LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2011 – L 1 KR 112/10 ZVW

Die Klägerin begehrt die Übernahme der Kosten für die Lagerung

von Eierstockgewebe durch Kryokonservierung.

Sie ist 1980 geboren und Mitglied bei der Beklagten. Sie litt im

Januar 2007 an einem Mammakarzinom, aufgrund dessen sie sich

begleitender Chemotherapien zu unterziehen hatte. Parallel zur

Chemotherapie wurde eine Ovarprotektion mit einem GnRH-Analogon

durchgeführt. Als Begleiterscheinung hat die Chemotherapie mit

recht hoher Wahrscheinlichkeit zur Unfruchtbarkeit geführt.

Am 3. Januar 2007 beantragte die Klägerin die Übernahme der

Kosten für eine Kryokonservierung vorsorglich zu entnehmenden bzw.

entnommenen Eierstockgewebes. Durch die Kryokonservierung sollte

und soll der zu erwartende Verlust der Empfängnisfähigkeit zu einem

späteren Zeitpunkt funktionell ersetzt werden. Sie reichte hierzu

eine ärztliche Bescheinigung des Dr. MB vom „K G“ vom

4. Januar 2007 ein.

Mit Bescheid vom gleichen Tag lehnte die Beklagte die Übernahme

der Kosten für das Einfrieren, Lagern und/oder Auftauen der

Eizellen bzw. des Eierstockgewebes ab, da die Kryokonservierung

eine nach den Richtlinien über die künstliche Befruchtung

ausgeschlossene Maßnahme darstelle. Die Kosten für die ärztliche

Behandlung zur Gewebeentnahme würden durch das Krankenhaus mit ihr

als Krankenkasse direkt abgerechnet.

Die Klägerin erhob Widerspruch und wies u. a. auf den

psychischen Druck hin, dem sie vor Beginn der Chemotherapie dadurch

ausgesetzt sei, dass sie zu 90 % mit steigender Tendenz nach der

Chemotherapie keine eigene Kinder mehr bekommen könne, wie sich

dies aus der ärztlichen Bescheinigung ergebe. Mit

Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2007 wies die Beklagte den

Widerspruch zurück. Die Kryokonservierung sei von der

Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung nach den §§ 27, 27 a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht erfasst. Gemäß

Nr. 4 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über

ärztliche Maßnahmen zu künstlichen Befruchtungen seien Maßnahmen

solche Leistungen nicht erfasst, die über die eigentliche

künstliche Befruchtung hinaus gingen wie etwa die Kryokonservierung

von Samenzellen, imprägnierten Eizellen oder noch nicht

transferierten Embryonen.

Hiergegen hat die Klägerin Klage vor dem Sozialgericht Berlin

(SG) erhoben und ausgeführt, dass es sich bei der Kryokonservierung

um eine Krankenbehandlung nach § 27 SGB V handele, nämlich konkret

zur Herstellung bzw. Beibehaltung der Empfängnisfähigkeit. Auch

müsste die Maßnahme im Zusammenhang mit der erfolgreichen und

notwendigen Behandlung des Mamakarzinoms aus medizinischen und

psychosozialen Gesichtspunkten gesehen werden. Das SG hat die

Klägerin mit Verfügung vom 18. Mai 2005 daraufhin gewiesen, dass

die Kryokonservierung nach der sozialgerichtlichen Rechtssprechung

(u. a. Hinweis auf Bundessozialgericht BSG Urteil vom 22. März

2005 B 1 KR 11/03 R -) nicht von der die künstliche Befruchtung

regelnden Vorschrift des § 27 a SGB V umfasst sei und es sich auch

nicht um eine Leistung nach § 27 SGB V zur Wiederherstellung der

Zeugungsbzw. Empfängnisfähigkeit handele.

Mit Gerichtsbescheid vom 26. Oktober 2007 hat es die Klage als

unbegründet abgewiesen, da sich ein Anspruch weder aus § 27 Abs. 1

SGB V noch aus § 27 a Abs. 1 Satz 1 SGB V ergebe. Es handele sich

insbesondere auch nicht unter psychosozialen Gesichtspunkten um die

Behandlung der Krebserkrankung bzw. des möglichen Verlusts der

Empfängnisfähigkeit. Denn die Kryokonservierung setze nicht

unmittelbar an der eigentlichen Krankheit an. Bei psychischen

Störungen beschränke sich der Behandlungsanspruch auf Mittel der

Psychiatrie und der Psychotherapie (Bezugnahme auf BSGE 82, 158,

164).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die

Kryokonservierung diene der Linderung der Krankheitsfolgen der

Karzinombekämpfung. Es handele sich aber auch um ein Anspruch aus § 27 a SGB V. Ohne Kryokonservierung könne nämlich nie später eine

künstliche Befruchtung nach den Richtlinien über künstliche

Befruchtung des Gemeinsamen Bundesausschusses durchgeführt

werden.

