LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.02.2021 – 7 Sa 2/20

Die Parteien streiten noch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung der Beklagten und die Weiterbeschäftigung der Klägerin.

Die 1961 geborene, verheiratete, keinen Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist seit dem 1. März 1996 bei der Beklagten tätig. Sie war zuletzt als kaufmännische Angestellte mit Assistenzaufgaben bei der Geschäftsführung eingesetzt. Ihr Bruttomonatseinkommen betrug zuletzt 5.433,00 € (Tariflohngruppe E8Z1).

Bei der Beklagten handelt es sich um einen der weltweit führenden Entwickler, Hersteller und Integratoren von Rundfunksystemen. Die Beklagte beschäftigte mehr als 10 Arbeitnehmer. Im Betrieb war ein Betriebsrat gebildet.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 (Bl. 4 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis "ordentlich und fristgerecht zum 31.07.2019, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt".

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 17. Dezember 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 28. Dezember 2018 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Die Klägerin hat vorgetragen,

Kündigungsgründe lägen nicht vor. Sollte es sich um eine betriebsbedingte Kündigung handeln, werde bestritten, dass eine Sozialauswahl vorgenommen worden und sie am wenigsten sozial schutzwürdig sei. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats werde mit Nichtwissen bestritten.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Dezember 2018 zum 31. Juli 2019, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt nicht beendet wird;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen als kaufmännische Mitarbeiterin weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen erfolgt. Ihre Gesellschafter hätten am 14. November 2018 unter Einbeziehung der Geschäftsführung die unternehmerische Entscheidung getroffen, das Unternehmen neu zu strukturieren und die Aktivitäten des Unternehmens beginnend ab dem 1. Juli 2019 auf ein reines Engineering- und Projektierungsbüro zu reduzieren. Damit würden nach der Umsetzung dieser Entscheidung nur noch folgende Aktivitäten im Unternehmen der Beklagten in L-Stadt verbleiben:

Technik für Hochfrequenz und Konstruktion von Antennen (ohne Stahlbaukonstruktion),

Unterstützung des Verkaufs mit technischer Expertise und Kostenberechnungen,

technische Betreuung von Antennen-Aufträgen mit Montageüberwachungen und Inbetriebnahme,

Stammdatenpflege und Materialdisposition; Einkauf von XY Kleinteilen.

Entfallen würden hingegen folgende Aktivitäten/Tätigkeiten:

Projektleistungstätigkeiten,

Materialwirtschaft und -einkauf und -umschlag,

Unterhalt von Werkzeugen und Montagegeräten,

Unterhaltung eines technischen Archivs,

direkte Kundenpflege,

Erstellung von Dokumentationsunterlagen für Antennenprojekte,

Assistenz für Management- und Administrationsaufgaben.

Durch den Wegfall der Assistenz für Management und Administrationsaufgaben werde der Arbeitsplatz der Klägerin vollständig entfallen. Eine 100 %-ige Auslastung in diesem Bereich bestehe bereits seit Jahren nicht mehr. Sie habe sich bereits seit geraumer Zeit vom deutschen Markt zurückgezogen, so dass administrative Aufgaben bei ihr zumindest seit Jahresbeginn 2019 ohnehin nur noch in sehr geringem Umfang anfielen. Durch die Reduzierung auf ein reines Projektierungsbüro werde spätestens ab dem 1. Juli 2019 (de facto sei dies im Wesentlichen bereits jetzt der Fall) die lokale Managementfunktion vollständig wegfallen. Das bedeute, dass sie zwar noch formell einen Geschäftsführer haben werde, dieser aber vor Ort keinerlei Führungs- und Managementfunktionen mehr übernehmen werde. Diese würden dann aus der Muttergesellschaft aus der Schweiz heraus wahrgenommen. Bereits ab Juni 2019 werde die Beklagte nur noch als eine reine Technikabteilung fungieren. Insgesamt verblieben sechs Mitarbeiter im Betrieb. Es handele sich um die Mitarbeiter W. St., Sc., K., Ko. und H..

Im Rahmen ihrer Funktion als Assistentin der Geschäftsführung hätten der Klägerin folgende Tätigkeiten oblegen:

allgemeine Büroorganisation,

Korrespondenz in Deutsch, Englisch und Französisch sowie die Übersendung fachtechnischer Dokumente,

Erstellung von Präsentationen in Power Point,

allgemeine Terminplanung und -verfolgung,

Postbearbeitung, Telefondienst,

Kundenbetreuung und Organisation von Kundenbesuchen, -veranstaltungen,

Organisation von Seminar- und Betriebsveranstaltungen,

Travelmanagement (Flug, Bahn, Hotel, Visabeschaffung),

Reisekostenabrechnungen,

Adressdatenbankpflege,

Sachbearbeitung: Vorbereitung Gehaltsabrechnungen für Dienstleister, Stundenabrechnungen, Mehrarbeitsabrechnungen, Urlaubsverwaltung, Zeiterfassung aller Mitarbeiter,

Sonderprojekte und -aufgaben

Von diesen Tätigkeiten würden zukünftig durch die Muttergesellschaft vor Ort in der Schweiz folgende Tätigkeiten mitübernommen:

Korrespondenz in Deutsch, Englisch und Französisch sowie die Übersendung fachtechnischer Dokumente,

Telefondienst,

Organisation von Seminar- und Betriebsveranstaltungen,

Reisekostenabrechnungen,

Adressdatenbankpflege,

Sachbearbeitung: Vorbereitung Gehaltsabrechnungen für Dienstleister, Stundenabrechnungen, Mehrarbeitsabrechnungen, Urlaubsverwaltung, Zeiterfassung aller Mitarbeiter,

Sonderprojekte und -aufgaben.

