OLG Hamm, Beschluss vom 13.03.2019 – 20 U 183/18

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einem englischen Lebensversicherer, die Feststellung, dass die Beklagte nach Ablauf einer mindestens zwölfjährigen Ansparphase nach Vertragsbeginn ab Dezember 2020 zu regelmäßigen monatlichen Auszahlungen in Höhe 495,00 EUR bis November 2040 verpflichtet ist.

Die Beklagte bot im Jahr 2004 eine Kapitallebensversicherung "X" an, bei der mit monatlichen Zahlungen Anteile an einem "Pool mit garantiertem Wertzuwachs" erworben werden. Die Beklagte "garantierte" den Anlegern, dass der Wert des einzelnen Poolanteils nicht fallen kann. Der Vertragswert des Anlegers war das Produkt aus der Anzahl der ihm zugewiesenen Poolanteile und dem Anteilswert. Aus dem über die Jahre aufgebauten Vertragswert sollten die Anleger u. a. regelmäßige Auszahlungen erhalten.

Im Versicherungsantrag des Klägers vom 15.12.2004 (Anl. K1, eGA 25 ff.) beantragte dieser unter der entsprechenden, fettgedruckten Überschrift regelmäßige Auszahlungen in Höhe von 495,00 EUR für die Zeit vom 01.12.2020 bis 01.11.2040. Diese sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien monatliche Auszahlungen sein, obwohl unter „Zahlweise“ keines der vorgesehenen Felder „monatlich“, „vierteljährlich“, „halbjährlich“ oder „jährlich“ angekreuzt war. Noch vor der nächsten fettgedruckten Überschrift heißt es in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang zu Vorstehendem ohne Fettdruck (Anl. K1, eGA 25):

„Bitte beachten Sie, dass Auszahlungen erst ab dem 12. Jahrestag des Vertrages möglich sind und für ein Datum vor dem 12. Jahrestag beantragte Auszahlungen nicht erfolgen. Auszahlungen werden nicht garantiert und können nur erfolgen, wenn dem Vertrag zum entsprechenden Zeitpunkt eine ausreichende Anzahl von Anteilen am Pool mit garantiertem Wertzuwachs 2.004 zugeteilt ist.“

Dem Antrag vorausgegangen war eine Beratung des Klägers durch einen von ihm beauftragten selbstständigen Vermittler (Makler). Insoweit heißt es im Kleingedruckten des Antrages unter „Erklärungen des/der Antragsstellers/Antragsstellerin“ auch (Anl. K1, eGA 27):

„Es ist mir bekannt, dass keine der Personen, die mich über den von mir beantragten Vertrag beraten haben, für [die Beklagte] handeln.“

Weiter heißt es dort fettgedruckt:

„Ich bin darüber belehrt worden, dass ich innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Erhalt des Versicherungsscheins, der Policenbedingungen und der Verbraucherinformation von dem Vertrag zurücktreten kann. Zur Wahrung der Frist genügt rechtzeitiges Absenden der Rücktrittserklärung.“

Die Beklagte nahm das Angebot des Klägers mit Schreiben vom 27.12.2004 (Anl. K2, eGA 32) mit einer Änderung an. Sie behielt sich den Rücktritt im Hinblick auf eine noch durchzuführende Risikoprüfung vor. Im Übrigen führte sie aus:

„Für den Vertrag gelten unsere derzeit gültigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen, die Sie bereits zusammen mit dem Versicherungsantrag und den Verbraucherinformationen erhalten haben.“

In den Versicherungsbedingungen (Anl. K3, eGA 36-44) heißt es in Ziffer 7 „Auszahlungen“ unter anderem wie folgt:

„7.1 Nach dem 12. Jahrestag des Vertragsbeginns ist es möglich, einmalige und/oder regelmäßige Auszahlungen zu erhalten. Hierzu bedarf es eines schriftlichen Antrages des Versicherungsnehmers unter Nennung der Auszahlungsdetails. [Die Beklagte] nimmt dann in entsprechendem Umfang dem Vertrag zugeteilte Anteile zurück und zahlt einen Betrag in Höhe des jeweiligen Rücknahmewertes der Anteile aus. […].

7.2 Regelmäßige Auszahlungen können jährlich, halbjährlich, vierteljährlich oder monatlich erfolgen. Für regelmäßige sowie einmalige Auszahlungen gilt ein Mindestbetrag von € 250. Bei Auszahlungen darf der Wert der verbleibenden dem Vertrag zugeteilten Anteile den Mindestwert von € 1.250 nicht unterschreiten.