Der Senat hat die Berufung mit Urteil vom 20. Februar 2009

zurückgewiesen (AZ: L 1 KR 646/07): Wie das SG zutreffend

ausgeführt hat, falle die Kryokonservierung nicht unter § 27 Abs. 1

Satz 1 und 4 SGB V. Sie sei nicht geeignet, eine Krankheit zu

heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden

zu lindern. Die (noch nicht fest stehende) Empfängnisunfähigkeit

als Folge der Chemotherapie werde dadurch nicht geheilt. Es solle

vielmehr alleine der erwartete Verlust der Empfängnisfähigkeit zu

einem späteren Zeitpunkt funktionell ersetzt werden (BSG, Urteil

vom 26. Juni 1990 3 RK 19/89 SozR 3-2200 § 182 Nr. 3 Seite 8 f,

auch unter Berücksichtigung des Aspektes einer Krankheitsbehandlung

als Verhinderung der Verschlimmerung des Grundleidens). Nach

Auffassung des BSG sei das Einfrieren und die Lagerung von

Keimzellen im konkreten Fall von Samen eher einem Hilfsmittel

als einer Heilbehandlung gleichsetzbar. Die Kryokonservierung

unterscheide sich insoweit von der präoperativen Eigenblutspende

und deren Einlagerung bis zur Operation.

Das SG habe auch zutreffend § 27 a SGB V ausgeschlossen unter

Zitierung der einschlägigen BSG-Rechtssprechung (vgl. zuletzt

Urteil vom 23. März 2005 B 1 KR 11/03 R - = SozR 4-2500 § 27 a

Nr. 1 speziell zur Kryokonservierung von Eizellen). Die

Kryokonservierung menschlicher Keimzellen gehöre schon generell

nicht zu den Leistungen nach § 27 a SGB V weil sich eine

„künstliche Befruchtung“ nur auf Maßnahmen erstrecke,

die dem Zeugungsakt entsprächen und unmittelbar der Befruchtung

dienten. Die Kryokonservierung erfolge nicht im Hinblick auf einen

konkreten bevorstehenden Befruchtungsversuch sondern vorsorglich.

Auch beschränke sich die Leistungspflicht der Krankenkassen nach § 27 a Abs. 3 SGB V auf Maßnahmen, die bei den Versicherten und nicht

außerhalb des Körpers vorzunehmen seien. Bei Frauen seien dies die

Hormonbehandlung, die Entnahme von Eizellen und das Verbringen der

befruchteten Eizellen in den weiblichen Körper (BSG, a.a.O. RdNr. 14 ff).

Das SG habe schließlich auch bereits zutreffend daraufhin

gewiesen, dass aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes

(BVerwG) im Urteil vom 7. November 2006 (BVerwG 2 C 11/06) zu

Erstattungsfähigkeit der Kryokonservierung (von Samenzellen) im

Rahmen der beihilferechtlichen Vorschriften nichts für die

Anwendung der hier einschlägigen §§ 27 und 27 a SGB V gewonnen

werden kann, weil es sich um unterschiedliche gesetzliche

Regelungen handele.

Hiergegen hat sich die vom Senat zugelassene Revision gerichtet.

Die Klägerin hat zur Begründung vorgetragen, die begehrte Übernahme

der Einlagerungskosten von Eierstockgewebe diene wenigstens der

Linderung der Krankheitsfolgen einerseits und andererseits der

Herstellung der Zeugungsbzw. Empfängnisfähigkeit, da die später

dann extrakorporal zu befruchtende Eizelle der Klägerin wieder

implantiert werden sollten. Dies unterscheide den vorliegenden Fall

von dem, welcher dem Urteil des BSG vom 26. Juni 1990 (3 RK 19/89)

zu Grunde gelegen habe, bei dem es um die Einlagerung von

männlichem Samen gegangen sei. Dieser werde dem betroffenen Mann

nicht zurückgegeben, sondern diene der späteren künstlichen

Befruchtung. Die Kryokonservierung von weiblichen Eierstockgeweben

unterscheide sich insoweit nicht von der präoperativen

Eigenblutspende nebst Einlagerung.

