nachgelagert stelle sich die Frage nach einem Verstoß gegen Art. 26 Abs. 2 AEUV. Die UGP-Richtlinie lasse in den verschiedenen Sprachfassungen verschiedene Interpretationen zu. Die Rechtsfragen seien nicht geklärt und noch nicht entschieden.

Der Kläger handele rechtsmissbräuchlich. Der Verband dürfe ausschließlich Verbraucherinteressen vertreten. Der Kläger sei aber als Mischverband tätig. Anders als vom Landgericht entschieden, komme es nicht allein auf den geschriebenen Satzungszweck an. Andernfalls gäbe es keine verdeckte Förderung wirtschaftlicher Belange.

Es sei schlechterdings unverständlich, dass der Kläger einerseits die Angabe der Hersteller zum CO2-Ausstoß verschiedener Fahrzeuge in allen medialen Kanälen als falsch und irreführend kritisiere, zugleich aber PKW-Händler landauf landab dazu verpflichten wolle, eben diese (falsche) Angabe dem Verbraucher auch noch „bei jeder Gelegenheit auf die Nase zu binden“. Die falschen Werte seien ohne Belang, und kein Verbraucher messe ihnen noch einen Informationswert zu.

Die Beklagte vertieft nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ihr Vorbringen:

Von den 1.000 Mitarbeitern des Bundesjustizamtes seien für die Kontrolle der (derzeit 77) qualifizierten Einrichtungen 2,75 Planstellen vorgesehen. Der Kläger könne die zur Prüfung eingereichten Unterlagen dem Gericht vorlegen und so die Ungewissheit beseitigen oder eine Bescheinigung des Bundesjustizamtes vorlegen, ob dort die Vorgänge um Großspenden von TX bekannt gewesen seien.

Die Beklagte repliziert zudem:

Der Kläger bestreite nicht, dass das deutsche Recht im entscheidenden Punkt über das europäische hinausgehe.

Auch die „Süddeutsche Zeitung“ habe, am 04.04.2017 unter der Überschrift „xx treibt ihre Gegner vor sich her" berichtet (BKI 8), dass es dem Kläger ums Geld gehe. Dort werde auch die aus der Praxis bekannte Vorgehensweise aufgezeigt, Konventionalstrafen zu erwirken, fast nie aber Ordnungsgelder.

Auch bei anderen umweltpolitischen Kampagnen habe der Kläger Geld von Privatunternehmen genommen (BKl 9 bis BKl 11).

Der Kläger sei über seinen Geschäftsführer und seinen Prozessbevollmächtigten mit dem Verband „PM“ verbunden (BKl 12).

Er arbeite - regional verteilt - maßgeblich mit den drei Kanzleien AA, BB und CC zusammen. Die Beklagte geht davon aus, dass es eine „Kick-back-Vereinbarung“ zwischen dem Klägervertreter und dem Kläger gebe, zumal der Kläger versuche, mit 30.000,- € deutlich über den von anderen Verbänden angesetzten Werten liegende Streitwerte durchzusetzen, um diesen Kanzleien hohe Einnahmen zu garantieren. Es sei am Kläger, dem Verdacht einer Kickback-Zahlung substantiiert entgegenzutreten.

Der Kläger führe als einziger Verbraucherschutzverband Streitwertbeschwerden mit dem Ziel der Heraufsetzung (und zwar auch über die Revisionsbeschwer von 20.001 € hinaus).

Für eine Abrede spreche auch, dass der Kläger Hauptsacheverfahren wähle und nicht das billigere Verfügungsverfahren. Im Verfügungsverfahren würde er vor dem Landgericht nicht einmal einen Rechtsanwalt benötigen und müsste keinen Kostenvorschuss einzahlen. Er verhalte sich unökonomisch.

Selbst wenn der Inanspruchgenommene anbiete, nach einem Verfügungsverfahren eine Abschlusserklärung abzugeben, beschreite der Kläger den Rechtsweg in der Hauptsache (Anlagenkonvolut BKI 13).

Das Bundesamt für Justiz habe diese neuen Erkenntnisse vom April 2017 noch nicht berücksichtigen können.

Mittlerweile seien Fälle bekannt geworden, in denen der Kläger im Besitz eines Titels sei und dennoch Unternehmen zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordere, um dann über Vertragsstrafen finanziell zu profitieren. Dies zeige sein Gewinnstreben.

Die Beklagte hat ihren Vortrag danach weiter vertieft.

Die Beklagte beantragt:

Die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 13.12.2016, AZ. 41 0 31/16 KfH, abzuweisen;

Vorsorglich beantragt sie hilfsweise:

Den Rechtsstreit auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof zur Auslegung im Wege des Vorabverfahrens vorzulegen, und regt hierfür folgende Frage an:

Ist es nach Ablauf der Umsetzungsfrist der UGP-Richtlinie insbesondere mit Blick auf ihren Erwägungsgrund 15 einem Mitgliedsstaat gestattet für den Bereich der Werbung eines Unternehmers gegenüber einem Verbraucher für neue Personenkraftwagen im Internet weitergehende als die in der Richtlinie 1999/94/EG unmittelbar beschriebenen Informationspflichten vorzuschreiben?

Falls ja: steht die Anwendung einer entsprechenden Vorschrift mit den Grundfreiheiten, insbesondere mit Art. 26 II AEUV in Konflikt, wenn die vorgeschriebene nationale Regelung, welche einem Unternehmer besondere Informationspflichten auferlegt, in der Praxis nur auf Unternehmen angewendet wird, die ihren Satzungssitz in der Bundesrepublik Deutschland haben.

Ferner beantragt sie vorsorglich hilfsweise zu 3.,

die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil gegen die Berufung. Er trägt vor:

Die Berufung sei schon unzulässig.

Dem Kläger liege lediglich eine Berufungseinlegung per Telefax an das Landgericht vor. Die Berufung sei aber beim Berufungsgericht einzulegen.

Der Berufungsschriftsatz vom 13.12.2016 trage die Unterschrift des Rechtsanwalts GB, der in dem Verfahren 41 O 31/16 KfH ausweislich der Sitzungsniederschrift am selben Tag den Termin zur mündlichen Verhandlung wahrgenommen habe, der, angesetzt auf 14 Uhr, tatsächlich später begonnen habe (Beweis: Sitzungsniederschrift vom 13.12.2016 - 41 O 31/16 KfH). Wie dann Rechtsanwalt B noch am 13.12.2016, per Telefax vorab, Berufung eingelegt haben solle, erschließe sich dem Kläger nicht. Ein mit einer Blankounterschrift versehener Schriftsatz genüge nicht.

In der Berufungsbegründungsschrift vom 08.01.2017 werde auf der Seite 2 oben ausgeführt, es werde mit der Berufungsbegründungsschrift „die mit Schriftsatz vorn 03.10.2015 eingelegte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg" begründet. Eine zweifelsfreie Zuordnung könne hier nicht erfolgen.

