LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.12.2016 – L 11 R 391/15

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob in der

Tätigkeit der Beigeladene zu 4) in der Zeit vom 07.02.2011 bis

31.12.2011 für die Klägerin als Steuerberaterin Versicherungspflicht

nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.

Die Klägerin ist eine Steuerberatungsgesellschaft. Die

Beigeladene zu 4) war bis Januar 2011 bei der Klägerin als

Finanzwirtin gegen ein monatliches Festgehalt abhängig beschäftigt.

Nach Ablegen des Steuerberaterexamens machte sich die Beigeladene zu

4) mit einem eigenen Steuerberatungsbüro selbstständig. Zusätzlich

schloss sie mit der Klägerin einen „Freier-Mitarbeiter-Vertrag für

Berufsangehörige“, der ua folgende Regelungen enthielt:

§ 1 Vertragsgegenstand

(1) Der freie Mitarbeiter übernimmt ab dem 07.02.2011 für

den Auftraggeber freiberufliche steuerberatende Tätigkeiten für

dessen Mandanten dazu zählen insbesondere die Erstellung von

Jahresabschlüssen und Steuererklärungen. Dem freien Mitarbeiter

steht das Recht zu, einzelne Aufträge des Auftraggebers ohne Angabe

von Gründen abzulehnen; die Ablehnung ist dem Auftraggeber gegenüber

unverzüglich anzuzeigen.

(2) Der freie Mitarbeiter übernimmt die nachfolgend näher

bezeichneten Einzelaufträge: vgl. Auflistung in der Anlage

(3) Der freie Mitarbeiter führt die ihm übertragenen

Aufträge nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Berufsausübung

selbstständig und eigenverantwortlich durch. Die Bearbeitung erfolgt

ausschließlich in den Räumen des Auftraggebers in N. bzw. Ö.

§ 3 Vergütung

(1) Als Vergütung für die freiberufliche Tätigkeit wird

ein umsatzabhängiges Honorar von 50 v.H. zuzüglich der jeweiligen

gesetzlichen Umsatzsteuer vereinbart. Maßgebend ist der EDV-mäßig

ausgewiesene Umsatzanteil des freien Mitarbeiters an dem jeweils

bearbeiteten Fall.

(2) Alle sonstigen Auslagen und Aufwendungen sind durch

vorstehende Vereinbarung abgedeckt.

(3) Kosten für den eigenen Bürobetrieb und sonstige

Kosten des freien Mitarbeiters werden vom Auftraggeber nicht

erstattet; diese trägt ausschließlich der freie Mitarbeiter.

(4) - (6) […]

§ 4 Weitere Tätigkeiten

(1) Dem freien Mitarbeiter ist die Annahme weiterer

Aufträge von anderen Auftraggebern ausdrücklich gestattet.

(2) Der freie Mitarbeiter ist auch berechtigt, eigene

Mandanten außerhalb dieses Auftragsverhältnisses zu akquirieren, zu

betreuen und abzurechnen.

§ 5 Mitwirkung Dritter

Der freie Mitarbeiter hat die Aufträge selbst zu

erledigen. Die Hinzuziehung bei ihm beschäftigter Personen oder

anderer qualifizierter Dritter kann nur durch Absprache im

Einzelfall erfolgen.

§ 7 Haftung/Versicherung

(1) Der freie Mitarbeiter, der neben der freien

Mitarbeit auch eigene Mandate betreut, haftet dem Auftraggeber

gegenüber nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen für alle

Schäden, die er oder seine Erfüllungsgehilfen im Rahmen der

Ausführung dieses Auftrages verursachen. Der freie Mitarbeiter

bestätigt, dass er eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung mit

einer Versicherungssumme von 250.000 € abgeschlossen hat und

aufrechterhalten wird.

(2) Der Auftraggeber hat Anspruch auf die Beseitigung

etwaiger Mängel. Beseitigt der freie Mitarbeiter die geltend

gemachten Mängel nicht innerhalb einer angemessenen Frist oder lehnt

er die Mängelbeseitigung ab, so kann der Auftraggeber auf Kosten des

freien Mitarbeiters die Mängel beseitigen oder beseitigen

lassen.