Die bislang angefallenen Tätigkeiten im Rahmen der Assistenz für die Geschäftsführung werde die Geschäftsführung zukünftig im Wesentlichen selbst übernehmen, sofern sie vor Ort sein werde. So werde der Geschäftsführer sich um die Schnittstellenfunktion zwischen ihr und dem externen Büro für die Gehaltsabrechnungen sowie das Thema Zeiterfassung kümmern, dies gemeinsam mit der Finanzabteilung in Person der Mitarbeiterin H.. Auch werde ihr Geschäftsführer seine Reisen selbst planen oder gegebenenfalls durch die Schweizer Assistenz und gegebenenfalls vorzunehmende Reisekostenabrechnungen entweder selbst oder durch die Assistenz in der Schweiz erledigen. Ihr Geschäftsführer, Herr T., erbringe einen Großteil seiner Tätigkeit ohnehin am Sitz der Muttergesellschaft in der Schweiz. Die Kundenbetreuung und Organisation von Kundenbesuchen und -veranstaltungen organisiere der Geschäftsführer, soweit er in solche Prozesse überhaupt eingebunden sei, zukünftig ebenfalls selbst. In der Regel würden diese Aktivitäten aber durch die Ingenieure und Konstrukteure selbst durchgeführt, mithin durch die Mitarbeiter W., St., Sc. und K.. Eine Postbearbeitung werde nahezu gar nicht mehr anfallen. Mit dem Rückzug vom deutschen Markt sei die Eingangstelefonie nahezu komplett entfallen. Noch verbleibende Telefonie erfolge bereits seit geraumer Zeit über die Muttergesellschaft in der Schweiz. Selbstverständlich gebe es bereits im Unternehmen auch Service Agreements, in deren Rahmen von der Muttergesellschaft übernommene Aktivitäten für die Beklagte zur Abrechnung kämen. Diese würden zum 1. Juli 2019 entsprechend angepasst.

Die Klägerin sei die einzige Mitarbeiterin mit einer Assistenztätigkeit. Weitere, mit ihr vergleichbare Mitarbeiter beschäftige sie nicht. Eine anderweitige, freie Stelle im Unternehmen bestehe nicht.

Frau Ko. sei bei ihr seit über zwanzig Jahren für Materialdisposition zuständig (Stellenbeschreibung vom 8. September 2003, Bl. 64 ff. d. A.) und verfüge insofern über tiefe Spezialkenntnisse im Hinblick auf die von ihr zu berücksichtigenden Spezialteile. Sie unterstütze auch die Einkaufsversorgung, welche über die Muttergesellschaft in der Schweiz abgewickelt würde. Auch wenn Frau Ko. über eine möglicherweise vergleichbare Ausbildung wie die Klägerin verfüge, so habe sie sich innerhalb der letzten zwanzig Jahre ein Spezialwissen bei der Definition und Identifizierung der benötigten Ersatzteile, der Angebotskalkulation, der Angebotserstellung, der Projekteröffnung, der Materialdisposition, der Projektsteuerung und Fortschrittskontrolle, des Projekt-Controllings, der Projektschließung und Nachkalkulation sowie im Rahmen der Erstellung, Erweiterung und Aktualisierung von Antennenersatzteilkatalogen etc. zugelegt. Das erforderliche Fachwissen könne sich die Klägerin auch nicht innerhalb der Kündigungsfrist aneignen, so dass ihr eine entsprechende Schulung auch nicht zumutbar sei. Aber selbst die Stelle von Frau Ko. habe im Rahmen der unternehmerischen Entscheidung zur Disposition gestanden. Herr St., der mit Frau Ko. eng zusammenarbeite, habe jedoch darauf bestanden, dass Frau Ko. weiterhin Teil des Teams sei, weil seine Abteilung Frau Ko. wegen ihres sonst verlorenen Spezialwissens und ihrer Materialkenntnisse im Rahmen der Projekte immer wieder zur Kontrolle der Materiallisten etc. miteinbeziehe.

Schließlich sei Frau Ko. stellvertretende Betriebsrätin. Betriebsrat sei Herr W., der in seiner Funktion als Hochfrequenz-Ingenieur regelmäßig und mehrfach im Jahr für Wochen im Ausland weile. Während dieser Zeit vertrete Frau Ko. als seine Stellvertreterin Herrn W. und nehme für ihn die Betriebsratsaufgaben wahr. So auch in zahlreichen Fällen im vergangenen Jahr.

Frau H. verfüge über ein abgeschlossenes BWL-Studium und nehme als Betriebswirtin im Finanzwesen eine Gruppenfunktion für die Gesellschaft in L.Stadt, für eine Schwestergesellschaft in B.-Stadt und zum Teil auch für die Muttergesellschaft in der Schweiz wahr. Sie sei insbesondere zuständig für das Order-Desk, die Prüfung von Letter of Credits, Kreditverträgen, Bankbürgschaften sowie Debitoren und Kreditoren.

Da der Arbeitsplatz der Klägerin vollständig entfallen sei, habe das Mittel der Änderungskündigung nicht als milderes Mittel zur Verfügung gestanden.

Der Restrukturierungsmaßnahme hätten bereits Planungen aus dem Jahr 2016 zugrunde gelegen. Am 15. Mai 2017 habe diesbezüglich ein Treffen bei der Arbeitsagentur in L. sowie im Anschluss daran auch bereits ein erstes Gespräch mit dem Betriebsrat stattgefunden. Bereits in diesem Gespräch habe sie dem Betriebsrat die entsprechenden Pläne umfassend dargelegt. Am 19. November 2018 sei dann eine im Hinblick auf die hier streitgegenständliche Kündigung ganz konkrete Anhörung des Betriebsrats erfolgt. Im Rahmen dieser mündlichen Betriebsratsanhörung vom 19. November 2018 hätten der Geschäftsführer der Beklagten sowie der Zeuge We. dem Betriebsrat noch einmal ausführlich den Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung mit dem dargelegten Inhalt erläutert sowie weshalb diese innerbetrieblichen Gründe zum Wegfall des Arbeitsplatzes und des Beschäftigungsbedürfnisses für die Klägerin geführt hätten. Auch hier sei eine umfassende Darlegung des oben näher konkretisierten Sachverhaltes erfolgt. Die beiden Herren hätten den Betriebsrat im Rahmen dieses Gesprächs auch darauf hingewiesen, dass im konkreten Fall eines Sozialauswahl mangels vergleichbarer Mitarbeiter nicht durchzuführen gewesen sei. Im Nachgang zu diesem sehr ausführlichen Gespräch hätten die beiden Herren dem Betriebsrat dann noch eine schriftliche Zusammenfassung der Kündigungsgründe, nicht nur für die Klägerin, sondern auch für die übrigen betroffenen (drei weiteren) Mitarbeiter überreicht.

Im Nachgang zur Anhörung am 19. November 2018 habe der Betriebsrat am 23. November 2018 Bedenken gegen die Kündigung geäußert. Nachdem die Herren T. und We. dem Betriebsrat noch einmal erläutert hätten, dass die von ihm genannten Bedenken keine Relevanz hätten, sei der Klägerin die Kündigung übergeben worden.

Die Klägerin hat erwidert, Administrationstätigkeiten fielen im Büro einer selbstständigen Unternehmung weiterhin an. Eine Unterauslastung in der Vergangenheit habe keineswegs bestanden. Es sei absurd anzunehmen, dass der Geschäftsführer Büroaufgaben selbst erledige. Hierzu sei dieser gar nicht in der Lage. Zwischenzeitlich sei der Betrieb an die C. GmbH, B.-Stadt verkauft worden, werde aber in L.Stadt, R-Str. weiterbetrieben.