7.3 […].

7.4 Bei Vertragsbeginn beantragte Auszahlungen

Der Versicherungsnehmer kann bei Vertragsbeginn einmalige oder regelmäßige Auszahlungen beantragen. Anteile an dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs 2.004 werden zum Rücknahmepreis eingeIöst […].“

Den Versicherungsschein (Anl. K4, eGA 49 ff.) übersandte die Beklagte nach Abschluss der Risikoprüfung. Dort heißt es:

„Der Versicherungsvertrag kam bereits durch unsere Annahmeerklärung vom 27. Dezember 2004 zustande.“

Auf Seite 5 von 5 (eGA 53) ist unter der fettgedruckten Überschrift „AUSZAHLUNGSDETAILS“ Folgendes festgehalten:

„Regelmäßige Auszahlungen

Betrag Datum der Auszahlungs Auszahlungs Datum der

(Vertragswährung) ersten Auszahlung abstand währung letzten Auszahlung

495,00 1. Dezember 2020 Monatlich EUR 1. November 2040

Einmalige Auszahlungen

Nicht zutreffend

Zahlungsdetails

Zahlungsmethode: Direktüberweisung

Bankleitzahl: […]

Kontonummer: […]

Der Wert Ihres Vertrages berücksichtigt die Wertentwicklung des Pools, in den Ihre Beiträge angelegt werden (bitte lesen Sie hierzu die Policenbedingungen und Verbraucherinformation, in denen der deklarierte Wertzuwachs sowie der Fälligkeitsbonus, der Ihrem Vertragswert gutgeschrieben wird, ausführlich erläutert ist). Auszahlungen werden Ihrem Vertrag durch Einlösen von Anteilen entnommen. Daher können Auszahlungen nur durchgeführt werden, wenn Ihrem Vertrag zum Zeitpunkt der Auszahlung eine ausreichende Anzahl von Anteilen am Pool mit garantiertem Wertzuwachs zugeteilt ist.“

Unter dem 21.08.2017 (Anl. K5, eGA 57) wandte sich der Kläger schriftlich an die Beklagte und forderte sie auf, rechtsverbindlich zuzusichern, dass ihm die im Versicherungsvertrag vereinbarte monatliche Rente in Höhe von 495,00 EUR ab dem 01.12.2020 bis zum 01.11.2040 gezahlt wird. Denn weder aus den Policenbedingungen noch aus dem Versicherungsantrag lasse sich entnehmen, dass die Auszahlungen nicht gesichert seien. Zudem sei ihm von Vermittler der Beklagten

„anlässlich der Antragstellung mittels einer von [der Beklagten] zur Verfügung gestellten „Musterberechnung" eine Wertentwicklung von 10 % p.a. in Aussicht gestellt worden.“

Bezüglich der „unverbindlichen Musterberechnung“, die unter „Auszahlungsplan (berechnet die maximalen Auszahlungen bis zum Endes des Vertrages)“ für die monatlichen Auszahlungen von 495,00 EUR von einer Wertentwicklung von 6,00 % ausgeht, wird auf Anlage B4 (Bl. 154 des elektronischen Anlagebandes zur Klageerwiderung) verwiesen.

Die Beklagte lehnte dies ab.

Während nach der Klageschrift (und der Klageerwiderung) noch unstreitig war, dass die Policenbedingungen dem Kläger bei Antragstellung bereits vorlagen (Seite 4, eGA 10), hat der Kläger mit der Replik behauptet, weitere Unterlagen neben dem Antragsformular, etwa die Policenbedingungen, die unverbindliche Musterberechnung oder die Verbraucherinformationen hätten ihm nicht vorgelegen (Seite 2, eGA 161).

Zudem hat der Kläger behauptet, der Vermittler habe die monatlichen Auszahlungen zugesichert. Auf den Hinweis, die Auszahlungen seien nicht garantiert, sei der Vermittler nicht eingegangen. Beides sei der Beklagten zuzurechnen.

Das Landgericht hat die zuletzt auf Feststellung gerichtete Klage abgewiesen, weil sich aus Antrag wie Versicherungsschein ergebe, dass die Auszahlungen nicht garantiert sind. Auch in den Policenbedingungen sei dies hinreichend klar geregelt. Dies habe auch Eingang in die Verbraucherinformationen gefunden. Aus der behaupteten Erklärung des Vermittlers könne sich nichts anderes ergeben, da ein der Beklagten zurechenbares Fehlverhalten allenfalls einen hier nicht geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages begründen könnte.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages, der konkreten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts (eGA 173-179) verwiesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Verletzung materiellen Rechts sowie Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rügt und sein erstinstanzliches Klagebegehren - unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens - weiterverfolgt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen (eGA 248-260).