Die Klägerin hat kryokonserviertes Gewebe einlagern lassen und

trägt hierfür halbjährliche Lagerungskosten in Höhe von 142,80 Euro

brutto. Sie hat bislang Rechnungen für die Lagerung des Ovargewebes

für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2009 bezahlt. Der

Lagerungszeitraum 10. Januar 2007 bis 30. Juni 2007 ist ihr bislang

nicht in Rechnung gestellt worden.

Mit Urteil vom 17. Februar 2010 hat das BSG das Urteil des

Senats vom 20. Februar 2009 aufgehoben und die Sache zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Urteil des Senats

habe § 27 Abs. 1 Satz 1 und 4 SGB V i.V.m. § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V

verletzt. Möglicherweise habe die Beklagte die begehrte

Kryokonservierung und Lagerung von Eierstockgewebe zu Unrecht

abgelehnt, weil die Klägerin diese Leistungen als Teil einer

Krankenbehandlung im Sinne des § 27 Abs. 1 SGB V beanspruchen

könne. Zwar scheide eine Kryokonservierung und Lagerung als

Leistung nach § 27a SGB V aus, soweit das Eierstockgewebe einer

künstlichen Befruchtung diene. Es bedürfe hingegen noch näherer

Feststellungen, ob die Reimplantation des Eierstockgewebes nicht

nur zu einer Empfängnisfähigkeit auf künstlichem Wege führen,

sondern auch eine Schwangerschaft durch natürlichen Zeugungsakt

ermöglichen (RdNr. 15). Es sei ferner festzustellen, ob die

Klägerin bei der Entnahme und Einlagerung des Eierstockgewebes an

einer Krankheit gelitten habe. Dies sei der Fall, wenn die Klägerin

aufgrund der Krebserkrankung und der Behandlungsfolgen tatsächlich

die unmittelbare und konkrete Gefahr gedroht habe, die

Empfängnisfähigkeit zu verlieren (RdNr. 16).

Der Umstand, dass das Einfrieren und die Lagerung von

Eierstockgewebe als ein Teilausschnitt der Gesamtbehandlung keine

ärztliche Behandlung im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB V

darstelle, sei bedeutungslos. Denn sie wäre eine unselbstständige

Vorbereitungshandlung der späteren (eigentlichen) ärztlichen

Krankenbehandlung in Form der Implantation des Gewebes (RdNr. 17).

Falls die Ermittlungen zum Ergebnis führten, dass bei der

Klägerin eine Krankheit im genannten Sinne bestanden habe und die

Lagerung zusammen mit der späteren Reimplantation der

Wiederherstellung der Empfängnisfähigkeit durch natürlichen

Zeugungsakt gerichtet sei, müssten – je nachdem, ob es sich

bei Reimplantation um eine ambulante Behandlung oder eine

stationäre Krankenhausbehandlung handele-, die entsprechenden

weiteren Voraussetzungen für neue Behandlungsmethoden erfüllt sein

(RdNr. 19ff). Bei einer Reimplantation in Form einer

Krankenhausbehandlung müsste die Methode dem allgemein anerkannten

Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen, § 2 Abs. 1 Satz 3, § 12 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Ein

Anspruch auf Krankenhausbehandlung setze zwar keine positive

Empfehlung des gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) voraus,

erfordere aber dennoch – abgesehen von den hier nicht

einschlägigen Fällen eines negativ Votums des GBA nach § 137c SGB V

–, dass die streitige Maßnahme nach Überprüfung im Einzelfall

dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse

entspreche (RdNr. 23 mit weiterem Nachweis).

Auch Veranlassung des Senats hat der Medizinische Dienst der

Krankenversicherung durch den Medizinischen Dienst beim

Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen (MDS) ein

Grundsatzgutachten zur Reimplantation kryokonservierten

Ovarialgewebes, Stand 15. Dezember 2010 erstellt sowie bezogen

auf den konkreten Fall unter dem Datum 30. November 2010 eine

sozialmedizinische Stellungnahme abgegeben.