§ 8 Mitwirkung des Auftraggebers

(1) […]

(2) Der Auftraggeber hat alles zu unterlassen, was die

Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des freien Mitarbeiters

beeinträchtigen könnte. Insbesondere sind weder der Auftraggeber

noch die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer gegenüber dem freien

Mitarbeiter hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und der

Art der Durchführung des Auftrages weisungsbefugt. Der freie

Mitarbeiter hat gegenüber den Arbeitnehmern des Auftraggebers kein

Weisungsrecht.

Dem Vertrag war eine Liste von Mandanten beigefügt, die

von der Beigeladenen zu 4) betreut werden sollten. Dabei handelt es

sich teilweise um Mandanten, die von ihr auch schon vorher in der

abhängigen Beschäftigung betreut worden waren.

Am 02.03.2011 beantragten die Klägerin und die

Beigeladene zu 4) die Feststellung des

sozialversicherungsrechtlichen Status. Die Beigeladene zu 4) gab in

der Anlage zum Statusfeststellungsantrag an, dass ihre Aufgabe die

eigenständige Bearbeitung von Jahresabschlüssen und

Steuererklärungen sei. Es gebe keine Vorgaben, lediglich eine

abschließende Durchsicht und Besprechung der bearbeiteten Fälle. Die

Tätigkeiten würden in den Räumen des Auftraggebers ausgeführt. Eine

Eingliederung in die Arbeitsorganisation liege nicht vor, sondern

lediglich die Möglichkeit, freiwillig an Fortbildungen teilzunehmen.

Sie trete unternehmerisch auf, indem sie Anzeigen in Zeitungen

schaltete, eine eigene Internetpräsenz geplant sei, sie eigene

Kundenakquise betreibe sowie selbstständige und eigenverantwortliche

Arbeiten auf eigenes Risiko und eigene Rechnung ausübe. Sie besitze

eigene Büroräume und eine eigene EDV. Im Verwaltungsverfahren gab

sie zudem an, dass die Arbeitsmittel vom Auftraggeber gestellt

würden und das Letztentscheidungsrecht sie in Absprache mit dem

zuständigen Partner der Klägerin habe.

Nachdem die Beigeladene zu 4) auf die gemahnte

Anforderung der Beklagten keine Rechnungen mit Rechnungsbeträgen

einreicht hatte, teilte die Beklagte der Klägerin und Beigeladenen

zu 4) mit Bescheid vom einen 21.04.2011 mit, dass ein Verfahren auf

Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht

durchgeführt werde, da bislang Rechnungskopien, aus denen die Höhe

der geleisteten Stunden und das Honorar hervorgingen, trotz

Erinnerung nicht eingereicht worden seien. Mit Schreiben vom

09.05.2011 übersandte die Beigeladene zu 4) Rechnungskopien

bezüglich der Monate Februar und März 2011. Den Rechnungen war

jeweils eine Aufstellung über den Mitarbeiteranteil am Umsatz pro

Rechnung auf Basis der abgerechneten Kosten beigefügt.

Mit Schreiben vom 19.09.2011 hörte die Beklagte die

Klägerin und die Beigeladene zu 4) bezüglich eines beabsichtigten

Bescheides über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung und

Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht

der Arbeitsförderung ab dem 07.02.2011 an. Zudem übersandte sie der

Beigeladenen zu 4) ein Formblatt für die Zustimmung zum späteren

Beginn der Versicherungspflicht. Die diesbezügliche

Zustimmungserklärung ging bei der Beklagten nicht ein.

Mit Bescheiden vom 17.10.2011 stellte die Beklagte fest,

dass die Tätigkeit als Steuerberaterin bei der Klägerin seit dem

07.02.2011 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses

ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der Rentenversicherung

sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Die

Versicherungspflicht beginne mit dem Tag der Aufnahme der

Beschäftigung am 07.02.2011. In der Krankenversicherung bestehe

keine Versicherungspflicht. Hiergegen legten sowohl die Klägerin wie

auch die Beigeladene zu 4) Widerspruch ein. Sie machten geltend,

dass keine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin vorliege, die

Beigeladene zu 4) über die eigene Arbeitskraft frei verfügen könne

und eine Vergütung nur nach einem prozentualen Anteil erfolge und in

diesem Anteil sämtliche Kosten, wie die Nutzung der Büroräume, der

EDV, des Büromaterials sowie die sonstigen Kosten abgegolten seien.

