OLG Bremen, Beschluss vom 25.06.2025 – 2 U 114/24

Die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Zur Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 25.06.2025 Bezug genommen, an dem der Senat auch nach der Stellungnahme der Kläger im Schriftsatz vom 24.07.2025 festhält. An der Auffassung, dass die Parteien den Verlauf der Versorgungsleitungen nicht im Wege einer notariell beurkundeten Beschaffenheitsvereinbarung festgehalten haben, hält der Senat fest. Dass im Übrigen die Erwartung des Käufers eines Wohnhauses zur gesicherten Erschließung berechtigt ist, hat auch der Senat zu Grunde gelegt, nur unterliegt ein daraus folgender Gewährleistungsanspruch dem vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss. Auch mit der Stellungnahme tragen die Kläger keine Umstände vor, die eine erneute Beweisaufnahme zur Behauptung der Kläger rechtfertigen könnten, die Beklagten hätten den Verlauf der Versorgungsleitungen gekannt und arglistig verschwiegen. Die bloße Spekulation, dass die Beklagten im Besitz aussagekräftiger Unterlagen sein müssten, reicht hierfür, wie der Senat bereits ausgeführt hat, nicht aus.

Soweit die Kläger anführen, dass die Beklagten ihre vertragliche Pflicht aus § 2 Ziff. 3 des Grundstückskaufvertrages verletzt hätten, das Grundstück frei von Rechten Dritter zu übertragen, vermag auch dies der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dabei kann es offenbleiben, ob dieser Vortrag in 2. Instanz zuzulassen wäre und ob den Beklagten als Eigentümer des Nachbargrundstücks tatsächlich ein Anspruch aus § 1004 BGB auf Entfernung der Leitungen gegen die Kläger zusteht. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, vermag dies der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zwar unterfiele ein Rechtsmangel im Sinne des § 435 BGB nicht dem vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss. Ein Rechtsmangel ist aber nur dann gegeben, wenn der Käufer wegen Rechten Dritter an dem Kaufgegenstand über den Gegenstand nicht frei verfügen kann, also sein Eigentum, der Besitz oder der Gebrauch der Kaufsache beeinträchtigt ist (vgl. Grüneberg-Weidenkaff, BGB, 84.Aufl. 2025, § 435 Rn. 1, 5). Der von den Klägern angeführte mögliche Beseitigungsanspruch der Beklagten stellte aber kein Recht dar, das den Beklagten an dem verkauften Grundstück zustünde und die Kläger in ihrem Eigentum oder ihrem Besitz an dem Grundstück beeinträchtigte. Vielmehr handelte es sich um einen Anspruch aus § 1004 BGB, der sich gegen den Eigentümer als Zustandsstörer richtete. Ein solcher Anspruch begründete daher allenfalls einen Sachmangel des veräußerten Grundstücks, der unter den Gewährleistungsausschluss fiele.

Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung des Berufungsgerichts weder zur Rechtsfortbildung noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, war die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO; die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten des vorliegenden Beschlusses sowie hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dr. Pellegrino Dr. Kramer Martin

Vorsitzender Richter am Richter am Oberlandesgericht Richterin am

Oberlandesgericht Oberlandesgericht

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen Beschluss

2 U 114/24

6 O 841/22

Landgericht Bremen

In dem Rechtsstreit

1. S.,

2. N.,

- Kläger - Prozessbevollmächtigter zu 1. und 2.:

Rechtsanwalt

gegen

1. K.,

2. S.

3. K.,

- Beklagte - Prozessbevollmächtigte zu 1., 2. und 3.:

Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen

hat das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen – 2. Zivilsenat – durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Pellegrino, die Richterin am Oberlandesgericht Martin und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Kramer am 25.06.2025 beschlossen:

1. Der Termin am 04.07.2025 wird aufgehoben.

2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 25.09.2024, Az.: 6 O 841/22, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

3. Den Klägern wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen gegeben.

Die Kläger begehren im Wege der Mängelgewährleistung aus einem Grundstückskaufvertrag Verurteilung der Beklagten zur Herstellung eines neuen Anschlusses von Wasser- und Gasleitungen von ihrem Haus an das öffentliche Versorgungsnetz.

Hilfsweise begehren sie die Einräumung einer Grunddienstbarkeit über das Recht, das angrenzende Grundstück der Beklagten für die Unterhaltung der bestehenden Versorgungsleitungen zu nutzen, verbunden mit einem Überbauungsverbot. Wiederum hilfsweise verlangen die Kläger Zahlung von 10.000 €.