Im Gutachten des MDS gelangen die Frauenärztinnen Dr. S B und

Dr. H S, zu dem Ergebnis, dass die Reimplantation von Ovarialgewebe

noch als experimentell einzustufen sei. Die Wirksamkeit des

Verfahrens erscheine fraglich. Publiziert seien derzeit 13

Schwangerschaften nach Ovartransplantationen und acht Geburten.

Prinzipiell seien spontane Schwangerschaften nach Anwendung des

Verfahrens möglich, jedoch sei der Ansatz überwiegend mit Maßnahmen

der künstlichen Befruchtung kombiniert. Es fehle zudem an einer

begründeten und als gültig anzuerkennenden Standardisierung und

Operationalisierung des Verfahrens. Nach Durchführung weiterer

präklinischer Studien dürfe die Reimplantation kryokonservierten

autologen Ovarialgewebes künftig nur im Rahmen eines klar

definierten Studiensettings und nach eingehender Aufklärung der

Patientinnen vertretbar sein.

Die „Wiederherstellung“ der Fertilität im Sinne des

§ 27 SGB V mittels Reimplantation kryokonservierten autologen

Ovarialgewebe sei bislang nicht gesichert möglich. Die publizierten

Fälle lieferten keine stichhaltigen Beweise für die Wirksamkeit des

Verfahrens. Es bestehe ein genetisches Risiko für die

resultierenden Schwangerschaften. Ob diese Schäden durch die

Chemotherapie oder durch die Transplantation oder andere Einflüsse

oder Voraussetzungen verursacht seien, könne derzeit nicht

differenziert werden.

Die spätere Reimplantation des Eizellengewebes müsse unter

stationären Bedingungen erfolgen. Die Behandlungsmethode entspreche

nach Auswertung der vorliegenden Evidenz nicht dem allgemeinen

Stand der medizinischen Erkenntnis. Es seien weitere Studien

erforderlich, um die vielen offenen Fragen zu beantworten.

Im konkreten Fall sei es gut möglich aber nicht zwingend, dass

die Klägerin in Folge der applizierten Chemotherapie eine

Ovarialinsuffizienz erlitten habe, dokumentiert sei dies nicht.

Die Klägerin hält die Kryokonservierung nebst späterer

Verwendung nach internationalen Maßstäben für nicht mehr nur

experimentell. Sie verweist die auf im Grundsatzgutachten

aufgeführten Beispiele, bei welchen regelmäßige Schwangerschaften

mit Wahrscheinlichkeit ein Resultat der Transplantationen gewesen

seien.

Sie beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 26. Oktober

2007 und den Bescheid der Beklagten vom 4. Januar 2007 in Gestalt

des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2007 aufzuheben und die

Beklagte zu verurteilen, ihr 571,20 Euro zu erstatten und sie von

der Tragung der Kosten für die Lagerung des Ovargewebes für die

Zeit vom 10. Januar 2007 bis 30. Juli 2007 und vom 1. Juni 2009 bis

längstens zum Ablauf des 13. April 2020 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf den Akteninhalt wird ergänzend Bezug genommen.

Es konnte im schriftlichen Verfahren und durch den

Berichterstatter alleine nach §§ 155 Abs. 3, 153 Abs. 1, 124 Abs. 2

Sozialgerichtsgesetz (SGG) entschieden werden. Alle Beteiligten

haben sich damit einverstanden erklärt.

Der Berufung muss -weiterhinErfolg versagt bleiben.

Die Klägerin begehrt der Sache nach die Erstattung des Betrages

der von ihr bereits bezahlten Rechnungen für die Konservierung

sowie Freistellung von den Verbindlichkeiten für bereits in

Rechnung gestellte aber von ihr noch nicht bezahlte bzw. künftige

entsprechende Leistungen.

Ein solcher Anspruch besteht nicht. Der Senat verweist erneut

gemäß § 153 Abs. 2 SGG zu den Anspruchsvoraussetzungen auf die

zutreffende Begründung im angegriffenen Gerichtsbescheid und auf

die Begründung seines Urteiles vom 20. Februar 2009.

Die Kryokonservierung ist nach wie vor von der Beklagten nicht

als Maßnahme der Krankenbehandlung zu leisten, so dass auch

Ansprüche aus § 13 Abs. 3 S. 1 SGB V auf Kostenerstattung und

–freistellung ausscheiden.