Er beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

441. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm monatlich jeweils zum Ersten eines jeden Monats ab dem 01.12.2020 bis zum 01.11.2040 einschließlich 495,00 EUR zu zahlen, für den Fall, dass die vertraglichen Voraussetzungen vorliegen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR freizustellen.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufungsangriffe des Klägers greifen nicht durch.

1. Die Klage ist zulässig.

Sie wäre unzulässig, soweit Feststellung einer Leistungspflicht für einen Zeitraum geltend gemacht wird, für den die Leistungspflicht völlig außer Frage steht.

Da sich der Vertragswert unstreitig zum Stand 27.07.2018 bei 15.302,21159 Anteilen auf 37.016,05 EUR (mit Fälligkeitsbonus auf 43.895,99 EUR) belief, wird der Kläger über mehrere Jahre hinweg die begehrten Auszahlungen erhalten.

Daraus ergibt sich aber zugleich, dass sich sein Klagebegehren entgegen seinem wörtlichen Antrag nicht auf diesen Zeitraum, sondern auf den Zeitraum bezieht, ab dem die begehrten Auszahlungen mangels verbleibenden Vertragswertes ausbleiben (vgl. BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 26 f. – „Wealthmaster Noble“).

2. Insoweit ist die Klage aber unbegründet.

a) Es besteht kein vertraglicher Primäranspruch auf monatliche Zahlung von 495,00 EUR für den umschriebenen Zeitraum.

aa) Der von der Beklagten mit Schreiben vom 27.12.2004 im Kern ohne Einschränkungen angenommene schriftliche Antrag des Klägers vom 15.12.2004 stellt - anders als in dem vom BGH bereits entschiedenen Fall (vgl. Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 29-31 – „Wealthmaster Noble“) - ausdrücklich (und „an dieser Stelle“) klar (§§ 133, 157, 242 BGB), dass Auszahlungen nicht garantiert sind und nur erfolgen können, wenn dem Vertrag zum entsprechenden Zeitpunkt eine ausreichende Anzahl von Anteilen am Pool mit garantiertem Wertzuwachs 2.004 zugeteilt ist.

Entsprechendes regelt der (nach vorheriger Annahme für den Vertragsschluss nicht konstitutive) Versicherungsschein. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, die dort gemachte Einschränkung beziehe sich nur auf „einmalige Auszahlungen“, nicht hingegen auf die hier maßgeblichen „regelmäßigen Auszahlungen“. Denn die Einschränkung erfolgt dort unter der fettgedruckten Überschrift „Zahlungsdetails“ und bezieht sich damit unmissverständlich auf die beiden zuvor genannten, durch fettgedruckte Überschriften getrennten Auszahlungsfälle „regelmäßige Auszahlungen“ und „einmalige Auszahlung“. Zudem heißt es unter „einmaliger Auszahlung“ ausdrücklich, dass diese „nicht zutreffend“ sei. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer bezieht die Angaben unter „Zahlungsdetails“ auch deshalb eindeutig auf die geltenden „regelmäßigen Auszahlungen“.

Die Einschränkung des Leistungsversprechens ist weder überraschend noch unwirksam. Sie ist hinreichend klar gefasst und verständlich.

Daran ändert sich auch nichts durch die ausführlicheren Regelungen in den Policenbedingungen, insbesondere unter Ziffer 7 „Auszahlungen“ (vgl. vor allem Ziff. 7.1 Satz 2, 7.2 Satz 3, 7.4 Satz 2, Anl. K3, eGA 40). An ihrer Wirksamkeit im Hinblick auf § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB bestehen ebenfalls keine Bedenken; es handelt sich um gänzlich andere Bedingungen als in dem schon vom BGH entschiedenen Fall (vgl. BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 8-10, 39-45 – „Wealthmaster Noble“).

(1) Die Einschränkungsklausel ist weder inhaltlich noch angesichts ihrer Positionierung im Versicherungsantrag (oder im Versicherungsschein) überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB.

(a) Inhaltich wäre die Klausel nur dann überraschend, wenn sie eine Regelung enthielte, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (BGH Urt. v. 5.12.2012 – IV ZR 110/10, VersR 2013, 219 Rn. 40 m. w. N.).