Mit notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 24.03.2017 erwarben die Kläger das Eigentum an dem Grundstück X-Straße 32 in Bremen von den Beklagten. Das klägerische Grundstück grenzt an ein weiteres noch unbebautes Grundstück der Beklagten an. Die Versorgungsleitungen für das klägerische Grundstück verlaufen teils im Boden des Nachbargrundstücks der Beklagten. Die Kläger behaupten, dass jedenfalls der Beklagte zu 2 bei Vertragsabschluss Kenntnis vom Verlauf der Versorgungsleitungen gehabt habe. Im Übrigen sind die Kläger der Auffassung, dass die Beklagten im Zuge der Veräußerung des streitgegenständlichen Grundstücks an die Kläger gehalten gewesen wären, diese über den Verlauf der Versorgungsleitungen aufzuklären, gegebenenfalls nach eigenen Nachforschungen.

In 1. Instanz haben die Kläger beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, auf dem Grundstück der X-Straße 32, Bremen neue Wasser- und Gasleitungen zu verlegen und diese direkt an das öffentliche Versorgungsnetz anzuschließen.

hilfsweise

1. die Beklagten zu verurteilen, eine Erklärung dahingehend abzugeben, dass sie sich mit der Klägerin darüber einig ist, eine Grunddienstbarkeit für das Recht, für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks in der X-Straße. 32, Bremen, Gemarkung […], Flurstück 10/3 die Anschlussleitung der Gas- und Wasserversorgung sowie die Abwasserentsorgung zu haben, zu betreiben und zu unterhalten bzw. durch Dritte unterhalten zu lassen und eine Überbauung über die Anschlussleitungen für das Grundstück Gemarkung […], Flurstück 10/2 zu unterlassen, zu gewähren und die Eintragung dessen im Grundbuch zu bewilligen.

2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die durch die Eintragung der Grunddienstbarkeit nach Ziffer 1 entstehenden Kosten zu tragen.

3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Kläger 10.000,00 € zu zahlen.

Hinsichtlich des Tatbestandes und des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz im Übrigen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bremen vom 25.09.2024 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Den Klägern stünden keine Ansprüche aus §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB a.F. zu. Zwar stelle die fehlende gesicherte Erschließung des von den Beklagten erworbenen Grundstücks einen Mangel der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB dar. Denn die Kläger, die das Grundstück zu Wohnzwecken erworben haben, hätten von einer gesicherten Erschließung ausgehen dürfen. An dieser fehle es aber, wenn vorhandene Versorgungsleitungen nicht auf eigenem Grund verliefen und deren Nutzung von einer freiwilligen Duldung des Nachbarn abhänge. Etwaigen Ansprüchen wegen eines solchen Mangels stehe aber der wirksame Gewährleistungsausschluss entgegen, den die Parteien in § 2 des notariell beurkundeten Kaufvertrages vereinbart haben. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Parteien in dem Vertrag nachfolgend die vertragliche Erklärung aufgenommen haben, dass den Klägern als Käufern der Umfang der öffentlichen Erschließung des Grundstücks bekannt sei.

Die Beklagten seien auch nicht gemäß § 444 BGB gehindert, sich auf diesen Gewährleistungsausschluss zu berufen. Denn die Kläger hätten ihre Behauptung, die Beklagten hätten den Mangel arglistig verschwiegen, nicht beweisen können. Der Beklagte zu 2 habe glaubhaft angegeben, dass ihm der Verlauf der Versorgungsleitungen bei Teilung des ehemals gesamten Grundstücks und auch bei Vertragsabschluss nicht bekannt gewesen sei. Diese Darstellung stimme mit den Angaben der vernommenen Zeugen D.M. und G.M. überein. Diese hätten bestätigt, dass die Arbeiten zur Verlegung der Versorgungsleitungen in den 80er Jahren und die vorausgehenden Gespräche hierzu von dem Vater der Beklagten ohne eine Beteiligung insbesondere des Beklagten zu 2 erfolgt seien. Nach Überzeugung der Kammer seien die Parteien vielmehr zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von einer Erschließung des Grundstücks der Kläger ausgegangen, ohne Kenntnis über den genauen Verlauf der Versorgungsleitungen gehabt zu haben.

Auch die Zeugen C. und H., die an dem Teilungsprozess vor Veräußerung des Grundstücks an die Kläger beteiligt gewesen seien, hätten kein Wissen um diesen Verlauf der Versorgungsleitungen bekundet. Daher könne auch offenbleiben, ob deren etwaiges Wissen den Beklagten zuzurechnen wäre.

Die Kläger hätten auch ihren Vortrag nicht beweisen können, dass Teil der Erbmasse ein „dicker Ordner“ mit Unterlagen über das veräußerte Grundstück gewesen sein müsse, aus dem sich der Verlauf der Leitungen für die Beklagten ergeben haben müsse. Keiner der hierfür benannten Zeugen habe die Existenz eines solchen Ordners bestätigt.

Soweit die Beklagten es versäumt haben sollten, sich bei Aufteilung des Grundstücks über die Lage der Versorgungsleitungen zu vergewissern, liege hierin allenfalls ein fahrlässiges Verhalten, das einen Vorsatz über das Vorliegen von Mängeln nicht begründen könne. Auch liege hierin kein grobes Verschulden, für das eine Haftung nach Maßgabe des Vertrages eine Haftung nicht ausgeschlossen sei.