Auch § 520 Abs. 3 Ziff. 2 und Ziff. 3 ZPO sei nicht genügt.

Zur Aussetzung des Rechtsstreits:

Ein Grund, den Rechtsstreit auszusetzen und die Sache dem EuGH vorzulegen, bestehe nicht.

Der Kläger bestreitet die Ausführungen der Beklagten zum ausländischen Recht und erachtet sie als rechtlich unerheblich. Auch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 04.02.2016 - I ZR 181/14 sei nicht anwendbar und werde von der Beklagten unzutreffend wiedergegeben. Es betreffe die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 1020/2010 im Hinblick auf die Energieeffizienzkennzeichnung von Fernsehgeräten. Hier gehe es um die nationale Regelung in der EnVKV, und diese sei eindeutig.

Den Vorwurf, von TX finanziert zu werden, weist der Kläger zurück und verweist hierzu auf seinen Schriftsatz vom 29.11.2016. TX unterstütze seit Jahren die Projekte des Klägers „aaa" und „bbb" sowie die Verleihung des „ccc" mit einer Summe im mittleren fünfstelligen Euro-Bereich pro Jahr. Der Kläger werde auch von anderen großen Unternehmen unterstützt. Dies bedeute angesichts des unstreitigen Haushaltsvolumens des Klägers von rd. 8,3 Mio. € keine finanzielle Abhängigkeit, noch eine „erhebliche Finanzierung" durch diesen Automobilhersteller.

Der Kläger habe im Rahmen seiner erst Ende 2015 durchgeführten umfangreichen turnusgemäßen Überprüfung seine Einnahmen- und Ausgabensituation umfassend dargelegt und nachgewiesen, was ausdrücklich auch alle Förderbeiträge und Spenden beinhaltet habe. Das zuständige Bundesamt habe die Eintragung des Klägers in die Liste der qualifizierten Einrichtungen daraufhin bestätigt (K 3).

Der Kläger habe die Modelle TXA und TXP einem Abgastest unterzogen und bezüglich des TXA stark erhöhte Emissionswerte gemessen. Dafür habe er den Hersteller öffentlich kritisiert. Die Messergebnisse seien veröffentlicht worden und aus K 27 zu entnehmen. Auch in dem aus K 28 ersichtlichen Test seien TXA-Fahrzeuge getestet worden.

Auch der Kläger hat seinen Vortrag nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist umfangreich vertieft und weiter vorgetragen, insbesondere zur Frage von Überschüssen aus dem Bereich „Marktverfolgung“ und deren Verwendung sowie zu den Gehältern seiner Geschäftsführer in Relation zum Führungspersonal anderer gemeinnütziger Organisationen aus den Bereichen Umweltschutz, Tierschutz und Entwicklungshilfe.

Der Senat hat die Geschäftsführer und den Vorstand der Klägerin angehört, wie aus der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2018 ersichtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften vom 08. Juni 2017 und vom 14. Juni 2018 Bezug genommen.

Der Fall gibt keinen Anlass, den Rechtsstreit nach § 4 Abs. 4 UKlaG auszusetzen und das Bundesamt für Justiz zur Überprüfung der Eintragung des Klägers in die Liste der qualifizierten Einrichtungen (§ 4 Abs. 1 UKlaG) aufzufordern (vgl. BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 852, Tz. 11 - Gallardo Spyder). Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Eintragungsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 2 UKlaG nicht erfüllte, haben sich nicht ergeben.

A

Der Kläger ist kein Mischverband in dem von der Rechtsprechung entwickelten Sinn.

Er hat zwar mittlerweile eine Liste vorgelegt, aus der sich ergibt, dass er, entgegen seinem ursprünglichen Vortrag, von TX in der Zeit zwischen 2004 und 2017 regelmäßig fünfstellige und in verschiedenen Jahren niedrige sechsstellige Spendenbeträge und darüber hinaus auch „Sponsoringgelder“ angenommen hat (zum Vortrag des Klägers über die Verwendung dieser Mittel noch unten).

Dies erlaubt aber nicht die Feststellung, der Kläger betreibe neben seiner gemeinnützigen Tätigkeit auch Wirtschaftsförderung. Denn auch die von ihm genannten Zwecke sind von seinem Satzungszweck gedeckt, und weitergehende Feststellungen erlaubt der Vortrag der Parteien nicht.

Nichts anderes gilt für die Zuwendungen durch die Firma TO in früheren Jahren und für die Zusammenarbeit des Klägers mit Unternehmensverbänden, deren Mitglieder Getränke in Mehrwegverpackungen anbieten. Namentlich im ersten Fall erscheint es zwar naheliegend, dass sich TO durch die seinerzeit laufende Kampagne des Klägers einen wirtschaftlichen Vorteil versprochen und deshalb an den Kläger gespendet hat, um diese Kampagne zu fördern. Dennoch reicht dies nicht aus, eine Überprüfung des Klägers durch das Bundesamt für Justiz zu veranlassen. Es ist davon auszugehen, dass dem Bundesamt diese Spenden und die zugehörigen Zusammenhänge bekannt waren, als es den Kläger letztmals überprüft hat.

Zudem liegen diese Vorgänge schon etliche Jahre zurück.

Allenfalls könnte man den Kläger als „unechten Mischverband“ ansehen, da er eine Vielzahl von unterschiedlichen gemeinnützigen Zwecken verfolgt und nach seinen eigenen Angaben davon auszugehen ist, dass in größerem Umfang Gelder zwischen diesen Bereichen transferiert werden.

Dies kann hier aber dahinstehen. Die Satzungszwecke des Klägers waren dem Bundesamt für Justiz nach Überzeugung des Senats bekannt, als es letztmalig über die Eintragung des Klägers in die einschlägige Liste entschied. Sie ergeben sich aus seiner Satzung.

B

Der Einwand der Beklagten, der Kläger sei gar nicht in der Lage, seine satzungsgemäßen Aufgaben aus eigenen Mitteln dauerhaft zu erfüllen, verfängt im Ergebnis nicht. Zwar hat der Kläger unstreitig bis dato von seinen ordentlichen Mitgliedern keinerlei Einnahmen. Denn er erhebt von ihnen (noch) keinen Mitgliedsbeitrag. Unstreitig hat der Kläger neben seinen rund 280 ordentlichen Mitgliedern aber rund 4.000 Fördermitglieder, die ihn mit Beiträgen und Spenden ausstatten. Der Senat geht nach der Anhörung des Vorstandes des Klägers davon aus, dass der Kläger dadurch im Stande ist, die für die über die Jahre in etwa konstant gebliebene Zahl von rund 1.500 Abmahnungen pro Jahr erforderliche Organisation finanziell hinreichend abzusichern.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

A

Die Berufung ist zulässig. Die Angriffe, welche der Kläger hiergegen führt, verfangen nicht.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt.

