LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26.05.2011 – L 1 R 47/10

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob zugunsten des

verstorbenen Ehemannes der Klägerin Jahresendprämien im Rahmen der

bereits erfolgten Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zum

Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz und der dabei

erzielten Entgelte zu berücksichtigen sind.

Die Klägerin ist Witwe des am ... 1927 geborenen und am ... 2000

verstorbenen Herbert Richter. Diesem wurde am 24. Oktober 1969 die

Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung

"Ingenieur" verliehen. Am 30. Juni 1990 war er als

Forschungsingenieur/Gruppenleiter Technologie beim VEB Technische

Gebäudeausrüstung (TGA) W. – Lohnbuchhaltung –

beschäftigt. Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung

(FZR) entrichtete er seit dem 1. Juli 1971.

Mit bestandskräftigem Bescheid vom 7. August 2001 stellte die

Beklagte die Beschäftigungszeiten vom 1. Oktober 1969 bis zum 30.

Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit des Verstorbenen zur

zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech)

und die dabei erzielte Entgelte nach dem Anspruchs- und

Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) fest.

Am 11. September 2007 beantragte die Klägerin bei der Beklagten

die Berücksichtigung der ihrem verstorbenen Ehemann gezahlten

Jahresendprämien, da sich daraus ihre Witwenrente errechne. Mit

Bescheid vom 24. Januar 2008 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab,

den sie als Überprüfungsantrag nach § 44 Zehntes Buch

Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und

Sozialdatenschutz (SGB X) wertete. Der Feststellungsbescheid vom 7.

August 2001 sei bereits rechtswidrig gewesen, könne wegen

Fristablaufs jedoch nicht mehr zurückgenommen werden. Der VEB TGA

W. sei kein volkseigener Produktionsbetrieb im Sinne der

Versorgungsordnung und auch kein gleichgestellter Betrieb gewesen.

Weitere Rechte könnten aus dem Feststellungsbescheid nicht

abgeleitet werden.

Hiergegen legte die Klägerin am 31. März 2008 Widerspruch ein,

den die Beklagte – wegen eines Ablaufs der Widerspruchsfrist

– als erneuten Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X wertete und

mit Bescheid vom 25. April 2008 ablehnte. Dagegen legte die

Klägerin am 19. Mai 2008 Widerspruch ein, den die Beklagte mit

Widerspruchsbescheid vom 26. Juni 2008 zurückwies.

Hiergegen hat die Klägerin am 24. Juli 2008 Klage beim

Sozialgericht Dessau-Roßlau (SG) erhoben. Bei dem VEB TGA W. habe

es sich um einen industriellen Produktionsbetrieb gehandelt. Das SG

hat mit Urteil vom 15. Dezember 2009 die Klage mit der Begründung

abgewiesen, es folge nicht den vom Bundessozialgericht (BSG)

entwickelten Grundsätzen für eine fiktive Einbeziehung von

Personen, die zu DDR-Zeiten keine Versorgungszusage erhalten

hätten, und insoweit auf eine Entscheidung des erkennenden Senats

verwiesen.

Gegen das am 11. Januar 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin

am 11. Februar 2010 Berufung beim Landessozialgericht

Sachsen-Anhalt eingelegt. Sie bemängelt, dass das SG von der

Rechtsprechung des BSG abweiche. Bei dem VEB TGA W. habe es sich um

einen volkseigenen Produktionsbetrieb gehandelt. Die Entscheidung

der Beklagten verstoße auch gegen Art. 3 Grundgesetz (GG).

Die Klägerin beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen

sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Dessau-Roßlau vom 15. Dezember

2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. April 2008 in der

Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 26. Juni 2008 aufzuheben

und

die Beklagte zu verpflichten, ihren Bescheid vom 7. August 2001

dahingehend abzuändern, dass zusätzlich die tatsächlich erhaltenen

Jahresendprämien festgestellt werden.

Die Beklagte verteidigt ihre Verwaltungsentscheidungen und

beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts

Dessau-Roßlau vom 15. Dezember 2009 zurückzuweisen.

Die Beteiligten sind darauf hingewiesen worden, dass der Senat

der Rechtsprechung des BSG zur fiktiven Einbeziehung nicht folgt

und dass es sich nach seiner Rechtsprechung bei dem VEB TGA W.

nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der

Industrie oder des Bauwesens oder um einen dem gleichgestellten

Betrieb gehandelt hat. Der Klägerin sind das Urteil des Senats vom

28. Januar 2010 (Az: L 1 R 2/06) in Kopie sowie die dieser

Entscheidung zugrunde liegenden Unterlagen (bei dem Senat

angelegter Betriebeordner in Kopie) übersandt worden.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats

ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten haben vorgelegen und

sind Gegenstand der Beratung und Entscheidungsfindung gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des

Sachvortrages wird auf deren Inhalt verwiesen.