Gegen dieses Urteil, das dem Prozessbevollmächtigten der Kläger am 25.09.2024 zugestellt worden ist, wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung vom 17.10.2024, die am 18.10.2024 bei Gericht eingegangen ist. Die Berufungsbegründung haben die Kläger am 28.10.2024 eingereicht.

Die Kläger verfolgen ihr ursprüngliches Prozessziel uneingeschränkt weiter. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss auch Mängel wegen einer fehlenden sicheren Erschließung erfasse. Vielmehr folge in dem Kaufvertrag eine Regelung zur Erschließung dem Gewährleistungsausschluss nach, so dass darin eine vereinbarte Beschaffenheit zu sehen sei. Die Kläger hätten als Käufer von Wohneigentum angesichts des Vertragszwecks auch eine gesicherte Erschließung, die nicht vom Gutdünken der Nachbarn abhängig sei, erwarten dürfen.

Zu Unrecht habe das Landgericht den Beklagten eine Beweiserleichterung zugebilligt, ohne dem Beweisangebot zu den besonderen Schwierigkeiten und Risiken einer Abwasserleitung nachzugehen.

Übergangen habe das Landgericht auch die Ausnahmen der Haftungsbeschränkung in dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss. Das Landgericht hätte das Verhalten der Beklagten, den Verlauf der Abwasserleitungen unaufgeklärt zu lassen, als vorsätzliches oder jedenfalls grob fahrlässiges Verhalten werten müssen. Der Verkäufer dürfe in unklarer Situation nicht darauf verzichten, einen versteckten Mangel notfalls mit sachverständiger Hilfe aufzuklären. Vernachlässige er dies, nehme er das Verschweigen des Mangels billigend in Kauf.

Die Beweisanforderungen an den Arglisteinwand seien zudem überspannt worden. Angesichts des schrägen und winkeligen Verlaufes des Zaunes und der Lage des Hauses zur Hauptstraße hätten die Beklagten billigend in Kauf genommen, dass die Leitungen sich mit dem Zaun kreuzten. Außerdem habe das Landgericht sich nicht mit den vorgelegten Lichtbildern und den vorhandenen Unterlagen befasst und habe die Bauakten nicht beigezogen und lasse die Besonderheiten des traditionsreichen Familienbesitzes, der das Fehlen von Unterlagen unglaubwürdig erscheinen lasse, außer Acht.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben, hilfsweise zu ändern und der Klage nach den zuletzt gestellten Anträgen stattzugeben.

Die Beklagten beantragen unter Verteidigung des angefochtenen Urteils,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden; in der Sache hat sie aber nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

I. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass etwaige Ansprüche der Kläger auf Nacherfüllung wegen der geltend gemachten rechtlichen Unsicherheit der Erschließung des Grundstücks mit Versorgungsleitungen von dem vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss ausgeschlossen werden.

1. Ein Anspruch auf Nacherfüllung, wie die Kläger ihn mit dem Klageantrag in der Hauptsache und dem Hilfsantrag zu 1 geltend machen, setzt gemäß §§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 BGB zunächst voraus, dass die verkaufte Sache einen Mangel aufweist.

Dies ist hier der Fall. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Kaufsache nicht die übliche Beschaffenheit aufweist, die der Käufer eines zu Wohnzwecken veräußerten Immobilie erwarten darf. Ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung aber, die von dem vereinbarten Haftungsausschluss von vornherein unberührt bliebe, kann dagegen nicht festgestellt werden.

a) Ein Sachmangel liegt gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB in der Fassung vom 02.01.2002, die auf den hier im Jahr 2017 abgeschlossenen Kaufvertrag Anwendung findet, vor, wenn die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung, liegt ein Mangel gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. vor, wenn die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet oder wenn sie eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art nicht der üblichen Beschaffenheit entspricht, die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann.

b) Eine Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf den Verlauf der Versorgungsleitungen haben die Kläger nicht schlüssig dargelegt.

aa) Eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB erfordert die Vereinbarung einer bestimmten Eigenschaft, die zu der vertragsgemäßen Beschaffenheit der Kaufsache gehören soll (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18 –, Rn. 18, juris). Sie setzt voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten getroffen werden. Allerdings sind an das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen; unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 32/16 –, Rn. 16, juris). Zudem stellt eine Beschaffenheitsvereinbarung eine Regelung dar, mit der die Parteien die Verpflichtungen des Verkäufers aus § 434 Abs. 1 BGB konkretisieren. Als solche unterliegt sie im Fall eines Grundstückskaufvertrages dem Beurkundungsbedürfnis des § 313b BGB (vgl. (BGH, Urteil vom 6. November 2015 – V ZR 78/14 –, BGHZ 207, 349-358, Rn. 15; Urteil vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18 –, Rn. 14, juris). bb) Ausgehend hiervon kann eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. derart, dass die Beklagten in bindender Weise dafür einstehen wollten, dass die Versorgungsleitungen auf eigenem Grund oder aber allenfalls in dinglich gesicherter Weise auf fremden Grund verlaufen, nicht festgestellt werden. Der notariell beurkundete Kaufvertrag enthält dazu keine Regelungen. Einzig in § 3 Abs. 1 des Vertrages heißt es:

„Der Umfang der öffentlichen Erschließung des Kaufobjektes ist dem Käufer bekannt.“ Mit dieser vertraglichen Abrede wird aber keine besondere Beschaffenheit des Grundstücks im vorgenannten Sinne vereinbart. Zwar setzt die vertragliche Bestimmung voraus, dass eine Erschließung vorliegt. Unter Erschließung versteht man nicht nur den Anschluss an öffentliche Wege, sondern auch sonstige Erschließungsanlagen für Abwasser, Wasser und Energie (die als sonstige Erschließungsanlagen mit eingeschränkter Beitragspflicht in § 127 Abs. 4 BauGB erwähnt sind). Die vertragliche Regelung verhält sich aber nicht zu den Einzelheiten von Versorgungsleitungen auf dem Grundstück. Es wird insbesondere nicht festgelegt, welche Eigenschaften das Grundstück insoweit aufweisen soll oder wie diese Erschließung beschaffen sein soll. Es finden sich auch keine Abreden dazu, ob Versorgungsleitungen einen bestimmten Verlauf nehmen. Auch ist keine Vorgabe getroffen worden, dass sich alle Versorgungsleitungen auf eigenem Grund befänden oder dass bei anderem Verlauf eine dingliche Sicherheit bestellt worden oder zu bestellen sei.

Der Regelungsgehalt des § 3 des Kaufvertrages bezieht sich auch seinem Sinn und Zweck nach nicht auf die Beschaffenheit möglicher Versorgungsleitungen und ihrem Verlauf als Teil der erwähnten Erschließung. Tatsächlich befasst sich diese Vertragsbestimmung gar nicht mit dem Verlauf von Versorgungsleitungen auf dem privaten Grund, sondern enthält nur eine Wissenserklärung über den Umfang der „öffentlichen“ Erschließung, also darüber, welche öffentlichen Erschließungsanlagen für das Grundstück zugänglich sind. Nähere Regelungen zur technischen Umsetzung eines solchen Anschlusses auf dem Grundstück sind in der Klausel nicht enthalten. Vielmehr regelt diese die Kostenfolgen, die sich an etwaige Erschließungsmaßnahmen anknüpfen, die auf Grund von öffentlich-rechtlichen Vorschriften durchgeführt worden sind oder nach Vertragsabschluss, aber noch vor Übergabe noch durchgeführt werden, deren Kosten regelmäßig in Form von Erschließungsbeiträgen auf die Anlieger umgelegt werden. Der Passus enthält aber keine Zusicherung derart, dass eine Erschließung und mit ihr der Anschluss an öffentliche Versorgungsleitungen auf dem Grundstück in einer bestimmten Weise erfolgt wäre, die als Beschaffenheitsvereinbarung einem Berufen auf den allgemeinen Haftungsausschluss für Sachmängel entgegenstünde.

Mit Rücksicht auf das Formerfordernis kommen andere Abreden als diejenigen, die in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag festgehalten sind, daneben nicht in Betracht.

c) Allerdings liegt hier, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. vor. Vorausgesetzter Verwendungszweck des Grundstücks ist das Bewohnen. Bei einem solchen Vertragszweck kann der Erwerber erwarten, dass die Versorgung des auf dem Grundstück befindlichen Gebäudes – hier mit Wasser und Abwasser und mit Gas – gesichert ist (BGH, Urteil vom 8. April 2011 – V ZR 185/10 –, Rn. 14, juris). Ist die vorhandene Versorgung so ausgestaltet, dass sie die Inanspruchnahme fremden Eigentums verlangt, begründet dies jedenfalls bei fehlender dinglicher Absicherung eine Unsicherheit für den Erwerber, die im Regelfall einen Sachmangel des Grundstücks darstellt. Ebenso, wie ein rechtlich gesicherter Zugang eines Grundstücks zu öffentlichen Wegen eine berechtigte Erwartung des Erwerbers darstellt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17. Dezember 2020 – 22 U 129/20 –, Rn. 38, juris), stellt es auch eine berechtigte Erwartung des Erwerbers eines zu Wohnzwecken veräußerten Immobilie dar, dass ein ersichtlich vorhandener Anschluss an Versorgungsleitungen rechtlich gesichert ist und nicht von der freiwilligen Duldung eines Nachbarn abhängig ist. Fehlt es hieran, liegt ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a.F. vor, denn diese Unsicherheit begründet die Gefahr, dass der Erwerber nach dem Gutdünken eines Nachbarn von der Nutzung der bestehenden Versorgungsleitungen ausgeschlossen werden kann und diese für eine zweckentsprechende Nutzung des Kaufgegenstandes auf eigenem Grund neu verlegen muss.