Die Beigeladene zu 4) habe mehrere Auftraggeber und trage ein

unternehmerisches Risiko.

Mit Widerspruchsbescheid vom 24.07.2012 wies die

Beklagte den Widerspruch zurück. Hiergegen hat die Klägerin am

17.08.2012 Klage zum Sozialgericht Heilbronn (SG) erhoben und einen

Befreiungsbescheid gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI betreffend die

Tätigkeit der Beigeladene zu 4) als Steuerberaterin vom 21.05.2010

vorgelegt. Die Beklagte hat bezüglich der Versicherungsfreiheit in

der Rentenversicherung ein Teilanerkenntnis abgegeben, welches von

der Klägerin angenommen worden ist. Mit Bescheid vom 09.11.2012 hat

die Beklagte das Teilanerkenntnis ausgeführt, den Bescheid vom

17.10.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.07.2012

hinsichtlich der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung

zurückgenommen und für die Zeit ab 07.02.2011 festgestellt, dass in

der Tätigkeit als Steuerberaterin in der Rentenversicherung keine

Versicherungspflicht bestehe, weil die Beschäftigte von der

Versicherungspflicht wegen einer Mitgliedschaft in einer

berufsständischen Versorgungseinrichtung von der

Rentenversicherungspflicht befreit sei.

Mit Urteil vom 07.11.2014 hat das SG den Bescheid vom

17.10.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.07.2012

aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu

4) als Steuerberaterin bei der Klägerin seit 07.02.2011 nicht in

einem abhängigen und damit in der Arbeitslosenversicherung nicht

versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde.

Zur Begründung hat das SG ausgeführt, dass zunächst die getroffenen

vertraglichen Abreden für eine selbständige freie Tätigkeit sprechen

würden. Auch in tatsächlicher Hinsicht sei die Beigeladene zu 4)

nicht in die Betriebsorganisation der Klägerin eingegliedert

gewesen. Sie habe auch keinem Weisungsrecht der Klägerin unterlegen.

Der Umstand, dass die Tätigkeit ausschließlich in den Räumlichkeiten

der Klägerin ausgeübt werde und werden müsse und die Räumlichkeiten

sowie die nötige Ausstattung bereitgestellt würden, spreche zwar für

eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Jedoch seien

nur Randbereiche, insbesondere organisatorischer Art, betroffen. Der

Kernbereich der von der Beigeladenen zu 4) zu übernehmenden Aufgaben

bleibe trotzdem weisungsfrei. Maßgeblich sei, ob die Beigeladene zu

4) im Wesentlichen frei in der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit gewesen

sei oder inhaltliche Vorgaben der Klägerin befolgen habe müssen.

Dies sei hier nicht der Fall. Die Beigeladene zu 4) sei in der

Bearbeitung der einzelnen Mandate völlig frei gewesen. Sie habe die

ihr übertragenen Mandate völlig eigenständig und eigenverantwortlich

durchgeführt. Zudem liege ein nicht unerhebliches unternehmerisches

Risiko für sie vor. So habe sie ihren Verdienst allein aus

umsatzabhängigen Honoraren erzielen können. Eine Grundvergütung oder

eine garantierte Beteiligungsprovision sei nicht vereinbart worden,

so dass der Erfolg der Tätigkeit allein von dem Einsatz ihrer

Arbeitskraft abhänge. Vereinbart sei ein umsatzabhängiges Honorar

von 50 v.H. gewesen. Aus dieser Vergütungsregelung folge ein

unternehmerisches Risiko, aber auch die Möglichkeit, durch

schnellere und effizientere Bearbeitung der Mandate oder durch

Annahme von mehr Mandaten einen höheren Gewinn zu erzielen. Dem

unternehmerischen Risiko aus der ausschließlich erfolgsabhängigen

Vergütung auf Honorarbasis und damit der Ungewissheit des Eintritts

eines wirtschaftlichen Erfolges durch Einsatz der eigenen

Arbeitskraft habe damit auch die Freiheit in der Gestaltung und der

Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft

gegenüber gestanden.