Sie könne aufgrund ihrer Qualifikation ohne nennenswerte Einarbeitungszeit neben den verbleibenden Administrationsaufgaben auf dem Arbeitsplatz der "Stammdatenpflege, Materialdisposition sowie dem Einkauf von XY-Kleinteilen" weiterbeschäftigt werden. Diese Stelle sei derzeit von der kinderlosen, 55 Jahre alten, unverheirateten und seit Ende 1999 im Betrieb tätigen Mitarbeiterin Ko. besetzt. Diese Mitarbeiterin sei berufsfremd eingesetzt, da sie von Beruf Diplom-Übersetzerin sei und in früheren Jahren ebenfalls in Assistenzaufgaben tätig gewesen sei. Frau Ko. verfüge über kein "Spezialwissen", welches sie sich nicht auch in kurzer Zeit innerhalb der Kündigungsfrist aneignen könne. Die Tätigkeiten, die aus der Stellenbeschreibung ersichtlich seien, seien unterstützender administrativer Natur, die auch sie ohne Weiteres leisten könne. Auch die unsubstantiiert behauptete Unterstützung der Einkaufsversorgung durch Frau Ko. für die Schweiz wäre für sie ohne Weiteres leistbar.

Sie könne auch die Vertragsprüfungs- und Buchhaltungsarbeiten verrichten, die von der Mitarbeiterin H. durchgeführt würden. Diese sei kinderlos verheiratet, dienstjünger als sie und erst 46 Jahre alt. Frau H. sei nicht als Betriebswirtin bei der Beklagten in Aufgaben tätig, die eine akademische Ausbildung erforderten.

Daher sei auch die Anhörung des Betriebsrats fehlerhaft, weil diesem die angeführte Vertragslage, Vergleichbarkeit und Notwendigkeit einer Sozialauswahl vorenthalten worden sei.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 18. November 2019 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Dezember 2018 zum 31. Juli 2019, hilfsweise zum nächstzulässigen Zeitpunkt nicht beendet wurde. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als kaufmännische Mitarbeiterin weiter zu beschäftigen sowie ihr ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Das Arbeitsgericht hat zusammengefasst zur Begründung ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung vom 11. Dezember 2018 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31. Juli 2019 beendet. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren KSchG sozial gerechtfertigt sei. Es könne dahinstehen, ob aufgrund der vorgetragenen unternehmerischen Entscheidung der Arbeitsplatz der Klägerin entfallen sei. Denn die Kündigung sei sozialwidrig, da die mit der Klägerin als vergleichbar anzusehende Frau Ko. nicht in die Sozialauswahl einbezogen worden und sozial weniger schutzwürdig sei. Soweit die Beklagte die Unkündbarkeit von Frau Ko. nach § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG reklamiert habe, habe sie auf die Auflage des Gerichts vom 30. September 2019, konkret mitzuteilen, wann Frau Ko. 2018 als Betriebsrätin tätig geworden sei, nichts erwidert. Damit könne nicht von einem nachwirkenden Kündigungsschutz ausgegangen werden, für den die Beklagte konkrete Angaben habe machen müssen. Nach dem Vertragsinhalt sei die Klägerin mit Frau Ko. vergleichbar, da sie als kaufmännische Angestellte mit Assistenzaufgaben und einem Versetzungsvorbehalt beschäftigt sei. Die Beklagte habe auch nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse mit Frau Ko. nicht vergleichbar sei. Der Vortrag der Beklagten, dass sich Frau Ko. in ihrer zwanzigjährigen Tätigkeit ein Spezialwissen bezüglich der Spezialteile angeeignet habe, welches sich die Klägerin nicht innerhalb zumutbarer Zeit aneignen könne, sei zum einen sehr unspezifisch und damit nicht zu überprüfen. Zum anderen sei entscheidend, ob die Klägerin in der Lage sei, den Arbeitsplatz von Frau Ko. nach Ablauf der Kündigungsfrist und Umsetzung der vorgetragenen unternehmerischen Entscheidung zu besetzen. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, dass auch der Arbeitsplatz von Frau Ko. zur Disposition gestanden, aber ein Ingenieur auf deren Weiterbeschäftigung bestanden habe, lasse dies sogar Bedenken an der Umsetzung der vorgetragenen Unternehmerentscheidung aufkommen. Denn die Materialwirtschaft und der Einkauf sollten bei der Beklagten entfallen, aber Frau Ko. solle nach den Angaben der Beklagten die über die Muttergesellschaft in der Schweiz abzuwickelnde Einkaufsversorgung unterstützen. Die Forderung des Ingenieurs rechtfertige auch keine Herausnahme von Frau Ko. nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die Kündigung sei aber auch nach § 102 Abs. 1 Satz 3 KSchG unwirksam, da die Beklagte nicht dargelegt habe, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß zur streitgegenständlichen Kündigung angehört worden sei. Die Klägerin habe gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als kaufmännische Mitarbeiterin zu unveränderten Bedingungen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 158 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 3. Dezember 2019 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 2. Januar 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Die Klägerin hat die Berufung mit einem innerhalb der durch Beschluss vom 23. Januar 2020 bis einschließlich 3. März 2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 3. März 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Im zweitinstanzlichen Kammertermin am 2. September 2020 erging gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil, durch das ihre Berufung zurückgewiesen wurde. Dieses Versäumnisurteil wurde der Beklagten am 23. September 2020 zugestellt. Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil mit am 15. September 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz sowie erneut mit am 29. September 2020 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Einspruch eingelegt.

Zur Begründung des Einspruchs und der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe der Berufungsbegründung sowie der Schriftsätze vom 25. August 2020 und 21. Oktober 2020, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 191 ff., 239 ff, 306 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend,

an der unternehmerischen Entscheidung seien die Mitglieder des nach schweizerischem Recht mit der Geschäftsführung der schweizerischen Muttergesellschaft (A. AG) betrauten Verwaltungsrats T., Dr. Te. und Tr. (gleichzeitig auch damaliger Geschäftsführer der Beklagten) sowie der Verantwortliche für den damaligen Standort der Beklagten, Herr We., beteiligt gewesen. Die entsprechende Sitzung am 14. November 2018 habe in den Geschäftsräumen der A AG in der Schweiz stattgefunden.