Die in § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB genannten Anforderungen an die Kaufsache beruhen nicht auf einer beurkundungs- und auslegungsbedürftigen Vereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer, sondern auf dem Gesetz. Die Annahme eines Sachmangels wegen des Fehlens einer Eigenschaft der Kaufsache, die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB erwarten kann, setzt daher nicht voraus, dass diese Eigenschaft in dem notariellen Kaufvertrag Erwähnung findet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 –, Rn. 21, juris mwN). 2. Nacherfüllungsansprüchen der Kläger wegen Fehlens dieser Eigenschaft der Kaufsache steht aber der vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen.

Der Verkäufer einer gebrauchten Immobilie haftet für einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. – anders als für das Fehlen einer nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. vereinbarten Beschaffenheit – in den Grenzen des § 444 BGB regelmäßig nicht, wenn der Kaufvertrag einen allgemeinen Haftungsausschluss enthält (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 – , Rn. 22, juris).

a) So liegt es hier. Die Parteien haben in § 2 Abs. 1 des Kaufvertrages Rechte der Kläger wegen Sachmängeln des Grundstücks und des Gebäudes ausgeschlossen. Dieser Gewährleistungsanspruch, der mit Blick auf die geltend gemachte Nacherfüllung auch nicht beschränkt ist, steht diesen Ansprüchen entgegen.

b) Soweit die Berufung anführt, dass der allgemeine Haftungsausschluss sich nicht auf die im Kaufvertrag nachfolgend erwähnte Erschließung beziehen könne, so hat das Landgericht diese Erwägung zu Recht nicht durchgreifen lassen.

Zwar ist ein vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er nicht für das Fehlen einer vertraglich (ausdrücklich oder stillschweigend) vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt, wohl aber für Mängel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 –, Rn. 22, juris). Da es aber wie bereits dargelegt an einer vereinbarten Beschaffenheit in diesem Sinne fehlt, ist für die von den Klägern insinuierte Auslegung kein Raum.

Allein der weitere Umstand, dass die Erschließung in dem Vertrag erst nach dem Gewährleistungsausschluss erwähnt wird, lässt aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Empfängerhorizontes nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagten für eine rechtssichere Ausgestaltung der Versorgungsleitungen auf dem Grundstück hätten einstehen und insoweit den allgemeinen Gewährleistungsausschluss einschränken wollten.

c) Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass es den Beklagten nicht gemäß § 444 BGB verwehrt ist, sich auf den Haftungsausschluss zu berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen hätten.

Der Verkäufer muss einen Mangel arglistig verschwiegen haben. Arglistig i.S.v. § 444 BGB handelt bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 11. November 2022 – V ZR 213/21 –, Rn. 68, juris mwN). Unterstellt werden kann, dass der in Rede stehende verborgene Mangel offenbarungspflichtig ist, dass also den Verkäufer die Pflicht trifft, den Käufer im Rahmen der Vertragsverhandlungen darüber aufzuklären, dass die Versorgungsleitungen für das zu veräußernde Wohnhaus fremdes Eigentum ohne dingliche Absicherung in Anspruch nehmen.

Zu Recht ist das Landgericht aber davon ausgegangen, dass die Kläger ihre Behauptung, der Beklagte zu 2 habe Kenntnis von dem tatsächlichen Verlauf der Wasser- und Abwasserleitungen und der Gasleitung gehabt, nicht beweisen konnten.

aa) Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass Arglist des Verkäufers voraussetzt, dass dieser den nicht offenbarten Mangel kennt oder doch zumindest für möglich hält (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2012 – V ZR 18/11 –, Rn. 24, juris; Urteil vom 15. Juni 2012 – V ZR 198/11 – , BGHZ 193, 326-337, Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 –, Rn. 9, juris; Urteil vom 14. Juni 2019 – V ZR 73/18 –, Rn. 11, juris).

Diese notwendige Kenntnis des Verkäufers kann auch nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden, etwa derart, dass sich der Verkäufer der Kenntnis bewusst verschlossen habe (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2003 – V ZR 437/01 –, Rn. 15 ff., juris) oder dass sich dem Verkäufer der offenbarungspflichtige Mangel hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11 –, Rn. 13, juris). Ein solches bewusstes sich Verschließen wird der Kenntnis gleichgesetzt, soweit es um rechtliche Schlussfolgerungen aus bekannten Tatsachen geht. Für eine Arglist des Verkäufers kommt es dagegen allein darauf an, ob er die den Fehler begründenden Umstände kannte. Diese Kenntnis muss festgestellt werden und kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2003 – V ZR 437/01 –, Rn. 15 ff., juris), weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde (BGH, Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11 –, Rn. 13, juris).