Der Senat konnte den Rechtsstreit nach den

Zustimmungserklärungen der Beteiligten gemäß den §§ 124 Abs. 2, 153

Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung

entscheiden.

Die nach § 143 SGG statthafte und auch im Übrigen zulässige

Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klägerin ist als Sonderrechtsnachfolgerin aktiv legitimiert.

Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch –

Allgemeiner Teil – (SGB I) stehen fällige Ansprüche auf

laufende Geldleistungen beim Tod des Versicherten u. a. dem

Ehegatten zu, wenn dieser mit dem Versicherten zur Zeit seines

Todes in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat. Dies ist der Fall.

Der zu überprüfende Bescheid begründet zwar keine unmittelbaren

Ansprüche auf laufende Geldleistungen. Er ist jedoch Grundlage der

der Klägerin zustehenden Witwenrente. Hätte die Klägerin Erfolg,

würde sich diese Rente möglicherweise erhöhen. Daraus folgt

zugleich ihre Rechtsstellung als Sonderrechtsnachfolgerin im

anhängigen Verfahren (LSG B., Urteil vom 6. Oktober 2004 – L

2 RA 230/03 –, Rdnr. 21, juris).

Die Berufung ist unbegründet, weil die angefochtene

Verwaltungsentscheidung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht i. S.

der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz SGG beschwert. Das SG hat die dagegen

gerichtete Klage deshalb zu Recht abgewiesen.

Die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X liegen nicht

vor. Zwar ist bei Erlass des Bescheides vom 7. August 2001 das

Recht unrichtig angewandt worden, jedoch sind deswegen nicht

Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass möglicherweise dem

verstorbenen Ehemann zugeflossene Jahresendprämien gemäß § 8 Abs. 3

Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG festgestellt

werden. Denn die Beklagte geht zu Recht davon aus, dass bereits der

Feststellungsbescheid vom 7. August 2001, mit dem sie zugunsten des

verstorbenen Ehemannes der Klägerin Zeiten der Zugehörigkeit zum

Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz mit den dabei

erzielten Entgelten festgestellt hat, rechtswidrig ist.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten

Feststellungen nach dem AAÜG (unter A.). Aus dem bestandskräftigen

Bescheid vom 7. August 2001 folgt kein Anspruch der Klägerin

dahingehend, dass auch bisher nicht festgestellte Entgelte von der

Beklagten berücksichtigt werden müssten (unter B.).

A. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass für ihren

verstorbenen Ehemann gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1

Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem

Zusatzversorgungssystem und Entgelte festgestellt werden. Der

verstorbene Ehemann unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1

Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der

Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage

1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und

Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und

Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind.

Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst

diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19

Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der

DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine

Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3

EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG,

Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG

Nr. 2, S. 11).

Der verstorbene Ehemann der Klägerin erfüllt keine dieser

Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung

zugesagt worden noch ist er aufgrund einer

Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen

worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer

Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht

stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat der

Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG nicht folgt, wonach

die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1

Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe

unter I.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen

nicht vorliegen (II.).

Der Senat ist zum einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den

Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991

erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot

modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA

31/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12; nunmehr BSG, Urteil vom

19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in juris, Rdnr.

22, 23). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG

behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"),

die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu

korrigieren sei. Zum anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn

die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG

der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine

verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete

Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das

Bundessozialgericht wegen des von ihm unterstellten

"Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung

vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das

Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes

(GG) veranlassen müssen. Denn die vom Bundessozialgericht

vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des

erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden

Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der Wortlaut

des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht

nahelegt. Es ist deshalb nicht notwendig, die bei einem unklaren

oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen

Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009,

Az: B 10 EG 1/08 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 19).

Selbst wenn man bei Anknüpfung an den Wortlaut wegen des

verwendeten Begriffs "Zugehörigkeit" zu einem Verständnis

der Norm gelangen würde, welches nicht allein auf die tatsächliche

Einbeziehung abstellt (so nunmehr der 5. Senat des BSG, der die

fiktive Einbeziehung bereits mit dem Wortlaut begründet, siehe

Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in

juris, Rdnr. 23, 24, 27), verbietet sich dieses Ergebnis bei

Berücksichtigung der weiteren Auslegungskriterien (Sinn und Zweck,

Entstehungsgeschichte und Systematik, siehe zu den

Auslegungskriterien z. B. BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1999,

Az: 1 BvL 25/97, dokumentiert in juris). Bereits nach der

Auffassung des früheren 4. Senats des BSG waren dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG nur zwei Tatbestände zu entnehmen, die zu einer

Anwendbarkeit des AAÜG führen. Entweder war der Betreffende

tatsächlich Inhaber einer Versorgungsanwartschaft oder er hatte

diese durch Ausscheiden vor dem Leistungsfall wieder verloren (BSG,

Urteil vom 23. August 2007, Az: B 4 RS 3/06 R, dokumentiert in

juris, Rdnr. 17, 16).