Frau Ko. sei mit der Klägerin gerade nicht vergleichbar. Die Klägerin sei lediglich Sekretärin (Assistentin der Geschäftsführung) gewesen. Das Aufgabengebiet von Frau Ko. sei aber ein gänzlich anderes, welches im technischen Bereich gelegen habe und ohne vertiefte Spezialkenntnisse im technischen Bereich nicht zu bewerkstelligen gewesen sei. Von den Tätigkeiten der Frau Ko. würden nach Umsetzung der streitgegenständlichen unternehmerischen Entscheidung insbesondere noch folgende Tätigkeiten benötigt:

Angebotskalkulation und -erstellung,

Eröffnung der Projekte/Aufträge sowie der technischen/fachlichen Aktivitäten,

Kundenauftragsbestätigungen,

Arbeitsvorbereitung Materialdisposition,

Einkauf,

Projektsteuerung und Fortschrittskontrolle,

Projektcontrolling und Mitwirkung bei den Projekten,

Organisation des Versands und Erstellung der Versanddokumente,

Fakturierung,

Bearbeitung von Reklamationen,

Projektschließung/Nachkalkulation,

statistische Aufgaben,

Auswahl neuer Lieferanten/Beschaffungsmarktforschung,

Durchführung von Lieferantenbeurteilungen,

Aushandeln und Abschließen von Rahmenverträgen,

Lieferantenauswahl für Lieferantenanfragen treffen,

Anfragen ausarbeiten,

Lieferantenangebote einholen,

Auswertung der Lieferantenangebote,

Mitwirkung bei der Preisermittlung für Kundenangebote,

Lieferanten für Bestellungen festlegen,

technische Spezifikationen in Bestellung aufnehmen und

Zeichnungen und Stücklisten den Bestellungen hinzufügen.

Die Beklagte beantragt nach Rücknahme der Berufung hinsichtlich der erstinstanzlichen Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses zuletzt,

das Versäumnisurteil des erkennenden Gerichts vom 2. September 2020 aufzuheben und auf ihre Berufung das am 18. November 2019 verkündete Urteil der 2. Kammer des Arbeitsgerichts Ludwigshafen, Az.: 2 Ca 1817/18 teilweise abzuändern und die Klage hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 des erstinstanzlichen Tenors abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil des erkennenden Gerichts vom 2. September 2020 aufrecht zu erhalten.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 9. Mai 2020 sowie der Schriftsätze vom 29. August 2020, 20. Oktober 2020, 8. Februar 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 225 ff., 252, 298 ff., 324 f. d. A.), als rechtlich zutreffend.

Die Berufung sei unzulässig, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung wende.

Die streitgegenständliche Kündigung sei bereits wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG unwirksam. Bezüglich der fehlerhaften Sozialauswahl bringe die Berufung nichts Erhebliches zum Thema Vergleichbarkeit vor. Frau Ko. bringe keine spezifische, besondere Ausbildung für die ausgeübte Tätigkeit mit. Sie selbst habe im Rahmen ihrer kaufmännischen Funktionen bei der Beklagten vom Anspruch her ähnliche Aufgaben verrichtet. Sie habe als Assistentin der Geschäftsleitung fungiert, Projekte geleitet und verantwortet sowie auch gehobene kaufmännische und Spezialaufgaben erledigt, wie zum Beispiel Einkaufs- und Beschaffungsvorgänge im kaufmännischen Bereich, Verhandlung über Mietvertrag, Organisationsthemen und dergleichen mehr. Keine der von der Beklagten aufgelisteten Tätigkeiten der Frau Ko. könne sie nicht in Kürze übernehmen. Die entsprechende Betriebserfahrung und das intellektuelle Vermögen dazu lägen bei ihr vor. Hierfür spreche indiziell auch ihre Vergütung. Keine der von der Beklagten aufgelisteten Aufgaben habe sichtbaren technischen Charakter, der einer entsprechenden technischen Ausbildung bedürfte. Es handele sich vielmehr evident überwiegend um reine Unterstützungsaufgaben kaufmännischer Art, die sie auch habe ausführen können. Schon gar nicht seien nötige "Spezialkenntnisse" technischer Art erforderlich.

Sie benötige keinerlei Einarbeitungszeit. Bei der Tätigkeit von Frau Ko. handele es sich um eine Aufgabe, die lediglich unselbständige und einfache administrative Umsetzungsarbeiten zu verrichten gehabt habe, die ihr von Projektingenieuren oder der Einkaufsleitung vorgegeben gewesen seien. Frau Ko. sei im Verkauf des Ersatzteilgeschäfts eingesetzt gewesen und habe auch Kleinmaterialien eingekauft. Das bedeute im Einzelnen zu den von der Beklagten vorgetragenen Merkmalen:

Hinsichtlich der Angebotskalkulation und -erstellung sei es die Aufgabe, für einfache Bestellvorgänge Preise bei (nach einer Standardliste) feststehenden Lieferanten einzuholen und dem Kunden dann den Lieferpreis mitzuteilen. Der Kalkulationsvorgang beschränke sich in der Hinzurechnung eines prozentualen Aufschlages. Der Einkauf und die Kalkulation von schwierigeren Angeboten habe dem Einkaufsleiter Sch. oblegen. Unter "Eröffnung der Projekte/Aufträge sowie der technischen/fachlichen Aktivitäten" sei die Vergabe einer Projekt- oder Auftragsnummer auf einem internen Formular zu verstehen, also ein einfachster Admin-Vorgang. "Kundenbestätigungen" erforderten den Ausdruck eines einfachen Schreibens nach Mustervorlage ("Anbei erhalten Sie …"). Die "Arbeitsvorbereitung Materialdisposition" erfordere das einfache Führen von Inventarlisten der Lagervorräte und gegebenenfalls die Nachbestellung von Standardware. "Einkauf" beinhalte das Veranlassen von Bestellungen bei den nach der Standardliste feststehenden Lieferanten im Falle von Kundenaufträgen nach Angeboten. Hinsichtlich "Projektsteuerung und Fortschrittskontrolle" habe Frau Ko. lediglich das Vorrätighalten für Projekte benötigten Materials im Rahmen ihrer Funktion und nach Vorgaben der Projektingenieure, also eine Lagerbestandsprüfung oblegen. Bei "Projektcontrolling und Mitwirkung bei den Projekten" habe sich die Mitwirkung auf den vorgenannten Umfang beschränkt. Die "Organisation des Versands und Erstellung der Versanddokumente" beinhalte zum einen die Veranlassung des Transports (zum Beispiel Aufgabe zur Post) oder bei Auslandsbestellungen vor dem Versand zu prüfen, ob die Zolldokumente vollständig vorlägen und vorgegebene Regeln erfüllt seien. Diese Aufgaben hätten im Wesentlichen Frau H. und Herr Sc. wahrgenommen. Bei der "Fakturierung" habe Frau Ko. der Buchhaltung lediglich zugearbeitet. Die "Bearbeitung von Reklamationen" beinhalte die Entgegennahme von Telefonaten und die Weitergabe an die zuständige Stelle in der Organisation der Beklagten. Bei der "Projektschließung/Nachkalkulation" handele es sich um das Abheften aller Dokumente und deren geordnetes Archivieren. Nachkalkulationen habe es höchstens insoweit gegeben, als Frau Ko. auf Anweisung vorgegebene Nachbestellungen von Ware vorzunehmen gehabt habe. "Statistische Aufgaben" meine die Bestandsinventur zum Jahresende und die Beobachtung der Lagerbestände nach geführten Listen, um gegebenenfalls nachzukaufen. Die "Durchführung von Lieferantenbeurteilungen" sei eine Aufgabe des Einkaufsleiters. Für Frau Ko. komme es allenfalls vor, im Sinn von Feedback Zufriedenheitsfragebögen anzukreuzen. "Lieferantenauswahl für Lieferantenanfragen treffen" sei identisch mit "Angebotskalkulation und -erstellung", wenn Preis oder Bestellungen nach einer vorgegebenen Lieferantenliste angefragt oder aufgegeben worden seien. Das Einführen eines neuen Lieferanten oder Auslisten eines alten Lieferanten habe stets der Einkaufsleitung, nicht Frau Ko. oblegen. "Anfragen ausarbeiten" oder "Lieferantenangebote einholen" oder "Lieferanten für Bestellungen festlegen" meine die Aufgabe von Bestellungen nach Kundenanfragen, Vorgaben von Projektingenieuren oder Nachbestellungen von Lagermaterial. "Mitwirkung bei der Preisermittlung für Kundenangebote" sei identisch mit "Angebotskalkulation und -erstellung" durch Beisteuern von Preisen nach Anfrage bei den Lieferanten. "Technische Spezifikationen in Bestellung aufnehmen" sei die Berücksichtigung von vorhandenen Vorgaben der Projektleiter bei der Bestellung. Bei dem "Hinzufügen von Zeichnungen und Stücklisten zu den Bestellungen" handele es sich um die Übersendung von vorhandenen Dokumenten der Technikabteilung/Projektleiter an den Lieferanten (also einen rein mechanischen Vorgang durch Scan, Fax oder Brief).

Hieraus ergebe sich, dass es sich um einfache kaufmännische Büroaufgaben nach Anweisungen/Vorgaben handele, die sie sofort mit gleicher Qualität wie Frau Ko. ausüben könne, da sie nach einer abgeschlossenen Ausbildung mit einem kaufmännischen Teil Betriebswirtschaftslehre/Handelskunde (1983 1985, Abschlussnote "gut") über eine 23-jährige Tätigkeit im Unternehmen in kaufmännischer Funktion mit Kenntnis aller Abläufe und Strukturen im Unternehmen durch den Einsatz als Assistenz der Geschäftsleitung verfüge und eigenverantwortlich schwierige Sonderprojekte durchgeführt habe, wie Personalrekrutierung, Zusammenarbeit mit Headhuntern, Ausarbeitung von Dienstleistungsverträgen, Abstimmungen mit dem Betriebsrat, Verhandlungen mit Reisebüropartnern und Hotels und daraus resultierenden Rahmenvereinbarungen, Eventmanagement mit wichtigen ausländischen Kunden (Kostenkalkulation, Durchführung, Nachbereitung, Abrechnung der Events), Auswahl, Einführung und Inbetriebnahme einer neuen Zeiterfassungssoftware und eines Reisekostenprogramms sowie Standortverlagerung des Betriebes von S. nach L. (Projektleitung der kompletten Ausbaumaßnahmen, vom Rohbau bis zum Einzug inklusive Raumausstattung). Anders als Frau Ko. verfüge sie zudem über ausgesprochen positive Kommunikations- und Überzeugungsfähigkeiten.

Auch die vergleichbare Arbeitnehmerin H. sei in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 2. September 2020 und vom 17. Februar 2021 (Bl. 265 ff., 337 ff. d. A.) Bezug genommen.

Nach § § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 539 Abs. 3, 343 ZPO war das Versäumnisurteil der Kammer vom 2. September 2020 im Hinblick auf die erstinstanzliche Verurteilung zu Ziffer 1 und 2 aufrechtzuerhalten, da die Berufung der Beklagten insoweit zwar zulässig ist, aber in der Sache keinen Erfolg hat. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses (Ziffer 3 des erstinstanzlichen Urteilstenors) hat die Beklagte die Berufung nach Erlass des Versäumnisurteils und darauf folgenden Einspruch zurückgenommen.

Die Beklagte hat gegen das ihre Berufung zurückweisende Versäumnisurteil des erkennenden Gerichts vom 2. September 2020, der Beklagten zugestellt am 23. September 2020, rechtzeitig mit am 15. September 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag sowie vorsorglich erneut durch Schriftsatz vom 29. September 2020 innerhalb der Frist des § 64 Abs. 7 iVm. § 59 ArbGG Einspruch eingelegt.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist an sich statthaft, wurde von der Beklagten gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und hinsichtlich des Klageantrags zu 1 begründet. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bedurfte es keiner eigenen Begründung der Berufung, da der Ausgang des Berufungsverfahrens hinsichtlich dieses Antrags vom Ausgang hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags abhängig ist. Die Berufung ist auch sonst zulässig.

In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

Wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 11. Dezember 2018 zum 31. Juli 2019, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt beendet worden. Die Kündigung vom 11. Dezember 2018 ist sozial ungerechtfertigt im Sinn des § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinn des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Die Beklagte hat jedenfalls bei der Auswahl der Klägerin soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG).

Unstreitig liegen die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) vor.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur 5. Dezember 2002 2 AZR 697/01 Rn. 22 mwN., juris) können sich die betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie zum Beispiel Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (zum Beispiel Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen „dringend“ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig machen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Der nicht auf Schlagworte beschränkte Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob das Bedürfnis an der Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt.

Solche innerbetrieblichen Gründe können sich grundsätzlich aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben, das Unternehmen neu zu strukturieren sowie die Aktivitäten des Unternehmens (hier: auf ein reines Engineering- und Projektierungsbüro) zu reduzieren und sich in der Zukunft auf ausgewählte Aktivitäten zu konzentrieren.