Dabei obliegt es dem Käufer, die Umstände, die die Arglist des Verkäufers begründen sollen, zu beweisen (BGH, Urteil vom 7. März 2003 – V ZR 437/01 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 30. April 2003 – V ZR 100/02 –, Rn. 14, juris).

bb) Ausgehend hiervon ist es nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht angenommen hat, dass die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis der Arglist nicht geführt haben.

(1) Nach § 529 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO können sich grundsätzlich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Bewertungen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2005 – VIII ZR 266/03, juris Rn. 7, BGHZ 162, 313; Urteil vom 29.06.2016 – VIII ZR 191/15, juris Rn. 26, NJW 2016, 3015). Das Berufungsgericht ist demnach zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet, wenn aus der für dieses Gericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.2016 – VI ZR 403/14, juris Rn. 11, VersR 2016, 1194). Hält es das Berufungsgericht es für denkbar, dass die von der Berufung aufgeworfenen Fragen zu einer anderen Würdigung führen können, besteht Anlass für die Überlegung, ob für die andere Würdigung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht und deshalb Anlass zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2016 – VIII ZR 300/15, juris Rn. 24, NJW-RR 2017, 75).

(2) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben: Für eine abweichende Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme besteht keine solche Wahrscheinlichkeit und daher ist auch ein Anlass zu einer Wiederholung oder zu einer Ergänzung der Beweisaufnahme um weitere Feststellungen nicht gegeben.

Das Landgericht hat die von den Klägern angebotenen Zeugen vernommen. Kein Zeuge hat Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Beklagten zu 2 – oder gar anderer Beklagter – geschildert. Keiner der vernommenen Zeugen hat bestätigt, dass der Beklagte zu 2 bei den Arbeiten zur Herstellung der Versorgungsleitungen im Jahr 1988 anwesend gewesen wäre oder an vorausgehenden Besprechungen teilgenommen hätte.

Das Landgericht hat die Zeugen auch zu den von den Klägern vorgelegten Lichtbildern befragt. Die Zeugen haben das Vorbringen des Beklagten zu 2 bestätigt, dass er lediglich auf einem Lichtbild aus den 80Jahren bei anderen Arbeiten zu sehen ist, während auf den Lichtbildern, die die Ausschachtungsarbeiten zeigen sollen, kein Zeuge den Beklagten zu 2 erkannt haben, sondern sich selbst identifiziert haben.

Soweit die Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung gerügt haben, dass das Landgericht die Bauakten nicht beigezogen habe, um den Wahrheitsgehalt der Angaben der Zeugen zu hinterfragen, lässt dies einen Fehler bei der Beweisaufnahme nicht erkennen. Keineswegs ist das Gericht auf die bloße Spekulation einer Partei, in einer bestimmten Akte könnte ein erheblicher Umstand aufzufinden sein, der für die Beweiswürdigung von Bedeutung sein könnte, gehalten, diese Akten beizuziehen, zumal die Kläger als Eigentümer selbst hätten Einsicht nehmen können. Hinzu kommt, dass das Vorbringen gemäß § 296a ZPO zu Recht zurückgewiesen worden war und die Kläger mit der Berufung auch nicht darlegen, weshalb dieses neue Vorbringen in der Berufungsinstanz zulassungsfähig sein könnte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Auch die vorgelegten Genehmigungsunterlagen besagen nichts zu einer Kenntnis des Beklagten zu 2 zum Verlauf der Versorgungsleitungen.

Hinzu kommt ohnehin, dass selbst – vermeintliche – Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen unerheblich wären. Die Zeugen haben bekundet, dass sie nicht wahrgenommen hätten, dass der Beklagte zu 2. seinerzeit in irgendeiner Form an der Vorbereitung oder Herstellung der Versorgungsleitungen durch den Mieter K. und den inzwischen verstorbenen Vater des Beklagten zu 2 beteiligt gewesen wäre. Konkrete Umstände, die Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben begründen würden, sind bereits nicht dargelegt. Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, wäre auch dies wäre nicht geeignet, das Gegenteil, die positive Kenntnis des Beklagten zu 2 zu beweisen. Hierfür fehlt nach wie vor jedes ergiebige Beweismittel. Auch der Vortrag der Kläger, dass die frühere Mieterin des Grundstücks zahlreiche Fotos von den Arbeiten gefertigt und hiervon zusammengestellte Fotoalben dem Beklagten zu 2 gezeigt haben müsse, geht über eine bloße Spekulation nicht hinaus. Das Vorbringen lässt jede Substanz vermissen, insbesondere dazu, welches Bild die behauptete Kenntnis hätte vermitteln sollen und wann dieses Bild dem Beklagten zu 2 gezeigt worden sein soll.