Die Berufungsschrift wurde zwar prozessordnungswidrig an das Landgericht Stuttgart und nicht an das Berufungsgericht adressiert. Sie erreichte jedoch innert der Berufungsfrist von einem Monat das Berufungsgericht. Das erstinstanzliche Urteil wurde am 13. Dezember 2016 als Stuhlurteil verkündet; zugestellt wurde es an den Beklagtenvertreter am 28. Dezember 2016. Die Berufungsschrift ging am Nachmittag des 14. Dezember 2016 per Telefax beim Landgericht ein, im Original am 15. Dezember 2016. Beim Oberlandesgericht Stuttgart trägt sie den Eingangsstempel vom 27. Dezember 2016.

Das angegriffene Urteil ist hinreichend klar bezeichnet. In der Berufungsschrift sind die Parteien genannt, das landgerichtliche Aktenzeichen und das Urteilsdatum. Zweifel darüber, welches Urteil angegriffen werden sollte, bestanden damit schon beim Eingang der Sache beim Berufungsgericht nicht. Auf die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt solche Zweifel anderenfalls hätten beseitigt sein müssen, kommt es somit nicht an.

Anhaltspunkte dafür, dass die Berufung auf ein blanko unterschriebenes Blatt gesetzt und dann eingereicht worden wäre, was zu ihrer Unzulässigkeit führte, liegen nicht vor. Der Kläger trägt hierzu schon den zeitlichen Ablauf falsch vor. Außerdem wäre der Vortrag des Klägers auch nicht naheliegend, wenn man von den darin enthaltenen Daten auszugehen hätte.

Die Berufung wurde auch ordnungsgemäß begründet.

Die fristgerecht (§ 520 Abs. 2 ZPO) bei Gericht eingegangene Berufungsbegründung vom 08. Januar 2017 lässt eindeutig erkennen, gegen welches Urteil sich das Rechtsmittel richtet, welches mit ihr begründet werden sollte. Zwar enthält die Berufungsbegründung im Eingang eine Angabe, die für sich genommen für Verwirrung und Unklarheit sorgen würde, indem es dort heißt, begründet werde „die mit Schriftsatz vom 03.10.2015 eingelegte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg“. In der maßgebenden Gesamtschau bleibt aber auch unter Beachtung der bei der Einlegung und Begründung von Rechtsmitteln zur Wahrung der Rechtssicherheit gebotenen Formstrenge kein Zweifel daran, dass es sich dabei um eine Falschangabe handelt und dass die Berufungsbegründung sich auf die zuvor eingelegte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Dezember 2016 zum Aktenzeichen 41 O 31/16 KfH bezieht. Denn in dem unmittelbar folgenden Berufungsantrag ist dieses Urteil genau bezeichnet, im Rubrum sind die Parteien benannt, und außerdem findet sich im Kopf des Schreibens das - zutreffende - Aktenzeichen des Oberlandesgerichts Stuttgart, durch welches der Bezug auf das erstinstanzliche Verfahren gegeben ist.

Auch der Inhalt der Berufungsbegründung setzt sich nicht mit einem Urteil des Landgerichts Würzburg aus dem Jahre 2015 auseinander, sondern mit dem im Antrag genannten Urteil des Landgerichts Stuttgart.

Die Begründung genügt inhaltlich den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO an den Inhalt einer Berufungsbegründung. Sie ist keine unzulässige Serienbegründung (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Juni 2018 – I ZB 57/17, bei juris Rz. 10, m.w.N.), sondern inhaltlich auf das angegriffene Urteil zugeschnitten. Und die Beklagte führt darin in einer aus sich heraus verständlichen Darstellung hinreichend konkrete Angriffe gegen das erstinstanzliche Urteil, wobei sie deren Erheblichkeit für die Entscheidung aufzeigt (BGH, a.a.O., bei juris Rz. 10 f., m.w.N.).

B

Die Berufung ist unbegründet. Denn die Klage ist zulässig und, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, begründet.

Die Klage ist zulässig. Ihr steht insbesondere nicht der Rechtsmissbrauchseinwand aus § 2b UKlaG i.V.m. § 8 Abs. 4 UWG entgegen.

Die Geltendmachung eines Anspruchs nach den §§ 1 ff. UKlaG ist nach § 2b UKlaG unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Anspruchsgegner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Vorschrift ist in der Zusammenschau mit § 8 Abs. 4 UWG auszulegen. Die zu § 8 Abs. 4 UWG entwickelten Grundsätze gelten auch für die Verfolgung von Ansprüchen durch qualifizierte Einrichtungen (vgl. Witt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., 2016, Rn. 8 zu § 2b UKlaG, zitiert nach juris).

Unzulässig ist demnach eine Klage, wenn sie rechtsmissbräuchlich geführt wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. November 2009 – 2 U 40/09, MD 2010, 94, bei juris Rz. 94, u.H. auf BGHZ 149, 371, 379; BGH, GRUR 2006, 243, Tz. 15 und 22 - MEGA SALE; - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Da Zulässigkeitsfrage, ist dies in jeder Instanz von Amts wegen zu prüfen (Seichter, in: juris-PK, UWG, 4. Aufl., 2016, Stand: 02.03.2018, Rz. 198 zu § 8 UWG, m.w.N.). Jedoch ist das Gericht nicht gehalten, von Amts wegen Tatsachen zu suchen oder zu ermitteln, um über das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs zu entscheiden. Es hat lediglich den Parteivortrag sowie gerichtsbekannte Tatsachen zu berücksichtigen und im Freibeweis darüber zu entscheiden, ob sich daraus in der Gesamtschau ein Rechtsmissbrauch feststellen lässt; die Feststellungslast trägt der Beklagte (Seichter, a.a.O., Rn. 199, m.w.N.). Insoweit gelten für Rechtspersonen, denen eine Klagebefugnis nach dem UKlaG verliehen worden ist, dieselben Maßstäbe wie für solche, die eine Klagebefugnis aus § 8 UWG herleiten.

Bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs ist Zurückhaltung geboten, weil damit die Durchsetzung eines gegebenen materiell-rechtlichen Anspruchs verhindert wird und so kein effektiver Rechtsschutz gewährt wird. Dieses Ergebnis ist nur hinzunehmen, wenn der Anspruchsteller deutlich zu erkennen gibt, dass es ihm nicht vorrangig darum geht, seine Rechte zu wahren, sondern dass er sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche, wenn auch nicht alleinige Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH, GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgungen; BGH, WRP 2010, 640, Rn. 19 – Klassenlotterie; BGH, GRUR 2012, 286, Rn. 13 – Falsche Suchrubrik). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist indessen nicht erforderlich (BGH, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; KG, WRP 2012, 1140, Rn. 5). Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, GRUR 2006, 243, Rn. 16 – MEGA SALE; BGH, GRUR 2012, 286, Rn. 13 – Falsche Suchrubrik). Im Rahmen der Prüfung ist vor allem auf sein Verhalten bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen.