Es fehlt jedenfalls an der Voraussetzung, dass die

Reimplantation dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen

Erkenntnisse entspricht (§§ 2 Abs. 1 Satz 3, 12 Abs. 1, 27 Abs. 1

Satz 1 und 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V; vgl. zur dieser Voraussetzung

BSG, RdNr. 23 mit weiterem Nachweis).

Bei der künftig eventuell angedachten Reimplantation würde es

sich um eine stationäre Maßnahme handeln.

Dies folgt überzeugend -und auch von der Klägerin nicht

angegriffenaus den Ausführungen im Grundsatzgutachten des MDS.

Die Transplantation erfolgten in den bislang beschriebenen Fällen

durch eine Operation mittels Laparoskopie (vgl. zu den einzelnen

Methoden Gutachtenseite 29f), also unter stationären

Bedingungen.

Die Kryokonservierung und Retransplantation von autologem

Ovarialgewebe entspricht derzeit nicht dem allgemein anerkannten

Stand der medizinischen Erkenntnisse.

Die Klägerin verweist zwar zutreffend darauf, dass sich aus dem

von den Gutachterinnen des MDS ausgewerteten Literatur durchaus

ergibt, dass die Methode bereits zu Schwangerschaften geführt hat.

Auch gebe es -so die Gutachterinneninzwischen Lehrbücher, welche

auf die Methode eingingen. Allerdings werde dabei betont, dass noch

viel Detailarbeit erforderlich sei, bevor eine breite klinische

Anwendung realisiert werden könne (Gutachten S. 54).

Das Verfahren beinhaltet ein komplexes und derzeit in seinen

Konsequenzen und Interferenzen nicht abschließend überschaubares

genetisches Risikopotential. Es muss in Forschungsprogrammen u. a.

noch geklärt werden, ob die Eizellqualität durch die Prozeduren des

Einfrierens und der Transplantation beeinträchtigt werden.

Die Wahrscheinlichkeit, nach Retransplantation tatsächlich eine

Schwangerschaft herbei zu führen, lässt sich nach dem Gutachten

derzeit weder adäquat quantifizieren noch können die Erfolgschancen

als „Can expected to be high“ bezeichnet werden. (vgl.

im Einzelnen Gutachten S. 54f, 55). Die Gutachterinnen führen aus,

dass das Verfahren erhebliche Risiken auf. Es müssten die

Behandlungsrisiken aus der Grunderkrankung beachtet werden, ferner

die Risiken aus der Technik, sowie dem Einschleppen von

Mikrometastasen bei der Reimplantation (Gutachten S. 52).

Für die Entscheidung kann somit dahingestellt bleiben, ob die

begehrte Kostenerstattung bzw. –freistellung nach den wahren

Plänen der Klägerin einer Krankheitsbehandlung dienen soll. Während

des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen gerichtlichen wie des

ersten Berufungsverfahrens sind die Beteiligten aus Sicht des

Senats übereinstimmend davon ausgegangen, dass das entnommene

Eizellmaterial gegebenenfalls extrakorporal befruchtet, jedoch

nicht unbefruchtet reimplantiert werden soll.

Es kann weiter auch offen bleiben, ob die Klägerin als Folge der

Krebserkrankung bzw. deren Behandlung tatsächlich unfruchtbar

geworden ist. Das BSG hat dem Senat zwar eine bestimmte Prüfabfolge

vorgegeben. Diese Reihenfolge ist jedoch kein Element der

rechtlichen Beurteilung im Sinne des § 170 Abs. 5 SGG.

Da wie ausgeführt wurde ein Anspruch am experimentellen

Charakter der Behandlungsmethode scheitert, ist es aus Sicht des

Senates nicht geboten gewesen, die Klägerin anzuhalten, sich den

zur Feststellung notwendigen Untersuchungen zu unterziehen bzw. sie

ohne zwingendes Erfordernis oder sonstige Veranlassung zu zwingen,

sich insoweit Gewissheit zu verschaffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und entspricht dem

(End-)Ergebnis in der Sache.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Ein Zulassungsgrund nach § 160 Abs. 2 SGG liegt nicht vor. Das BSG hat im Urteil vom 17.

Februar 2010 eine Ausweitung der Ansprüche nach § 27a SGB V

abgelehnt, so dass keine grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) mehr ersichtlich ist.