Dasselbe gilt für die Behauptung der Kläger, die Zeugen C. und H., die an der vorausgehenden Teilung der Grundstücke und der dabei erfolgten Festlegung der Grundstücksgrenze zwischen dem klägerischen Grundstück und dem verbleibenden Grundstück der Beklagten beteiligt waren, hätten gewusst, dass die Versorgungsleitungen teilweise hinter der neu gezogenen Grenze verliefen. Zum einen ist nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang sich die Beklagten ein solches Wissen dieser Zeugen zurechnen lassen müssten. Hinsichtlich der Kenntnis von offenbarungspflichtigen Mängeln bei Vertragsabschluss käme eine Zurechnung nur dann in Betracht, wenn die Zeugen im Rahmen der Vertragsverhandlungen über den Kaufvertrag mit den Klägern als Verhandlungsgehilfen herangezogen worden wären. Dafür ist aber nichts vorgetragen. Soweit die Zeugen im Zuge der Vermessung und Festlegung der Grundstücke selbst den Verlauf der Leitungen wahrgenommen, aber die Beklagten hierauf nicht hingewiesen haben sollten, begründete dies keinesfalls eine Arglist der Beklagten in Bezug auch ein Verschwiegen dieser Umstände gegenüber den Klägern in späteren Vertragsverhandlungen. Hinzu kommt aber auch, dass das Landgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Zeugen selbst ein solches Wissen nicht geschildert haben. Entgegen der Auffassung der Kläger sind Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit dieser Angaben auch nicht dargelegt, da nicht erkennbar ist, wie die Zeugen die im Erdreich verlegten Leitungen hätten wahrnehmen sollen. Dass sie den (kaum sichtbaren) Revisionsschacht auf dem Nachbargrundstück nicht wahrgenommen haben wollen, ist ohne Weiteres nachvollziehbar, denn selbst die von den Klägern vorgelegten Lichtbilder zeigen nur einen Schachtdeckel, der im Bewuchs hohen Grases ohne Weiteres aus dem Sichtfeld verschwindet – und sogar beim Mähen übersehen und beschädigt wurde.

Auch soweit die Kläger spekulieren, dass es einen Ordner über das Haus mit Unterlagen auch zu dem Bauvorhaben oder der Grenzziehung geben müsse, bleibt dieses Vorbringen spekulativ. Die Kläger zeigen nicht auf, welche Unterlage geeignet sein könnte, den Verlauf der Leitungen zu offenbaren und wann eine solche Unterlage dem Beklagten zu 2 – oder anderen Beklagten – zur Kenntnis gelangt wäre (und nicht nur hätte zur Kenntnis gelangen können oder müssen). Selbst die hierzu vernommenen Zeugen haben die Existenz eines solchen Ordners nicht bestätigen können. Der Umstand, dass die Kläger nunmehr einzelne weitere Unterlagen aufgefunden haben wollen, ist ebenfalls ohne Belang, denn auch diese Unterlagen, soweit sie überhaupt vorgelegt wurden, lassen einen Leitungsverlauf nicht erkennen.

(3) Schließlich lässt sich ein arglistiges Verhalten der Beklagten aus den eingangs dargelegten Gründen auch nicht auf die Erwägung stützen, dass die Beklagten eine Pflicht getroffen hätte, den Verlauf der Versorgungsleitungen auf dem Grundstück entweder bei Grenzziehung oder vor einer Veräußerung zu überprüfen. Selbst wenn man eine solche Pflicht annehmen wollte, ließe sich aus ihrer Verletzung ein arglistiges Verhalten nicht ableiten.

Damit begegnet die Abweisung des Klageantrages in der Hauptsache und des ersten Hilfsantrages keinen Bedenken.

II. Soweit die Kläger mit dem zweiten Hilfsantrag Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 10.000 € begehren, erweist sich auch dieser Klageantrag als unbegründet.

1. Soweit die Kläger einen solchen Antrag auf § 441 Abs. 4 BGB stützen sollten, bleibt es dabei, dass auch Rechte der Klägerin auf Minderung des Kaufpreises wegen Mängeln uneingeschränkt ausgeschlossen worden sind, so dass ein solcher Anspruch nicht in Betracht kommt.

2. Dagegen sind Ansprüche auf Schadensersatz wegen Mängeln in § 2 des Kaufvertrages nicht vollumfänglich ausgeschlossen worden. Vielmehr heißt es dort, soweit hier von Belang: „Hiervon ausgenommen sind Schadensersatzansprüche […] und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verkäufers beruhen.“

Damit sind Schadensersatzansprüche wegen Mängeln der Kaufsache gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 440 BGB nur insoweit ausgeschlossen, als sie auf einfacher Fahrlässigkeit des Verkäufers beruhen.