Dies ist nicht der Fall, zumal Lebensversicherungen typischerweise ggf. neben einer der Höhe nach garantierten Zahlung eine der Höhe nach ungewisse Zahlung aus einer Überschussbeteiligung vorsehen (vgl. BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 31 – „Wealthmaster Noble“).

Im Streitfall liest der Versicherungsnehmer unter der maßgeblichen Überschrift „regelmäßige Auszahlungen“ zunächst den beantragten Auszahlungszeitraum und deren Höhe ohne den üblichen Zusatz, dass es sich um garantierte Auszahlungen handelt, und sodann die ausdrückliche Einschränkung, dass es sich gerade um nicht garantierte Auszahlungen handelt. Er kann mithin nicht einerseits ohne Zusatz von einer Garantie ausgehen und andererseits die Augen vor einer ausdrücklichen Einschränkung verschließen.

(b) Die Klausel ist auch nicht aufgrund eines ungewöhnlichen äußeren Zuschnitts und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle überraschenden. Dies wäre nur der Fall, wenn die Klausel in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH Urt. v. 5.12.2012 – IV ZR 110/10, VersR 2013, 219 Rn. 40 m. w. N.).

Hier steht die Klausel in unmittelbarem Anschluss zur beantragten Leistung im ersten Absatz nach den auszufüllenden Kästchen für Auszahlungszeitraum, Auszahlungshöhe und Auszahlungsmethode. Beide Sätze dieses Absatzes erhalten Einschränkungen des beantragten Leistungsversprechens und sind gleichbedeutend. Eine Hervorhebung des einen oder anderen lenkte vom jeweils anderen ab. Eine gesonderte Hervorhebung des gesamten Absatzes bedurfte es aufgrund seiner Stellung und der hinreichenden Übersichtlichkeit des maßgeblichen Antragsblatts nicht.

Entsprechendes gilt für den (nicht konstitutiven) Versicherungsschein.

(2) Die Einschränkungsklausel ist auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.

Es ist schon zweifelhaft, ob die Klausel insoweit im Hinblick auf § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB überhaupt vollständig anhand von § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB oder gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB nur anhand von § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auf fehlende Transparenz überprüfbar ist. Denn sie gestaltet kein bereits gegebenes Hauptleistungsversprechen weiter aus (vgl. dazu BGH Urt. v. 27.2.2008 – IV ZR 219/06, BGHZ 175, 322 Rn. 20), sondern dient gerade der Bestimmung des Hauptleistungsversprechens.

(a) Dies kann aber dahin stehen, da es sich um keine unangemessen benachteiligende Klausel im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt und § 307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ersichtlich nicht einschlägig sind.

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn der Verwender entgegen den Geboten von Treu und Glauben durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGH Urt. v. 4.4.2018 – IV ZR 104/17, r+s 2018, 257 = BeckRS 2018, 5170 = VersR 2018, 532 Rn. 18; BGH Urt. v. 22.1.2014 – IV ZR 344/12, RdTW 2014, 355 Rn. 20; BGH Urt. v. 25.7.2012 – IV ZR 201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 31; BGH Beschl. v. 15.2.2017 – IV ZR 202/16, VersR 2017, 948 Rn. 13).

Davon kann keine Rede sein. Vielmehr trägt die Regelung der Tatsache Rechnung, dass der Versicherer hier gleichsam eine Kapitalanlage anbietet und nicht in bestimmter Höhe für einen ungewissen Anlageerfolg garantieren will. Dies kann der Kläger als Versicherungsnehmer und Kapitalanleger auch nicht anders erwarten. Erwarten könnte er allenfalls eine Garantie auf niedrigem Zinsniveau und eine mögliche Überschussbeteiligung.

(b) Die Klausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Ausführungen des BGH zu Einschränkungen in den Policenbedingungen gegenüber Antrag und Versicherungsschein, die regelmäßige Auszahlungen garantieren (vgl. BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 39-45 – „Wealthmaster Noble“), sind insoweit mangels Vergleichbarkeit nicht, auch nicht sinngemäß, übertragbar. Denn vorliegend geht es gerade um die Frage, ob Antrag und Annahmeschreiben regelmäßige Auszahlungen garantieren.

Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, dass die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar dargestellt sind und die Klauseln darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH Urt. v. 13.1.2016 – IV ZR 38/14, VersR 2016, 312 Rn. 24 m. w. N.; BGH Urt. v. 8.5.2013 – IV ZR 84/12, VersR 2013, 1214 Rn. 9 m. w. N.; BGH Urt. v. 8.5.2013 – IV ZR 174/12, r+s 2013, 334 Rn. 8 m. w. N.; BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 40 – „Wealthmaster Noble“).