Eine aus diesem Grund erklärte ordentliche Kündigung ist aber nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der des Kündigungszugangs (BAG 5. Dezember 2002 2 AZR 697/01 Rn. 23 mwN., juris).

Die Beklagte hat das Vorliegen einer Unternehmerentscheidung vom 14. November 2018, getroffen in den Geschäftsräumen der Muttergesellschaft der Beklagten, der A. AG, in der Schweiz, unter Beteiligung des nach schweizerischem Recht mit der Geschäftsführung der schweizerischen Muttergesellschaft betrauten Verwaltungsrats T., Dr.Te. und Tr. (gleichzeitig auch damaliger Geschäftsführer der Beklagten) und des Verantwortlichen für den damaligen Standort der Beklagten We. behauptet. Diese soll den Inhalt gehabt haben, die Aktivitäten des Unternehmens beginnend ab dem 1. Juli 2019 auf ein Engineering- und Projektierungsbüro zu reduzieren. Ab Juni 2019 habe die Beklagte nur noch als eine reine Technikabteilung fungieren sollen. Es hätten nur noch sechs Mitarbeiter im Betrieb bleiben sollen, die Stelle der Klägerin als Assistentin der Geschäftsführung habe entfallen sollen. Für das Vorliegen dieser Unternehmerentscheidung, das die Klägerin bestritten hat, hat die Beklagte Beweis angeboten.

Einer Beweiserhebung durch das Landesarbeitsgericht bedurfte es aber nicht, weil das Vorliegen einer Unternehmerentscheidung und den Wegfall des konkreten von der Klägerin zuletzt innegehabten Arbeitsplatzes entsprechend dem Vortrag der Beklagten unterstellt die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung bereits deshalb sozial nicht gerechtfertigt ist, weil die Beklagte bei der Auswahl der Klägerin soziale Gesichtspunkte nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt hat, § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG.

Die Beklagte hat jedenfalls keine ordnungsgemäße Sozialauswahl zwischen der Klägerin und der Mitarbeiterin Ko. vorgenommen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. 22. März 2012 2 AZR 167/11 Rn. 19; 5. Juni 2008 2 AZR 907/06 Rn. 18; 2. März 2006 2 AZR 23/05 Rn. 13; 5. Dezember 2002 2 AZR 697/01 Rn. 22, jeweils mwN., juris) hat der Arbeitgeber in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind. Das gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit"). An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit").

Nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegt die Darlegungs- und objektive Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, zunächst dem Arbeitnehmer. Nach der ständigen Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. 5. Dezember 2002 2 AZR 697/01 Rn. 31 mwN., juris) ist dabei aber von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen. Es ist danach zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt. Soweit der Arbeitnehmer hierzu nicht in der Lage ist und er deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen. Diese sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist allerdings auf die subjektiven, vom Arbeitgeber tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt. Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht nicht genügen. In diesen Fällen ist der der fehlenden Kenntnis des Arbeitnehmers entsprechende Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Gleiches gilt, wenn dem Vortrag des Arbeitgebers zu entnehmen ist, dass er die Sozialauswahl nicht unter Berücksichtigung des Vortrages des Arbeitnehmers auf aus dessen Sicht vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt hat und wenn er es unterlässt, seinen Vortrag im Prozess zu ergänzen (BAG 5. Dezember 2002 2 AZR 697/01 Rn. 31 mwN., juris).

Demnach ist es im Prozess zunächst Sache des Arbeitnehmers zu begründen, warum er mit Arbeitnehmern einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist. Die bloße Behauptung, eine Vergleichbarkeit sei gegeben, reicht hierzu nicht aus. Soweit es ihm möglich ist, hat er darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Soweit er von einer gewissen Einarbeitungszeit ausgeht, hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen. Hat der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast genügt, ist es Sache des Arbeitgebers, konkret darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen er von dem als nicht vergleichbar angesehenen Arbeitsplatz fordert und in welcher Zeit Arbeitnehmer die geforderte Qualifikation erlangen können.

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nach Auffassung der Kammer von einer Vergleichbarkeit der Klägerin und der Mitarbeiterin Ko. auszugehen.

aa) Zwischen den Parteien unstreitig hätte die Beklagte die Klägerin nach den arbeitsvertraglichen Regelungen einseitig auf den Arbeitsplatz der Frau Ko. umsetzen können. Die arbeitsvertragliche Austauschbarkeit ist damit gegeben.

bb) Die Klägerin und Frau Ko. sind auch qualifikationsmäßig austauschbar.

Die qualifikationsmäßige Austauschbarkeit scheidet nicht bereits deshalb aus, weil die Klägerin als Assistentin der Geschäftsführung zugeordnet war, Frau Ko. hingegen für Materialdisposition zuständig war. Hinsichtlich des auswahlrelevanten Personenkreis ist auf den Betrieb als Ganzes abzustellen (vgl. BAG 5. Juni 2008 2 AZR 907/06 Rn. 23 mwN., juris). Eine Austauschbarkeit ist erst ausgeschlossen, wenn die betriebliche Spezialisierung und die aktuellen besonderen Umstände einen solchen Grad erreicht haben, dass ein Einsatz des zu kündigenden Arbeitnehmers auf dem Arbeitsplatz des vermeintlichen Spezialisten auch nach einer angemessenen Einarbeitungsfrist nicht möglich ist BAG 5. Juni 2008 2 AZR 907/06 Rn. 25 mwN., juris). Dafür ist es noch nicht ausreichend, dass der Arbeitnehmer nur einen bestimmten, insbesondere untergeordneten Arbeitsvorgang nicht ausüben kann. Sein Arbeitseinsatz muss insgesamt nicht mehr wirtschaftlich erfolgen können (BAG 5. Juni 2008 2 AZR 907/06 Rn. 25, juris).

Die Klägerin hat im Prozess detailliert begründet, warum sie insbesondere mit der Mitarbeiterin Ko. qualifikationsmäßig austauschbar ist. Sie hat sich dabei nicht darauf beschränkt zu behaupten, dass sie und die Mitarbeiterin Ko. vergleichbar seien. Sie hat vielmehr ausgehend von den Darlegungen der Beklagten, welche einzelnen Tätigkeiten der Frau Ko. im Unternehmen nach Umsetzung der streitgegenständlichen unternehmerischen Entscheidung noch benötigt würden, im Einzelnen dargelegt, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung dieser einzelnen Tätigkeiten der Mitarbeiterin Ko. zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat sie dargelegt, welche Fertigkeiten sie wann und wie erworben hat und ob diese sie zur Ausfüllung des von ihr angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Sie hat weiter angegeben, keine Einarbeitungszeit zu benötigen.