Ein im Gesetz genannter Gesichtspunkt für einen Rechtsmissbrauch ist die Gewinnerzielungsabsicht des Gläubigers, für deren Vorliegen ein gewichtiges Anzeichen der Ansatz deutlich überhöhter Streitwerte oder Gebühren ist. Weitere Indizien für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen sind insbesondere solche Tatsachen, aus denen erkennbar wird, dass das Vorgehen nicht vorrangig von dem Bestreben getragen ist, künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern (eingehend Seichter, in: juris-PK, UWG, 3. Aufl., 2016, Stand: 10.02.2017, Rz. 193 ff. zu § 8 UWG, m. zahlr. w.N.).

Rechtsmissbrauch kann auch anzunehmen sein, wenn der Kläger gleichgelagerte Verstöße nur selektiv verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 148/10, GRUR 2012, 411, Tz. 22 - Glücksspielverband; a.A. Thür. OLG, Beschluss vom 11. März 2015 - 2 W 465/14) oder wenn er eigene Förderer oder Unterstützer von der Rechtsverfolgung ausnimmt und dies auf eine sachfremde Differenzierung schließen lässt. Anders als ein Privater, der nach freiem Willen und Ermessen entscheiden kann, welche seiner Schuldner er gerichtlich verfolgen will und welche nicht, tritt ein Verband, zumal ein aus §§ 3 f. UKlaG klagebefugter, mit dem Anspruch auf, im Interesse der Allgemeinheit (aller Verbraucher) oder zumindest aller seiner Mitglieder zu agieren; dies begründet seine grundsätzliche Befugnis, im Grunde fremde, ihm nur formal und zum Zwecke der Verfolgbarkeit zuerkannte Rechte als eigene zu verfolgen. Damit steht er aber zugleich in einer besonderen Verantwortung, Differenzierungen, die er hierbei vornimmt, plausibel zu begründen.

Ein Rechtsmissbrauch kann ferner vorliegen, wenn der Kläger durch seine innere Organisation zu erkennen gibt, dass es ihm darum zu tun ist, aus der Rechtsverfolgung Gewinne zu erzielen. So wenn diese dann anderen Zwecken zugeführt werden als denen, für welche er die Klagebefugnis zugesprochen bekommen hat, oder wenn er unangemessen hohe Löhne oder Vergütungen an eigene Leute oder Dritte bezahlt.

Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage hat auf der Grundlage des Sach- und Streitstands zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu ergehen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass anfängliche Zulässigkeitsmängel während des Verfahrens geheilt werden können; ebenso können zulässigkeitsschädliche Umstände erst während des Rechtsstreits eintreten oder bekannt werden. Dies gilt im Grundsatz auch für den Rechtsmissbrauchseinwand (a.A. Seichter, a.a.O., Rn. 198, u.H. auf OLG Köln, WRP 2015, 983). Der § 8 Abs. 4 UWG ist auf die Klage wie auch auf die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Wege der Abmahnung anzuwenden (BGHZ 149, 371, 373 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Daher ist eine Gesamtbetrachtung des vorprozessualen und prozessualen Verhaltens geboten.

In der gebotenen Gesamtschau erlauben die freilich vorhandenen, gewichtigen Auffälligkeiten in Struktur und Verhalten des Klägers nicht die Feststellung, dass es dem Kläger bei der Rechtsverfolgung im vorliegenden Fall in erster Linie um andere Ziele zu tun sei als darum, dass sich die Beklagte künftig den Verbrauchern gegenüber schutznormkonform verhalte.

Aus der Abmahntätigkeit des Klägers ist keine Gewinnerzielungsabsicht zu erkennen. Die vom Kläger verlangte Abmahnkostenpauschale liegt zwar nicht im unteren Bereich des Üblichen, der Kläger hat seine Kostenberechnung aber nachvollziehbar substantiiert und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar aufgezeigt, dass er durch die von ihm verlangte Abmahnkostenpauschale keine Gewinne erzielt.

Die Gewinne, welche der Kläger aus der Marktverfolgung unstreitig zieht, begründen hier noch nicht den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs.

Ein klagebefugter Verein, dem nur an einer Marktbereinigung und nicht an Gewinnerzielung gelegen ist, wird sein Verhalten so einrichten, dass er aus der Abmahn- und Klagetätigkeit keinen nennenswerten Gewinn erzielt. Dies auch im Hinblick auf die steuerrechtlichen Vorgaben zur Gemeinnützigkeit.

Ob eine rechtsmissbräuchliche Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, ist nicht anhand der gesamten finanziellen Aktivitäten des Klägers zu beurteilen, weshalb auch seinen Einnahmen aus anderen Geschäfts- oder Tätigkeitsbereichen, namentlich seinen Haupteinnahmequellen (Zuschüssen aus Steuermitteln, Spenden und Zuwendungen aufgrund gerichtlicher Entscheidungen), hierfür keine Bedeutung zukommt. Auch die Frage, welches Ansehen der Kläger in der Bevölkerung genießt, bleibt insoweit völlig ohne Bedeutung. Maßgebend ist, ob die vom Kläger verfolgte Abmahn- und Prozesstätigkeit, die auf Unterlassung und Kostenerstattung gerichtet ist, Gewinnerzielungsabsicht erkennen lässt.

Werden über einen längeren Zeitraum hinweg aus der Marktverfolgungstätigkeit Überschüsse erzielt und angespart oder für sachfremde Zwecke ausgegeben, so liegt darin ein gewichtiges Anzeichen für einen strukturellen Aufbau der betreffenden Organisation, der darauf abzielt, aus der Marktverfolgung freie Geldmittel zu generieren.

Im Jahr 2015 hat der Kläger aus seiner Marktüberwachungsarbeit Erträge von 2.466.449 € erzielt. Dem stehen Ausgaben der Marktüberwachungsabteilung in Höhe von 1.454.341 € gegenüber. Der Kläger schlüsselt zudem anteilig auf seine Fixkosten 589.900 € und gelangt so zu einem „Überschuss" von 422.207 €. Er macht geltend, diesen Betrag in Verbraucherschutzprojekte, die sonst aus öffentlichen Mitteln (Steuer- und Stiftungsgelder) finanziert würden, gelenkt zu haben. In diesem Bereich seien Eigenanteile in Höhe von 323.200,- € und wiederum für anteilige Fixkosten in Höhe von 230.000,- € entstanden. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass diese Zahlen falsch seien, bestehen nicht.