Hier werden die Rechte des Klägers und die Pflicht der Beklagten in den Grundzügen völlig eindeutig und verständlich dargestellt: Keine Garantie der regelmäßigen Auszahlungen. Nähere Erläuterungen kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer - auf den es bei der Bewertung ankommt - im Versicherungsantrag (und Versicherungsschein) nicht erwarten. Eine nähere Darstellung ist den Policenbedingungen vorbehalten und hier erfolgt.

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger tatsächlich mündlich einen anderen Antrag gestellt hätte.

Zwar könnte dieser mündliche Antrag den Vertragsinhalt nach § 5 Abs. 3 VVG a. F. bestimmen. Denn die Beklagte hätte den behaupteten mündlichen Antrag ohne hinreichende Klarstellung im Sinne des § 5 Abs. 2 VVG a. F. nur im Sinne des schriftlichen Antrages angenommen.

Jedoch konnte der Kläger der Beklagten bereits kein vom schriftlichen Antrag abweichendes mündliches Angebot unterbreiten. Denn der Vermittler war nicht Empfangsvertreter / -bote der Beklagten im Sinne des § 164 Abs. 3 BGB. Das abweichende mündliche Angebot wäre der Beklagten mithin nicht im Sinne des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen.

Unstreitig trat der Vermittler nicht als Vertreter oder Bote der Beklagten auf. Er war auch nicht rechtsgeschäftlich zur Vertretung der Beklagten berechtigt (§ 164 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 BGB). Ebenso wenig war er zur Empfangnahme von Erklärungen des Klägers für sowie zur Überbringung an die Beklagte ermächtigt (§ 185 BGB, § 164 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 BGB analog). Unstreitig handelte es sich bei ihm auch nicht um einen Versicherungsvertreter der Beklagten (§ 43 Nr. 1 VVG a. F.), der als Aug-und-Ohr (heute gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1, § 70 VVG n. F.) zur Entgegennahme von Anträgen berechtigt gewesen wäre.

Eine Zurechnung kommt auch nicht in Betracht, wenn der Vermittler entsprechend der Behauptung des Klägers neben seiner Tätigkeit als selbstständiger Berater des Klägers als Verhandlungsgehilfe der Beklagten aufgetreten wäre, also zugleich Aufgaben, die typischerweise dem Versicherer obliegen, mit dessen Wissen und Wollen übernommen hätte und damit in dessen Pflichtenkreis tätig geworden wäre.

Die vom BGH insoweit im Hinblick auf § 278 BGB anerkannte Zurechnung des selbstständigen Vermittlers zum Versicherer betrifft die Zurechnung von Pflichtverletzungen und Verschulden (vgl. BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 51 m. w. N. – „Wealthmaster Noble“; BGH Beschl. v. 26.9.2012 – IV ZR 71/11, r+s 2013, 117 Rn. 27 ff.; einengend BGH Urt. v. 5.4.2017 – IV ZR 437/15, NJW 2017, 2268 Rn. 23 ff.).

Sie betrifft nicht die hier maßgebliche Frage der Empfangsvertretung und Botenschaft. Eine Ausdehnung der Rechtsprechung würde zu einer Umgehung von §§ 164 ff. BGB und § 43 Nr. 1 VVG a. F. (§ 69 Abs. 1 Nr. 1, § 70 VVG n. F.) führen. Der Versicherungsnehmer ist für den Fall einer Zurechnung des Vermittlerhandelns gemäß § 278 BGB sowie § 123 Abs. 2 BGB ausreichend durch Schadensersatzansprüche und die Möglichkeit der Anfechtung geschützt.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass sich auch aus Erläuterungen eines Verhandlungsgehilfen des Erklärungsempfängers (hier potentiell der Beklagten) ein übereinstimmendes Verständnis beider Parteien im Sinne einer Individualvereinbarung ergeben kann (vgl. BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 47 m. w. N. – „Wealthmaster Noble“). Denn der Verhandlungsgehilfe wird auch dadurch nicht im hier erforderlichen Sinne zum (Erklärungs- oder) Empfangsvertreter / -boten.

b) Ebenso wenig besteht ein auf monatliche Zahlung von 495,00 EUR für den umschriebenen Zeitraum gerichteter Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB).