Den detaillierten Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht im Einzelnen bestritten und konkret dargelegt, welche Qualifikationsanforderungen sie demgegenüber hinsichtlich der nach der Umsetzung der behaupteten Unternehmerentscheidung verbleibenden Tätigkeiten der Frau Ko. fordert. Sie hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt zu behaupten, für die von ihr beschriebenen verbleibenden Tätigkeiten der Frau Ko. benötige diese vertiefte Spezialkenntnisse im technischem Bereich. Insofern wird aus dem Vortrag der Beklagten aber insbesondere nicht deutlich, hinsichtlich welcher konkreten Tätigkeiten der Frau Ko. welche konkreten Spezialkenntnisse erforderlich sind. Die Beklagte hat sich weiter darauf beschränkt hinsichtlich der erforderlichen Einarbeitungszeit zu behaupten, eine Einarbeitung der Klägerin in absehbarer Zeit sei ausgeschlossen.

Die berufliche Ausbildung der Klägerin ist gegenüber der Ausbildung der Frau Ko. im Hinblick auf die von Frau Ko. ausgeübte Tätigkeit zumindest gleichwertig, wenn nicht sogar höherwertig. Während Frau Ko. Diplom-Übersetzerin ist, hat die Klägerin eine Berufsausbildung mit einem kaufmännischen Teil Betriebswirtschaftslehre/Handelskunde von 1983 bis 1985 mit der Abschlussnote "gut" abgeschlossen.

Sowohl die Klägerin als auch die Zeugin Ko. führen administrative Aufgaben unterstützender Art aus. Während die Klägerin die Geschäftsführung unterstützt hat, erbringt Frau Ko. unterstützende Tätigkeiten insbesondere für die Ingenieure und Konstrukteure. Beide sind in ihrem Bereich im weitesten Sinn für Korrespondenz, Organisation, Aufträge, Abrechnungen, Projekte und Projektaufgaben zuständig.

Während zum bisherigen Aufgabengebiet der Klägerin die Korrespondenz in Deutsch, Englisch und Französisch, Postbearbeitung sowie die Übersendung fachtechnischer Dokumente gehörte, hat Frau Ko. unter anderem Kundenauftragsbestätigungen erstellt, Reklamationen bearbeitet, Anfragen ausgearbeitet, technische Spezifikationen in Bestellungen aufgenommen sowie Zeichnungen und Stücklisten den Bestellungen hinzugefügt.

Während Frau Ko. für Angebotskalkulation und -erstellung zuständig war, Kundenauftragsbestätigungen erstellte, neue Lieferanten auswählte/Beschaffungsmarktforschung betrieb, Anfragen ausarbeitete, Lieferantenangebote einholte und diese auswertete sowie Lieferanten für Bestellungen festlegte, hat die Klägerin unter anderem Seminar- und Betriebsveranstaltungen organisiert, Flüge, Bahnfahrten und Hotels gebucht und Visa beschafft und ist im Rahmen der von ihr durchführten Projekte (z. B. Standortverlagerung) in diesem Bereich tätig geworden.

Beide Mitarbeiterinnen waren mit Abrechnungen beschäftigt, Frau Ko. mit der Nachkalkulation von Projekten, die Klägerin unter anderem mit Reisekostenabrechnungen, der Vorbereitung von Gehaltsabrechnungen für Dienstleister, Stundenabrechnungen, Mehrarbeitsabrechnungen sowie im Rahmen von Sonderprojekten.

Sowohl zum Tätigkeitsbereich der Klägerin als auch desjenigen der Frau Ko. gehörten Projekte und Projektaufgaben. Zu den verbleibenden Aufgaben der Frau Ko. gehörte die Eröffnung der Projekte/Aufträge sowie der technischen /fachlichen Aktivitäten, Projektsteuerung und Fortschrittskontrolle sowie das Projektcontrolling, die Mitwirkung bei den Projekten und die Projektschließung/Nachkalkulation. "Sonderprojekte" gehörten nach den Angaben der Beklagten aber auch zum Aufgabenbereich der Klägerin. Diese hat hierzu von Seiten der Beklagten unwidersprochen beispielhaft die Ausführung, Einführung und Inbetriebnahme einer neuen Zeiterfassungssoftware und eines Reisekostenprogramms sowie die Standortverlagerung mit der Projektleitung der kompletten Ausbaumaßnahmen angeführt.

cc) Bei Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Auswahlkriterien ist die Klägerin deutlich sozial schutzwürdiger als Frau Ko..

§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber die „ausreichende“ Berücksichtigung der dort aufgeführten Auswahlkriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, gesetzliche Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung des Arbeitnehmers. Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, wie die genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind (BAG 12. August 2010 2 AZR 945/08 Rn. 46 mwN., juris). Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu. Daher ist jedem der vier Sozialkriterien die gleiche Bedeutung beizumessen. Sie bilden nach ihrer Benennung im Gesetz keine Rangliste und müssen stets vom Arbeitgeber insgesamt berücksichtigt und gewichtet werden. Auf eine Heranziehung zusätzlicher Faktoren und Kriterien muss wegen der klaren gesetzlichen Regelung verzichtet werden (BAG 12. August 2010 2 AZR 945/08 Rn. 46). Stets sind die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern und deren „Sozialdaten“ zu berücksichtigen und abzuwägen. Dabei braucht der Arbeitgeber nicht die „bestmögliche“ Sozialauswahl vorgenommen zu haben. Ebenso wenig ist entscheidend, ob das Gericht dieselbe Auswahl getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die sozialen Grunddaten hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG 29. Januar 2015 2 AZR 164/14 Rn. 11 ; 22. März 2012 2 AZR 167/11 Rn. 19, jeweils mwN., juris).

Frau Ko. ist mit im Kündigungszeitpunkt 55 Jahren jünger als die zu diesem Zeitpunkt 57 Jahre alte Klägerin. Zudem ist Frau Ko. nach der Klägerin in den Betrieb eingetreten. Die Klägerin ist seit dem 1. März 1996 bei der Beklagten beschäftigt, die Zeugin Ko. seit Ende 1999. Während Frau Ko. ledig ist, die die Klägerin verheiratet. Beide haben keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern und sind nicht schwerbehindert. Bei Berücksichtigung und Abwägung dieser Gesichtspunkte ist die Klägerin als deutlich schutzwürdiger als Frau Ko. anzusehen.

dd) Die Mitarbeiterin Ko. war auch nicht deshalb von der Sozialauswahl auszunehmen, weil ihre Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse gelegen hätte. Sie ist nicht als "Leistungsträger" im Sinn des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG anzusehen.