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass

durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19

EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer

Untergliederungen oder später durch eine

Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr

(wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG,

Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 11),

weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4,

5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf

den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die

Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu

nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste

und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung

ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung

ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese

Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung,

Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des

Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der

Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der

Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen

(a. a. O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine

Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung

des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den

Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung

(und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405,

S. 146).

Es trifft auch nicht zu, dass bereits durch den EVertr das

Neueinbeziehungsverbot modifiziert worden ist (so aber BSG, Urteil

vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in juris,

Rdnr. 22). In Art. 17 EVertr wurde die Absicht bekräftigt, eine

gesetzliche Grundlage zu schaffen, um Personen, die Opfer einer

politisch motivierten Strafverfolgungsmaßnahme oder sonst einer

rechtsstaats- und verfassungswidrigen gerichtlichen Entscheidung

geworden sind, rehabilitieren zu können. Hier ist schon fraglich,

ob einer bloßen Absichtserklärung überhaupt ein Regelungsinhalt

entnommen werden kann. Darüber hinaus ist dem Wortlaut von Art. 17

EVertr nicht zu entnehmen, wie die Rehabilitierung im Einzelfall

erfolgen sollte und insbesondere auch nicht, dass diese unter

Durchbrechung des Neueinbeziehungsverbotes durch Einbeziehung in

ein Versorgungssystem möglich sein sollte. Dementsprechend ergeben

sich aus dem Rehabilitierungsgesetz vom 6. September 1990 (RehabG,

GBl. I S. 1459) Hinweise, dass das Neueinbeziehungsverbot auch bei

Rehabilitierungsmaßnahmen zu berücksichtigen war (zur Heranziehung

des RehabG zum Verständnis des Art. 17 EVertr siehe

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar 1999, Az: 3 C 5/98,

dokumentiert in juris, dort Rdnr. 21). Nach § 9 Nr. 2 RehabG waren

nämlich Zeiten des Freiheitsentzuges bei einem Rehabilitierten nur

dann als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem

anzurechnen, wenn er vor Beginn des Freiheitsentzuges dem

Zusatzversorgungssystem angehörte. Es geht also nicht um eine

Neueinbeziehung, sondern um die Feststellung weiterer Zeiten,

vergleichbar der Regelung des § 5 Abs. 2 AAÜG. Auch dem Wortlaut

von Art. 19 Satz 2 EVertr ist eine Modifizierung des

Neueinbeziehungsverbots nicht zu entnehmen. Darüber hinaus

behandelt er, soweit danach untergegangene Versorgungszusagen

wieder aufleben können (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5

RS 3/09 R, a. a. O.), keine Fälle der Neu-, sondern der

Wiedereinbeziehung. Art. 17 EVertr und Art. 19 EVertr lassen damit

nur Schlussfolgerungen für die Fälle zu, in denen bereits, im

Gegensatz zu der fiktiven Einbeziehung nach der Rechtsprechung des

BSG, eine durch Zusage oder dergleichen dokumentierte Beziehung zu

einem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem vorlag.

Den Senat überzeugt nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1

Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung

zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01

R, a. a. O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich

kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung

zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der

"Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der

Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des

Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht

des BSG konkret einbezogen war (BSG, a. a. O., S. 12), den Terminus

"Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs.

12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein

Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der

"potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten"

Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage

nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den

Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen

(BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass

diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe

ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst

ist.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass

das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur

anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage

vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage,

BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs

im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef

Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge,

BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009).

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1

AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine

fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9.

April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich

zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung

ausgeschlossen. Das Grundrecht wird jedoch verletzt, wenn eine

Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere

behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede

von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die

ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z. B. BVerfG, Beschluss

vom 26. Oktober 2005, Az: 1 BvR 1921/04 u. a., dokumentiert in

juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG

der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen,

die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990)

konkret einbezogen waren (BSG, a. a. O.), die Personengruppe

gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am

30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle

Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt

hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die

Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss

vom 13. März 2007, Az: 1 BvF 1/05, dokumentiert in juris, Rdnr.