Zu Recht ist das Landgericht aber davon ausgegangen, dass eine grob fahrlässige Pflichtverletzung, auf die der geltend gemachte Schaden des Minderwertes des Grundstückes beruhen könnte, nicht dargelegt worden ist.

a) Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten den Mangel des Grundstücks in einer grob fahrlässigen Weise herbeigeführt hätten, indem sie bei der Grenzziehung auf dem ursprünglichen Grundstück den Verlauf der Versorgungsleitungen in grob fahrlässiger Weise unberücksichtigt gelassen hätten.

aa) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Diese Sorgfalt muss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und es muss dasjenige unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden. Vielmehr ist ein solcher Vorwurf nur dann gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2022 – VI ZR 409/19 –, Rn. 15, juris m.w.N.).

bb) Selbst wenn man annehmen wollte, dass der Grundstückseigentümer gehalten sei, bei der Teilung eines Grundstücks, dessen Veräußerung er beabsichtigt, sich über den Verlauf der Versorgungsleitungen zu vergewissern, ist nicht erkennbar, dass dem Beklagten zu 2 oder den von ihm herangezogenen Hilfspersonen bei der Teilung des Grundstücks und der Grenzziehung eine Pflichtverletzung in der geschilderten Schwere vorzuwerfen wäre. Zunächst ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine solche generelle Pflicht besteht, insbesondere wenn die geteilten Grundstücke zunächst in einer Hand verbleiben und der Teilende auch ohne Weiteres bereit ist, für Versorgungsleitungen auf dem nicht veräußerten Grundstück eine Grunddienstbarkeit einzuräumen. Letztlich kann dies aber dahinstehen, denn eine auch subjektiv nicht mehr entschuldbare Pflichtverletzung käme in diesem Zusammenhang allenfalls in Betracht, wenn ein Leitungsverlauf außerhalb der Grundstücksgrenzen sich aufgedrängt hätte und der Beklagte auch nicht damit rechnen konnte, daraus resultierende Schwierigkeiten lösen zu können. Beides ist nicht ersichtlich.

b) Auch ist nicht erkennbar, dass die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages Aufklärungspflichten gegenüber den Klägern grob fahrlässig verletzt hätten. Mangels Kenntnis von dem schadensstiftenden Leitungsverlauf käme eine solche Pflichtverletzung nur in Betracht, wenn die Beklagten vor einer Veräußerung verpflichtet gewesen wären, über den Leitungsverlauf Nachforschungen anzustellen und diese Pflicht in grob fahrlässiger Weise verletzt hätten.

Von dem Verkäufer verlangt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt aber regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache. Höhere Anforderungen ergeben sich allenfalls dann, wenn der Verkäufer eine Garantie übernommen hat, wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt gebieten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 – V ZR 93/08 –, BGHZ 181, 317-328, Rn. 19, juris; Urteil vom 29. November 2023 – VIII ZR 164/21 –, BGHZ 239, 102-116, Rn. 26, juris m.w.N.). Diese Voraussetzungen lassen sich dem Vortrag der Kläger aber nicht entnehmen. Die Beklagten sind keine gewerblichen Verkäufer, sondern haben ein Grundstück aus ihrer Erbmasse veräußert. Allenfalls dann, wenn sie konkrete Anhaltspunkte für den geltend gemachten Mangel gehabt hätten, käme eine Nachforschungspflicht in Betracht. Solche konkreten Anhaltspunkte sind aber nicht dargelegt oder ersichtlich. Erst recht sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar oder vorgetragen, dass die Beklagten eine solche Nachforschungspflicht in grober und auch subjektiv nicht mehr entschuldbarer Weise verletzt hätten.

3. Schließlich ergibt sich ein Schadensersatzanspruch der Kläger auch nicht gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, aus einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung. Nach Gefahrenübergang sind die Regelungen zur Sachmängelgewährleistung aus den §§ 434 ff. BGB vorrangig und schließen Ansprüche des Verkäufers wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichtverletzungen aus, soweit es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 –, BGHZ 180, 205-215, Rn. 19 ff.). Jedoch besteht der Vorrang der kaufrechtlichen Regelungen nicht ausnahmslos. Vorsätzliche falsche Angaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, die nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung geworden sind, begründen einen Anspruch des Käufers auf Schadensersatz aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 –, BGHZ 180, 205- 215, Rn. 24; Urteil vom 6. November 2015 – V ZR 78/14 –, BGHZ 207, 349-358, Rn. 24; Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 –, Rn. 28, juris). Dieser Anspruch wird auch nach Gefahrübergang nicht durch die Vorschriften über die Haftung des Verkäufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 BGB ff. ausgeschlossen (Senat, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 20; Urteil vom 6. November 2015 – V ZR 78/14 –, BGHZ 207, 349-358, Rn. 24). Eine solche vorsätzliche Aufklärungspflicht kann in Bezug auf den streitgegenständlichen Mangel aber wie bereits ausgeführt nicht festgestellt werden, so dass auch ein solcher Anspruch ausscheidet.

III. Der Senat beabsichtigt, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss statt durch Urteil zu entscheiden, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erfordern.

Den Klägern wird Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der im Tenor genannten Frist gegeben. Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren gespart werden können (Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen gemäß Nr. 1220, 1222 KV von 4,0 auf 2,0).