Für 2016 ergeben sich vorläufig Einnahmen aus der Marktverfolgung in Höhe von 2.460.719,- € (29,81% der gesamten Einnahmen des Klägers) bei direkt zuzuordnenden Aufwendungen für die Marktüberwachung in Höhe von 1.797.487,- € und zugeschlüsselten Fixkosten in Höhe von 416.807,- €. Für das Jahr 2016 hat der Kläger gleichfalls Listen mit Projekten vorgelegt, in die er die Überschüsse hat fließen lassen und vorgebracht, es handele sich dabei um Verbraucherschutzprojekte.

Auch in früheren Jahren hatte der Kläger aus der Marktverfolgung vergleichbare Primärüberschüsse erwirtschaftet (vgl. LG Darmstadt, BeckRS 2013, 12463).

Der Senat kann jedoch offen lassen, ob in diesem Zusammenhang die Finanzierung von Projekten unschädlich ist, die der Verbraucherinformation dienen, welcher Verbraucherschutzbegriff dabei zugrunde zu legen ist (ob nur die Information der Verbraucher zum Schutz vor unlauteren Rechtspraktiken und vor Rechtsbeeinträchtigungen der im UKlaG behandelten Art oder auch darüber hinausgehende Verbraucherinformation) und ob eine Verwendung der Mittel für andere, nicht den Zielen des UKlaG dienende aber gemeinnützige, satzungsgemäße Zwecke insoweit als unschädlich anzusehen wäre.

Denn zu berücksichtigen ist, dass die Einnahmen aus der Marktverfolgung im Voraus nicht genau vorherzuberechnen sind. Ob sich im Vertragsstrafenversprechen verfangene Schuldner künftig vertragskonform verhalten, ist im Einzelfall nicht vorhersehbar. Allenfalls kann ein Verband, der schon seit längerer Zeit Abmahntätigkeit ausübt, aufgrund statistischer Erhebungen eine Prognose darüber abgeben, wie hoch der Anteil der rückfälligen Verletzer ist. Von daher sind in noch wenigen einzelnen Jahren auftretende Überschüsse aus dem Bereich der Marktverfolgung für sich genommen noch nicht geeignet, eine primäre Gewinnerzielungsabsicht zu belegen.

Dies in Rechnung gestellt, geht der Senat zwar davon aus, dass der Kläger die Überschüsse aus der Marktverfolgung zumindest teilweise in UKlaG-fremde Zwecke leitet. In der Gesamtschau kann daraus aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht abgeleitet werden, dass es ihm nicht oder nur pro forma um die Durchsetzung der gesetzlichen Informationspflichten ginge.

Auch der Vorwurf der Beklagten, der Kläger suche Vertragsstrafen zu erwirken, nicht aber Ordnungsgelder oder Ordnungsgeldandrohungen, verfängt nicht.

Ein Rechtsmissbrauch kann festzustellen sein, wenn ein bereits durch Titel abgesicherter Unterlassungsgläubiger wiederholt und ohne überzeugende Begründung an den Unterlassungsschuldner herantritt und ihn auffordert, dieselbe oder eine kerngleiche und daher vom bestehenden Titel miterfasste Unterlassungspflicht mittels eines vertragsstrafebewehrten Unterlassungsversprechens abzusichern. Denn aus einem solchen Verhalten wird deutlich, dass es dem Gläubiger darum geht, von einem künftigen Verstoß finanziell zu profitieren.

Dabei ist jedoch die Möglichkeit eines Versehens ebenso in Rechnung zu stellen wie Unsicherheiten bei der Reichweite eines Unterlassungstitels. Der Unterlassungsgläubiger muss sich nicht auf eine zweifelhafte Rechtsgrundlage beschränken, wenn es aus der Sicht eines objektiven, sachkundigen Dritten an seiner Stelle naheliegt, für Klärung zu sorgen.

Die Beklagte hat nur einige wenige Fälle vorgetragen, in denen der Kläger, bereits durch einen Unterlassungstitel geschützt, auf den Schuldner zugetreten und eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtung gefordert habe. Selbst wenn man diesen Vortrag als wahr und nicht präkludiert unterstellt, reicht er nicht aus, Anhalt auf eine vorrangige Gewinnerzielungsabsicht zu geben.

Außerdem hat der Geschäftsführer des Klägers JX hierzu nachvollziehbar dargelegt, dass der Kläger sich nur dann so verhalte, wenn es Klärungsbedarf zum Umfang der titulierten Unterlassungsverpflichtung gebe, so wenn der Titel auf die konkrete Verletzungsform beschränkt sei und ein abweichender Neuverstoß in Rede stehe.

Eine gegenläufige Feststellung scheidet von daher aus.

Aus der regelmäßigen Angabe eines Streitwertes von 30.000,- € in Verfahren wegen Verstoßes gegen die Pkw-EnVKV kann nicht auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden.

Dem Kläger bringt es keinen unmittelbaren Vorteil, wenn er den Streitwert höher ansetzt. Er ist nicht befugt, Gebühren nach dem Wert in Rechnung zu stellen. Lediglich auf den Instanzenzug kann sich die Wertbemessung mittelbar auswirken. Insoweit kommt es aber nicht auf die Angabe des Klägers an, sondern auf die Festsetzung durch das Gericht. Das Gericht ist aber an die Angabe des Klägers nicht gebunden. Ihr kommt nur indizielle Bedeutung zu. Außerdem bedeutet ein erweiterter Instanzenzug keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil für den Kläger, sondern erweitert nur die Rechtsschutzmöglichkeiten beider Parteien. Diesen Vorteil zu suchen, ist per se nicht illegitim und gibt keinen Anhalt für einen Rechtsmissbrauch.

Auch eine unredliche Schädigungsabsicht des Klägers ist aus seiner Wertangabe nicht feststellbar.

Ein Wertansatz von 30.000,- € für Streitigkeiten der vorliegenden Art mag auch bei der Klage eines Verbandes oder eines Vereins, der sich darauf stützt, das Verbraucherinteresse zu verfolgen, im Einzelfall überhöht sein. Ebenso kommen aber für derartige Klagen selbst weit höhere Streitwerte in Betracht. Dem Rückschluss auf einen Rechtsmissbrauch steht schon entgegen, dass derartige Werte durch die Rechtsprechung in Klagen von Verbraucherverbänden angesetzt wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2016 - I ZR 24/16, Tz. 8 ff.: 30.000,- € für die Klage eines Verbraucherverbandes gegen AGB). Auch der Senat hat über längere Zeit diesen Ansatz bei Klagen wegen Verstößen gegen § 5 EnVKV für angemessen erachtet, differenziert mittlerweile aber danach, ob ein Kfz-Hersteller oder ein Händler in Anspruch genommen wird und stellt in Rechnung, dass durch die öffentliche Debatte über manipulierte Abgas- und Verbrauchswerte die Bedeutung derartiger Angaben für den Verbraucher deutlich zurückgegangen ist.