89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen

Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in

der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein

Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der

Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen,

die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht

ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der

Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die

Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren,

irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990

jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt

hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser

Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a. a. O.,

Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat

seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge

eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden

also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik

rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der

gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21).

Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der

Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am

30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt

hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen

Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine

rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die

Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem

betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen

Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen

Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings anders als in

vielen Systemen der Zusatzversorgung mit eigenen

Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine

verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen

Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1

Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und

insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine

Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die

Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse

einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit

zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen

den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen,

die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch

profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des

AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition

inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung

aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen

stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen

Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG

genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2

AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch

bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten

Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die

Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem

erfüllt hatten.

Nach der Rechtsprechung des BSG hängt der Anspruch auf eine

fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der

technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen

gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844,

VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten

Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. I S. 487, 2. DB) von

drei Voraussetzungen ab, die kumulativ vorliegen müssen (siehe BSG,

Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in

juris, Rdnr. 32), von der Berechtigung, eine bestimmte

Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), von der

Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung),

und zwar in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der

Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB) oder in einem

durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche

Voraussetzung).

Damit das AAÜG anwendbar ist, müssen diese Voraussetzungen am

30. Juni 1990 vorgelegen haben (BSG, a. a. O., Rdnr. 17).

Bei Beachtung dieser Voraussetzungen hatte der verstorbene

Ehemann der Klägerin am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens

des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das

Versorgungssystem der AVItech, da die betriebliche Voraussetzung

nicht erfüllt ist.

Der Senat hat bereits entschieden, dass bei einer Beschäftigung

im VEB TGA W. im Juni 1990 die betriebliche Voraussetzung nicht

erfüllt ist (siehe das den Beteiligten bekannte Urteil vom 28.

Januar 2010, Az: L 1 R 2/06). Der Senat sieht sich nicht

veranlasst, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen. Auf den

Sprachgebrauch in der DDR und die Definition, beispielsweise in dem

Lexikon für Arbeitsrecht von A Z, B. 1983, kommt es nach der

Rechtsprechung des BSG nicht an.

Die Entscheidung wird auch nicht dadurch zu Gunsten der Klägerin

beeinflusst, dass die Beklagte möglicherweise in gleichgelagerten

Fällen Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech und zusätzlich

Jahresendprämien festgestellt hat. Darauf kann sich die Klägerin

selbst bei gleicher Sachlage nicht berufen. Denn auf eine

rechtswidrige Verwaltungsentscheidung kann ein Dritter wegen der

vorrangigen Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz

(Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG) kein schutzwürdiges

Vertrauen in dem Sinne gründen, dass bei gleicher Sachlage wiederum

in gleicher (rechtswidriger) Weise entschieden werden müsste. Einen

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kennt die Rechtsordnung

nicht (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1979, Az: 1 BvL 25/77,

BVerfGE 50, 142, 166).

Aus dem rechtswidrigen Feststellungsbescheid vom 7. August 2001,

der entgegen den obigen Wertungen Zeiten und Entgelte festgestellt

hat, folgt nicht, dass die Beklagte verpflichtet wäre, weitere

Entgelte rechtswidrig festzustellen.

Denn Bindungswirkung entfaltet dieser bestandskräftige Bescheid

nur im Hinblick auf die Zeiten und Entgelte, die in dem Bescheid

festgestellt worden sind. Keine Bindungswirkung entfaltet der

Bescheid hingegen im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit des

AAÜG, denn im Bescheid ist keine Ausführung dahingehend enthalten,

dass das AAÜG anwendbar wäre. Es findet sich insbesondere kein

ausdrücklicher Tenorpunkt des Bescheides, wonach das AAÜG anwendbar

ist. Damit erwachsen nur die tatsächlich getroffenen Feststellungen

in Bestandkraft. Aus der bloßen Anwendung von Vorschriften eines

Gesetzes in der Begründung eines Verwaltungsakts kann nicht

entnommen werden, dass der Bescheid eine eigenständige Feststellung

im Sinne von § 31 Satz 1 SGB X trifft (vgl. BSG, Urteil vom 9.

April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, dokumentiert in juris).

Dieses Ergebnis folgt auch aus dem Sinn und Zweck des § 48 Abs. 3 SGB X. Durch die Aussparungsregelung soll verhindert werden, dass

die zu hohe Leistung, die durch irgendeinen Fehler entstanden ist,

immer noch höher wird, das bestehende Unrecht also weiter wächst

(BSG, Urteil vom 20. März 2007, Az: B 2 U 38/05 R, dokumentiert in

juris; LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21. Oktober 2010, Az: L 1 R

250/08).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im

Sinne von § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere weicht der

Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der

Rechtsprechung des BSG ab.