Zutreffend führt das Landgericht aus, dass ein solcher Schadensersatzanspruch hier nur auf das negative Interesse (Rückabwicklung des Vertrages) gerichtet wäre, das aber nicht geltend gemacht wird.

Zwar kann der Kläger bei Verschulden bei Vertragsschluss auch im Sinne eines positiven Interesses so zu stellen sein, wie er stehen würde, wenn das Antragsformular entsprechend den Erklärungen des Klägers sachgerecht ausgefüllt und dann an die Beklagte weitergereicht worden wäre oder wenn der abweichende mündliche Antrag an den Versicherer übermittelt worden wäre (vgl. nur BGH Urt. v. 1.3.1972 – IV ZR 107/70, VersR 1972, 530 = juris Rn. 20; siehe zur Quasideckung auch BGH, Urt. v. 11.7.2018 – IV ZR 243/17, r+s 2018, 539 Rn. 23 m. w. N.; allgemein BGH Urt. v. 24.6.1998 – XII ZR 126/96, VersR 1999, 198 = juris Rn. 16-18).

Vorliegend ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten (oder ein anderer Versicherer) einen Antrag des Klägers, der die regelmäßigen Auszahlungen bedingungslos vorgesehen hätte, angenommen hätte. Im Gegenteil steht aufgrund des Anlagekonzeptes und der darin liegenden Risiken außer Frage, dass die Beklagte dieses Risiko nicht genommen hätte.

c) Schließlich ergibt sich der monatliche Zahlungsanspruch nicht aufgrund einer zum alten VVG, das hier maßgeblich ist, „gewohnheitsrechtlich anerkannten Erfüllungshaftung“.

Denn diese griff nur für den Fall, dass der Versicherer einen Versicherungsagenten (d. h. Versicherungsvertreter) oder einen organschaftlichen / rechtsgeschäftlichen Vertreter für die Vertragsanbahnung einschaltet und es dabei zu Missverständnissen über den Deckungsumfang kommt (vgl. BGH Urt. v. 4.7.1989 – VI ZR 217/88, BGHZ 108, 200 = juris Rn. 14; BGH Urt. v. 15.3.1978 – IV ZR 115/76, r+s 1978, 134 = juris Rn. 18; BGH Urt. v. 1.3.1972 – IV ZR 107/70, VersR 1972, 530 = juris Rn. 18; BGH Urt. v. 20.6.1963 – II ZR 199/61, BGHZ 40, 22 = juris Rn. 5; BGH Urt. v. 9.5.1951 – II ZR 8/51, BGHZ 2, 87 = juris Rn. 5; RG Urt. v. 26.4.1910 – VII 355/09, RGZ 73, 302). Vorliegend war aber nur ein selbstständiger Versicherungsvermittler und kein Agent tätig, so dass eine Erfüllungshaftung nicht in Betracht kommt.

Etwas anderes ergibt sich auch hier nicht aus der vom BGH anerkannte Zurechnung von Verhandlungsgehilfen. Sie bezieht sich - wie bereits ausgeführt - nur auf die Zurechnung von Pflichtverletzungen und Verschulden (vgl. BGH Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 51 m. w. N. – „Wealthmaster Noble“; BGH Beschl. v. 26.9.2012 – IV ZR 71/11, r+s 2013, 117 Rn. 27 ff.; einengend BGH Urt. v. 5.4.2017 – IV ZR 437/15, NJW 2017, 2268 Rn. 23 ff.).

Sie betrifft nicht die hier maßgebliche Frage der Vertretung des Versicherers, die eine Erfüllung zur Folge haben könnte. Eine Ausdehnung der Rechtsprechung auf diesen Fall würde auch hier zu einer unzulässigen Umgehung von §§ 164 ff. BGB und § 43 Nr. 1 VVG a. F. (§ 69 Abs. 1 Nr. 1, § 70 VVG n. F.) führen (siehe schon ausführlich oben).

Im Übrigen träfe den Kläger ein erhebliches eigenes Verschulden, weil der Versicherungsantrag bereits die Deckung, die er versichert glaubte, ausdrücklich ausschließt und die Versicherungsbedingungen insoweit hinreichen klar und eindeutig gefasst sind (siehe dazu schon oben). Dies schließt die gewohnheitsrechtlich zum alten Recht anerkannt Erfüllungshaftung aus (vgl. BGH Urt. v. 20.6.1963 – II ZR 199/61, BGHZ 40, 22 = juris Rn. 6).

Auf die Gebührenermäßigung für den Fall der Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222 GKG) wird hingewiesen.

Zusatz:

Auf diesen Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.