Die Spruchpraxis der Oberlandesgerichte ist insoweit zudem nicht einheitlich. Von daher kann dem Kläger aus dem Ansatz von 30.000,- € keine Schädigungsabsicht gegen den jeweiligen Beklagten vorgeworfen werden.

Der Vortrag der Beklagten, der Kläger trachte danach, derartige Streitwerte auch durchzusetzen, bleibt unbehelflich. Eigene Streitwertbeschwerden des Klägers auf Erhöhung des Streitwertes wären mangels Rechtsschutzbedürfnisses ohnehin unzulässig. Sein Prozessbevollmächtigter, der solche aus eigenem Recht führen kann, hat hierfür ein grundsätzlich legitimes, vom Gesetzgeber in § 32 Abs. 2 RVG anerkanntes Gebührenerzielungsinteresse.

Dass es Rückflussabreden („Kick-back-Vereinbarungen“) zwischen dem Kläger und seinem Prozessbevollmächtigten in Bezug auf Rechtsanwaltsgebühren gebe, hat die Beklagte zwar in den Raum gestellt, dazu aber weder substantiiert noch auch nur anhand schlüssiger Indiztatsachen vorgetragen. Eine dahingehende Feststellung, die für sich allein genommen schon ausreichend sein könnte, Rechtsmissbrauch zu belegen, ist von daher nicht zu treffen.

Unstreitig geblieben ist der Vortrag der Beklagten, der Kläger meide regelmäßig das kostengünstigere Verfügungsverfahren. Dieser Vortrag reicht jedoch gleichfalls nicht aus, einen Rechtsmissbrauch zu belegen. Eine Obliegenheit des Gläubigers, von dieser Verfahrensart Gebrauch zu machen, besteht regelmäßig nicht. Das Verfügungsverfahren bietet dem Kläger zwar Vorteile bei der Schnelligkeit der Rechtsdurchsetzung und bei den Kosten. Es ist jedoch für ihn auch mit einem höheren Risiko verbunden. Zum einen wegen der möglichen Haftung aus § 945 ZPO, zum anderen wegen der deutlich erhöhten Prozessförderungspflicht, zum Dritten dadurch, dass im Verfügungsverfahren grundsätzliche Rechtsfragen nicht abschließend geklärt werden können, schon weil ein Verfügungstitel nicht in materieller Rechtskraft erwächst und wegen des beschränkten Instanzenzuges (§ 542 Abs. 2 ZPO).

Von daher kann dem Kläger ein Rechtsmissbrauchsvorwurf allenfalls dann gemacht werden, wenn es sich um klar gelagerte Sachverhalte handelt, die weder im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO grundsätzliche Rechtsfragen betreffen, noch sonst im Hauptsacheverfahren eine Revisionszulassung oder eine Vorlage an den EuGH erwarten lassen oder wenn der Anspruchsgegner verbindlich in Aussicht gestellt hat, die Verfügungsentscheidung auch für die Hauptsache zu akzeptieren.

Solche Fälle trägt weder die Berufung substantiiert vor, noch wären welche senatsbekannt.

Ihren Vorwurf, der Kläger lehne Abschlusserklärungen ab und gehe stattdessen ins Hauptsacheverfahren, hat die Beklagte nicht substantiiert. Er setzte im Übrigen voraus, dass der Kläger, dem vorbenannten Vortrag zuwider, eben doch Verfügungsverfahren betreibe.

Dieser Vorwurf ist auch nicht verständlich, da mit einer Abschlusserklärung nach einer zusprechenden Verfügungsentscheidung in aller Regel zumindest die Wiederholungsgefahr entfällt, die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens also regelmäßig erfolglos bleiben müsste und daher nicht den von der Beklagten angedeuteten Wunscheffekt hätte.

Ebenso unbehelflich ist der Vortrag der Beklagten, der Kläger sei bestrebt, Vertragsstrafen zu seinen Gunsten zu erwirken, nicht aber Ordnungsgelder an die Staatskasse. Ob eine Unterlassungspflicht durch ein Ordnungsgeld oder durch eine Vertragsstrafe abgesichert wird, liegt primär in der Hand des auf Unterlassung in Anspruch Genommenen. Er kann entscheiden, ob er die behauptete Wiederholungsgefahr durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt oder ob er es auf einen Rechtsstreit ankommen lässt und damit auf eine Ordnungsmittelandrohung. Von daher kommt dem Verhältnis zwischen Ordnungsmittelanträgen und Vertragsstrafeforderungen für die Frage eines Rechtsmissbrauchs für sich genommen kein Gewicht zu.

Auch eine selektive Verfolgung von Rechtsverstößen durch den Kläger im Rahmen seiner Marktverfolgung kann nicht festgestellt werden; insbesondere nicht eine gezielte Schonung des Großspenders TX.

Allerdings hat der Kläger weder eine schlüssige, noch eine glaubhafte Erklärung über die Verwendung dieser Spenden gegeben. Das „aaa" mit jährlich einem bis zwei Fachgesprächen mit Vertretern von Bundesländern, von Stadtverwaltungen und Taxiunternehmern zur schnelleren Einführung von Taxen mit Erdgas-, Benzin-Hybrid- oder Elektroantrieb und das Projekt „bbb", das aus Dienstwagen-Abfragen des Klägers unter deutschen Spitzenpolitikern, börsennotierten sowie ausgesuchten mittelständischen Unternehmen sowie von Bundesämtern, Kirchenvertretern und ihrer Hilfsorganisationen (es bestand also daraus, sich Informationen für politische Kampagnen zu beschaffen), erstreckten sich schon nach dem Vortrag des Klägers nur auf einen Teil des Zeitraums, in dem TX an den Kläger gespendet hat (2004 bis 2017). Außerdem vermag sich der Senat nicht davon zu überzeugen, dass für diese beiden Projekte bei einem effizienten Umgang mit den vorhandenen Ressourcen hohe fünf- bzw. niedrige sechsstellige Beträge erforderlich sein sollten (der Kläger hat nach eigenem Vortrag von 2004 bis 2017 von TX 270.000 € an „Sponsoring“ und 760.000 € an Spenden erhalten).

Dieses Finanzgebaren gibt aber kein Indiz auf eine unsachliche Ungleichbehandlung von TX bei der Verfolgung von umweltbezogenen, verbraucherrelevanten Rechtsverstößen oder in der Kampagnenführung des Klägers.

Der Vortrag der Beklagten, der Kläger zahle ein für einen reinen Verbraucherschutzverband sehr hoch erscheinendes Gehalt an seinen Geschäftsführer JX und leiste sich trotz einer vergleichsweise geringen Jahresbilanzsumme von rund 8,3 Mio. € einen weiteren, nahezu ebenso hoch dotierten Geschäftsführer, verfängt letztlich gleichfalls nicht.