Gegen das der Beklagten am 05.01.2015 zugestellte Urteil

hat diese am 02.02.2015 Berufung zum Landessozialgericht

Baden-Württemberg eingelegt und auf die Entscheidung des 5. Senats

des LSG Baden-Württemberg vom 04.09.2013 (L 5 R 4751/11) bezüglich

einer abhängigen Beschäftigung eines Steuerberaters verwiesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass bei der

Beigeladenen zu 4) bezüglich ihrer Tätigkeit für die Klägerin eine

abhängige Beschäftigung vorliege. Diese sei bei der Bearbeitung der

einzelnen Mandate nicht völlig frei gewesen. Nach § 2 des Vertrages

über freie Mitarbeit habe sie lediglich ein Mitzeichnungsrecht bei

den von ihr gefertigten Arbeiten gehabt. Insofern könne unterstellt

werden, dass das fachliche Letztentscheidungsrecht bei der Klägerin

gelegen habe. Zudem hätte diese die erteilten Mandate der

Beigeladenen zu 4) auch wieder entziehen können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom

07.11.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die übrigen Beigeladenen stellen keine Anträge.

Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage mit

den Beteiligten am 06.09.2016 erörtert. Die Klägerin und die

Beigeladene zu 4) haben mitgeteilt, dass das Auftragsverhältnis

zwischen ihnen Ende 2011 geendet habe.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne

mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts

und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten

beider Rechtszüge und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug

genommen.

Die Berufung der Beklagten, über die der Senat mit dem

Einverständnis der Beteiligten (§§ 153 Abs 1, 124 Abs 2

Sozialgerichtsgesetz <SGG>) ohne mündliche Verhandlung

entscheidet, hat keinen Erfolg.

Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs 1 SGG form- und

fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist statthaft und

damit zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Insbesondere

ist die Monatsfrist gewahrt. Ausweislich des vorliegenden

Empfangsbekenntnisses ist das erstinstanzliche Urteil der Beklagten

am 05.01.2015 zugegangen, so dass eine Berufungseinlegung am

02.02.2015 noch fristgemäß ist.

Das SG hat zu Recht den Bescheid der Beklagten vom

17.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.07.2012

aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu

4) für die Klägerin als Steuerberaterin seit 07.02.2011 nicht in

einem abhängigen und damit in der Arbeitslosenversicherung nicht

versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wird.

Aufgrund der von der Beklagten anerkannten

hauptberuflichen Selbstständigkeit (und damit der

Versicherungsfreiheit in der Kranken- und Pflegeversicherung) der

Beigeladenen zu 4) und der Befreiung von der Rentenversicherung

steht ausschließlich die Versicherungspflicht nach dem Recht der

Arbeitsförderung im Streit.

Der Senat sieht von einer weiteren eingehenden

Darstellung der Entscheidungsgründe ab, weil er die Berufung aus den

Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist

(§ 153 Abs 2 SGG).

Nur ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:

Die glaubhaften Ausführungen der Beigeladenen zu 4) im

Erörterungstermin vom 06.09.2016 vor dem Berichterstatter des Senats

bestätigen die Feststellungen und Einschätzungen des SG. Im

vorliegenden Fall liegt eine typische Konstellation einer freien

Mitarbeit vor, die der Annahme einer abhängigen Mitarbeit

entgegensteht. Zwar arbeitete die Beigeladene zu 4) im Rahmen der

Mandatsbearbeitung für die Klägerin ausschließlich in deren Räumen.

Sie war jedoch nicht maßgeblich in den fremden Betrieb eingegliedert

oder weisungsabhängig.

Die zuvor ausgeübte abhängige Beschäftigung bei der

Klägerin hat im vorliegenden Fall keine Indizwirkung hinsichtlich

der hier zu beurteilenden Tätigkeit. Vielmehr diente die jetzige

freie Mitarbeit dem Aufbau des selbständigen Steuerberaterbüros der

Beigeladenen zu 4), so dass auch aufgrund der Ablegung des

Steuerberaterexamens eine Zäsur festzustellen ist.