Die Höhe der Gehälter hat der Kläger vorgetragen (s. zudem K 49). Sie ist zwischen den Parteien nicht streitig. Der Senat sieht daher davon ab, die genauen Zahlen hier wiederzugeben. Als Anhalt für die weitere Begründung reicht es aus dass der Kläger schon in einem früheren Verfahren vor dem Senat zur Begründung seiner Abmahnkostenpauschale vorgetragen hatte, sein Geschäftsführer (JX) sei mit einem Stundensatz von über 115 € zu berücksichtigen.

Ohne Erfolg versucht der Kläger, diese Gehälter als bei gemeinnützigen Organisationen durchaus üblich darzustellen. Die vom Kläger zum Vergleich vorgetragenen anderen Organisationen (Nx, Wx, Cx, Hx, Dx, Wex, Kx) zahlen zwar nach dem Vortrag des Klägers vergleichbare oder noch höhere Vergütungen an ihr Führungspersonal. Sie sind dem Kläger nicht annähernd vergleichbar. Sie haben ungleich höhere Bilanzsummen, Mitgliederzahlen, zu betreuende Spender und Angestellte.

Auch kann die Erklärung des Geschäftsführers JX nicht überzeugen, der Kläger leiste sich aus seiner historischen Entwicklung heraus zwei Geschäftsführer.

Der Senat vermag sich nach den Angaben dieses Geschäftsführers zur Ursprungsidee eines Vereins, dessen Mitglieder keinen Beitrag in Geld leisten, sondern für den Verein und seine Projekte persönlich arbeiten, weder zu erklären, wie mit dieser Konzeption hohe Geschäftsführergehälter in Einklang zu bringen sind, noch weshalb dem Kläger eine Entlohnung in dieser Größenordnung für zwei Geschäftsführer parallel zweckgemäß erscheint. Die Finanzierung dieser Bezüge wird nach dem Vortrag des Klägers nur möglich durch Spenden, die für die Satzungszwecke des Klägers bestimmt sind, und durch Mittelzuweisungen aus Steuermitteln.

In Bezug auf den hier in Rede stehenden Rechtsmissbrauch hat der Senat jedoch zu bedenken, dass die Geschäftsführung sich auf alle Aufgaben des Klägers erstreckt und daher eine Trennung in einen mäßiger entlohnten Bereich „Marktverfolgung“ und in die sonstige Leitung der Geschäfte nicht möglich ist und dass sich der Kläger insbesondere für seine repräsentativen Aufgaben und seine Lobbyarbeit auf eine qualifizierte Außenvertretung angewiesen sieht, für welche er auch in der Wirtschaft marktübliche Gehälter bieten müsste, um entsprechendes Personal zu bekommen.

Der Kläger entspricht insoweit nicht einem Abmahnverein alter Prägung, der dazu bestimmt war, dem Initiator aus der Abmahnung ein möglichst hohes Einkommen zu sichern.

In einer Gesamtschau geht der Senat davon aus, dass dem Kläger schon nach seinem Selbstverständnis und seiner historischen Entwicklung, wie sie im vorliegenden Verfahren zutage getreten ist, darum geht, die Einhaltung umweltbezogener Marktverhaltensvorschriften durchzusetzen.

Ob und inwieweit es zulässig ist, durch die rechtliche Privilegierung, die in der Klagebefugnis liegt, Ansprüche aus dem UKlaG durchzusetzen, jenseits rechtsmissbräuchlichen Verhaltens finanzielle Mittel für andere gemeinnützige Vereinszwecke zu generieren, liegt in der Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers. Eine klare Trennung hat er nicht gezogen. Solange er sie nicht vorgibt, ist ein solches Verhalten erst dann rechtlich zu beanstanden, wenn die Schwelle des Rechtsmissbrauchs in der Gesamtschau überschritten ist.

Die Klage ist begründet. Das Landgericht hat auch in der Sache zutreffend entschieden. Der Senat nimmt Bezug auf die ausführlichen Gründe das erstinstanzlichen Urteils, um Wiederholungen zu vermeiden.

§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV enthalten, wie vom Landgericht zutreffend erkannt und von der Berufung nicht in Zweifel gezogen, Vorschriften im Sinne des § 3a UWG, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer - der Verbraucher - das Marktverhalten zu regeln (vgl. BGH, Vorlagebeschluss vom 12. Januar 2017- I ZB 117/15, GRUR 2017, 412, bei juris Rz. 16, m.w.N.).

Die Parteien streiten zweitinstanzlich nicht mehr darüber, dass - wie vom Landgericht zutreffend festgestellt - die angegriffene Werbung sich auf ein konkretes Modell eines Pkws bezogen hat und nicht lediglich auf eine Firmenmarke oder auf eine Modellreihe, so dass § 5 Pkw-EnVKV nicht von daher unanwendbar bleibt.

Ebenso unstreitig hat die angegriffene Werbung die in § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV vorgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt.

Trotz der wachsenden tatsächlichen Bedenken gegen die Aussagekraft und damit auch gegen die Entscheidungsrelevanz der in § 5 Pkw-EnVKV geforderten Angaben für den Verbraucher ist der streitgegenständliche Verstoß auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geeignet, die durch die § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV geschützten Interessen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar im Sinne des § 3a UWG zu beeinträchtigen (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2017 - I ZR 117/15, GRUR 2017, 412, bei juris Rz. 17). Daran ist auch nach der seitherigen Entwicklung, namentlich der öffentlichen Diskussion um Emissionswerte, noch festzuhalten.

Als wesentlich im Sinne des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gelten gemäß Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing; die Aufzählung in Anhang II ist indes, wie Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG ausdrücklich bestimmt, nicht erschöpfend (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, Rn. 25 - Der Zauber des Nordens; Köhler, WRP 2013, 723, 724).

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, infolge der durch die Richtlinie 2005/29/EG beabsichtigten Vollharmonisierung seien die Vorgaben der §§ 3 ff. Pkw-EnVKV auf Werbung im Internet nicht mehr anzuwenden.

Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG kann ein Verstoß gegen eine nationale Marktverhaltensregel die Unlauterkeit nach § 3a UWG nur begründen, wenn die nationale Bestimmung eine unionsrechtliche Grundlage hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, Tz. 13; WRP 2014, 581, zitiert nach juris - Wir helfen im Trauerfall, m.w.N.; s. auch BGH, Vorlagebeschluss vom 18. September 2014 - I ZR 201/12, GRUR 2014, 1208, Rn. 11, WRP 2014, 1444 - Preis zuzüglich Überführung; BGH, GRUR 2015, 1240, Rn. 19, WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens).

Der Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG ist vorliegend eröffnet (vgl. deren Art. 2). Zudem handelt es sich bei der im Streitfall zu beurteilenden Werbung um eine Geschäftspraxis von Unternehmern gegenüber Verbrauchern vor Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG.

Die deutschen Regelungen in der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen dienen der Umsetzung der Richtlinie 1999/94/EG über die Bereitstellung von Verbraucherinformationen über den Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen beim Marketing für neue Personenkraftwagen. Diese Rechtsverordnung wurde auf Grund von § 1 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 und 3 Nr. 1 bis 5 des Gesetzes zur Umsetzung von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften auf dem Gebiet der Energieeinsparung bei Geräten und Kraftfahrzeugen (Energieverbrauchskennzeichnungsgesetz - EnVKG) vom 30. Januar 2002 (BGBl. I, S. 570) erlassen und zwischenzeitlich geändert.

Eine Regelung wie in § 5 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. Pkw-EnVKV ist zwar in der Richtlinie 1999/94/EG nicht ausdrücklich vorgesehen. Sie steht jedoch mit ihr im Einklang, weil sie auf einer in der Richtlinie vorgesehenen Empfehlung der Europäischen Kommission beruht (so und auch zum Folgenden BGH, Vorlagebeschluss vom 12. Januar 2017 - I ZR 117/15, Rn. 23 ff. - GRUR 2017, 412 - YouTube Werbekanal, m.w.N.; s. ferner Wüstenberg, WRP 2014, 533, 535 f.).

Die Regelungen in Art. 3 und Art. 5 der Richtlinie 1999/94/EG enthalten Vorgaben für am Verkaufsort bereitzuhaltende Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO2-Emissionen für neue Personenkraftwagenmodelle. Gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 1999/94/EG stellen die Mitgliedstaaten außerdem sicher, dass alle Werbeschriften die offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionswerte der betreffenden Personenkraftwagenmodelle gemäß Anhang IV enthalten. Die Mitgliedstaaten tragen nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/94/EG gegebenenfalls dafür Sorge, dass anderes Werbematerial als die obengenannten Werbeschriften eine Angabe der offiziellen CO2-Emissionswerte und der offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte des betreffenden Personenkraftwagenmodells beinhaltet.

Die Richtlinie 1999/94/EG macht damit allein Vorgaben für die Werbung für neue Personenkraftwagenmodelle in Werbeschriften und anderem Werbematerial. Bei Werbeschriften handelt es sich nach Art. 2 Nr. 9 der Richtlinie um Druckschriften, die für den Vertrieb von Fahrzeugen und zur Werbung in der Öffentlichkeit verwendet werden. Internetwerbung fällt darunter zunächst nicht.

Soweit Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/94/EG anordnet, dass anderes Werbematerial, das beim Inverkehrbringen neuer Personenkraftwagen genutzt wird, die erforderlichen Angaben enthalten soll, hat die Kommission aufgrund der Regelung in Art. 9 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 1999/94/EG mit Empfehlung vom 26. März 2003 über die Anwendung der in der Richtlinie 1999/94/EG enthaltenen Bestimmungen über Werbeschriften auf andere Medien (ABl. L 82 vom 29. März 2003, S. 33) eine Erstreckung der Verpflichtung, Angaben über den spezifischen Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen neuer Personenkraftwagen zu machen, auf elektronisch verbreitetes Werbematerial und auf Werbung in elektronischen, magnetischen und optischen Speichermedien empfohlen (Nr. 2 Abs. 2 der Kommissionsempfehlung).

Auf dieser Grundlage hat der deutsche Verordnungsgeber in § 5 Abs. 2 Satz 1 EnVKV angeordnet, dass bei der Werbung für neue Personenkraftwagen im Internet die Vorgaben des Abs. 1 gelten, ausgenommen für die hier nicht in Rede stehende Hörfunk- und Fernsehwerbung. Der Bundesgerichtshof ist in seinem Vorlagebeschluss vom 12. Januar 2017 (I. ZR 117/15, a.a.O.) ausweislich der Begründung erkennbar davon ausgegangen, dass diese Erstreckung auf die Internetwerbung wirksam und nach wie vor anwendbar ist. Anderenfalls hätte er keinen Grund gehabt, sein Verfahren auszusetzen und dem EuGH die von ihm formulierte Frage zur Entscheidung vorzulegen. Denn dann wäre es in jenem Verfahren auf die Ausnahme für Hörfunk- und Fernsehwerbung nicht angekommen.

Der Rechtsstreit ist nicht auszusetzen, um die Sache dem EuGH vorzulegen.

A

Das nationale Gericht hat bei der Anwendung des nationalen Rechts den Vorrang des Unionsrechts zu beachten. Hält ein nicht letztinstanzliches Gericht eine die unionsrechtliche Rechtsfrage für entscheidungserheblich, so kann es sie dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen (Art. 267 Abs. 2 AEUV); das letztinstanzlich entscheidende Gericht ist zur Vorlage verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Eine Vorlage erfolgt aber dann nicht, wenn, was das nationale Gericht in eigener Verantwortung zu prüfen hat (EuGH Slg 2005, I-8151 Rn 37 – Intermodal Transports), die europäische Rechtslage durch den EuGH geklärt ist oder so offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum ist (EuGH, Slg 1982, 3415, Rn. 14 ff. = NJW 1983, 1257 – C. I. L. F. I. T.; BVerfG, NJW 2011, 1131, Tz. 6; BGH, WRP 2014, 1054, Tz. 17 – Geld-zurück-Garantie III).

B

Der Senat ist vorliegend nicht letztinstanzliches nationales Gericht. Ein Grund, die Sache gleichwohl dem EuGH vorzulegen, besteht nicht. Die europäische Rechtslage ist zudem klar. Der Bundesgerichtshof hat in dem Vorlagebeschluss vom 12. Januar 2017 (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2017 – I ZR 117/15, GRUR 2017, 412), keinen Anlass genommen, die von der Beklagten gestellten Fragen dem EuGH vorzulegen. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 GKG, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO (ein Fall des § 713 ZPO liegt nicht vor).

B

Den Streitwert hat der Senat bereits vorab durch Beschluss festgesetzt.

C

Die Revision wird zugelassen. Der Senat erachtet die Sache in einem Punkt, auf dem die Entscheidung zur Zulässigkeit der Klage beruht, als rechtsgrundsätzlich.

Der Senat sieht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt, ob es einen Rechtsmissbrauch darstellt, wenn ein Verein, der befugt ist, Ansprüche nach dem UKlaG einzuklagen und der nach seiner Satzung neben dem Verbraucherschutz auch andere gemeinnützige Zwecke verfolgt, aus seiner Marktverfolgungstätigkeit über mehrere Jahre – wie hier der Kläger – hohe Überschüsse erzielt und diese Überschüsse für Zwecke einsetzt, die weder direkt der Marktverfolgung, noch der Information der Verbraucher über im Sinne des UKlaG unzulässige Geschäftspraktiken dienen, sondern für andere Satzungszwecke des Vereins, bis hin zur Durchführung politischer Kampagnen.