Gegen eine abhängige Beschäftigung spricht insbesondere

auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 4) sich die Mandanten, die

sie für die Klägerin bearbeitet hat, selbst vorher ausgesucht hat

und keine einseitige Zuweisung von Mandanten durch die Klägerin

erfolgte. Die Beigeladene zu 4) war, wie für eine freie Tätigkeit in

einer Steuerberatungsgesellschaft oder einer Rechtsanwaltskanzlei

üblich, die direkte Ansprechpartnerin der Mandanten. Sie hatte einen

eigenen Schlüssel für die Büroräume und konnte kommen und gehen,

wann sie wollte. Der Umstand, dass sie auch eine E-Mail-Adresse der

Klägerin hatte und auf Nachfragen von Mandanten Auskünfte auch von

Mitarbeitern der Klägerin erteilt worden sind, wertet der Senat

demgegenüber im vorliegenden Einzelfall als untergeordnet.

Entscheidend ist vielmehr der Umstand, dass die Beigeladene zu 4) in

ihrer Tätigkeit weitgehend zeitlich und inhaltlich frei war. So hat

die Beigeladene zu 4) auch keine Hilfsdienste für die Klägerin

übernommen. Dass die Klägerin ein Letztentscheidungsrecht bezüglich

der Bearbeitung der Mandate hatte, spricht nicht gegen eine

selbständige freie Mitarbeit. Schließlich war die Klägerin die

Vertragspartnerin der Mandanten und nicht die Beigeladene zu 4).

Gleiches gilt für das theoretische Recht der Klägerin, der

Beigeladenen zu 4) zugeteilte Mandate auch wieder zu entziehen. Dies

ändert nichts an einer selbständigen Tätigkeit bei der Betreuung der

übernommenen Mandate.

Zum anderen spricht das vom SG zutreffend

herausgearbeitete erhebliche unternehmerische Risiko verbunden mit

erheblichen unternehmerischen Chancen für den Senat eindeutig und

hier hauptsächlich maßgeblich für eine selbstständige Tätigkeit. Die

Beigeladene zu 4) wurde ausschließlich am mit den Mandanten

erzielten Umsatz beteiligt und erhielt davon 50 vH. Zudem trug sie

nach dem Vertrag die Haftung für eine ordnungsgemäße

Mandatsbearbeitung und musste eine entsprechende

Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung vorhalten.

Schon wegen der hier vorliegenden reinen

Umsatzbeteiligung ist entgegen der Ansicht der Beklagten der

Sachverhalt im von ihr in Bezug genommenen Urteil des 5. Senats des

LSG Baden-Württemberg vom 04.09.2013 (L 5 R 4751/11) völlig

abweichend und deshalb die dort getroffene Abwägung auch nicht auf

den hier maßgeblichen Sachverhalt übertragbar.

Da nach Auffassung des Senats schon keine abhängige

Beschäftigung vorliegt, kommt es nicht mehr darauf an, ob die

Beigeladene zu 4) im Erörterungstermin vom 06.09.2016 wirksam einem

späteren Beginn der Versicherungspflicht zugestimmt hat und ob

dessen Voraussetzungen überhaupt erfüllt sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Außergerichtliche

Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten. Diese haben keine

Anträge gestellt und damit auch kein Prozessrisiko auf sich genommen

(§ 197 Abs 1 SGG iVm §§ 154 Abs 3, 162 Abs 3 VwGO). Sie tragen ihre

Kosten selbst.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1

und 2 SGG) liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht Auf § 197a Abs 1

Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 2, 47

Gerichtskostengesetz. Die Höhe des Streitwerts entspricht dem

Regelstreitwert von 5.000,-- €, da bislang lediglich über das

Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und die

hieraus folgende Sozialversicherungspflicht entschieden wurde, aber

noch keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge festgesetzt wurden (st

Senatsrechtsprechung, zB Urteil vom 17.11.2015, L 11 R 1901/14;

Beschluss vom 17.07.2014, L 11 R 2546/14 B).