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die Sozialauswahl an sich vergleichbare Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern weiter fordert, das Interesse müsse "berechtigt sein", gibt er zu erkennen, dass auch ein vorhandenes betriebliches Interesse "unberechtigt" sein kann. Das setzt voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von so genannten Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei einer isolierten Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme so genannter Leistungsträger abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG stellt die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten die Regel dar, die Ausklammerung so genannter Leistungsträger nach Satz 2 der Norm soll hingegen die Ausnahme bleiben (BAG 22. März 2012 2 AZR 167/11 Rn. 25; 5. Juni 2008 2 AZR 907/06 Rn. 20, jeweils mwN., juris).

Die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG liegt beim Arbeitgeber (BAG 5. Juni 2008 2 AZR 907/06 Rn. 21 mwN., juris).

Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat schon nicht im Einzelnen vorgetragen, aufgrund welcher konkreten Spezialkenntnisse im technischen Bereich die Weiterbeschäftigung der Frau Ko. im betrieblichen Interesse liegen soll. Sie hat lediglich pauschal darauf hingewiesen, dass Frau Ko. dieses Wissen im Rahmen ihrer langjährigen Tätigkeit bei der Beklagten erworben habe. Es handele sich um ein Spezialwissen bei der Definition und Identifizierung der benötigten Ersatzteile, der Angebotskalkulation, der Angebotserstellung, der Projekteröffnung, der Materialdisposition, der Projektsteuerung und Fortschrittskontrolle, des Projekt-Controllings, der Projekterschließung und Nachkalkulation sowie im Rahmen der Erstellung, Erweiterung und Aktualisierung von Antennenersatzteilkatalogen etc. Hierbei nennt die Beklagte neben den Tätigkeiten, mit denen sich die Klägerin im Einzelnen auseinandergesetzt hat, weitere Tätigkeiten, bei denen zwar pausibel erscheint, dass hierfür ein Spezialwissen benötigt wird oder von Vorteil ist, die jedoch nach Umsetzung der streitgegenständlichen unternehmerischen Entscheidung nicht mehr benötigt werden. Das sind insbesondere die Definition und Identifizierung der benötigten Ersatzteile (gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit der technischen Abteilung) sowie die Erstellung, Erweiterung und Aktualisierung des Antennenersatzteilkatalogs (in Zusammenarbeit mit dem Leiter der Qualitätsstelle). Nach dem Vortrag der Beklagten sind unter anderem die weiteren Tätigkeiten der Mitarbeiterin Ko. im Bereich "Lagerwirtschaft" entfallen, für die ebenfalls ihr durch die langjährige Tätigkeit erworbenes Wissen jedenfalls teilweise von Bedeutung gewesen sein könnte, wie die Ermittlung der zu bevorratenden Artikel (in Zusammenarbeit mit der Disposition), die regelmäßige Bestandsprüfung und Ermittlung des zu erwartenden Verbrauchs (in Zusammenarbeit mit der Disposition), Lagerauffüllung, Orderrestmaterial identifizieren, zählen und Zustand prüfen, Orderrestmaterial aus Projekt ausbuchen und dem jeweiligen Lager zubuchen (Meldung an FA), Lagerausbuchung des angeforderten Projektmaterials und Buchung auf das jeweilige Projekt (Meldung an FA), Anweisung an Lageristen zur Entnahme/Bereitstellung des Projektmaterials, Lagerbestandskorrekturen (z. B. Neuzählung oder Verschrottung von Artikeln Meldung an FA), Herstellkosten (Lagerpreis) aller Lagerartikel prüfen, berechnen und korrigieren (Einkaufsartikel und Fertigungsartikel inkl. Bearbeitungszuschläge), Inventurrichtlinien erstellen, Inventurvorbereitung (administrativ und physisch), Durchführung der Jahresinventur (physisches Zählen, Prüfen und Aufschreiben), Ausfüllen der Zähllisten und Bestand in System eintragen. Da diese Tätigkeiten nach der Umsetzung der von der Beklagten behaupteten Unternehmerentscheidung nach ihrem eigenen Vortrag entfallen, können etwaige hier benötigte Kenntnisse der Klägerin nicht solche sein, die ausschlaggebend dafür sind, dass die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin Ko. im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten, auch die Stelle von Frau Ko. habe im Rahmen der unternehmerischen Entscheidung zur Disposition gestanden, Herr St., der mit Frau Ko. eng zusammenarbeite, habe jedoch darauf bestanden, dass Frau Ko. weiterhin Teil des Teams sei, weil seine Abteilung Frau Ko. wegen ihres sonst verlorenen Spezialwissens und ihrer Materialkenntnisse im Rahmen der Projekte immer wieder zur Kontrolle der Materiallisten etc. miteinbeziehe. Wie dargelegt sind die dem Bereich "Lagerwirtschaft" zugehörigen Tätigkeiten, die sich auf das Material beziehen, insbesondere die Identifikation, die Ausbuchungen von Orderrestmaterial, Lagerzubuchungen und -ausbuchungen, die Anweisungen an Lageristen zu Entnahme/Bereitstellungen des Materials sowie Lagerbestandskorrekturen nach dem Beklagtenvortrag gerade mit der Umsetzung der behaupteten Unternehmerentscheidung entfallen.

Außerdem ist nicht erkennbar, dass die für § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG notwendige Abwägung stattgefunden hat, die von der Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts (5. Juni 2008 2 AZR 907/06 Rn. 29 mwN., juris) gegebenenfalls gefordert wird. Dass die betrieblichen Interessen gegenüber den Interessen der mehr als 22 Jahre bei der Beklagten beschäftigten Klägerin vorrangig wären, wird von der darlegungspflichtigen Beklagten noch nicht einmal in Ansätzen dargelegt.

ee) Schließlich hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, dass die Mitarbeiterin Ko. mit der Klägerin nicht vergleichbar gewesen wäre, weil sie als Mitglied des Betriebsrats nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ordentlich unkündbar gewesen wäre.

Nicht in die soziale Auswahl einbezogen werden Arbeitnehmer, deren ordentliche Kündigung gesetzlich ausgeschlossen ist, wie etwa Betriebsratsmitglieder (vgl. BAG 18. November 1999 2 AZR 77/99 Rn. 27 f.).

(1) Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist berechtigen. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds innerhalb eines Jahres, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig (§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Auch Ersatzmitglieder genießen nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 2 KSchG. Dabei erstreckt sich der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG trotz fehlender ausdrücklicher Erwähnung im Gesetz auch auf Ersatzmitglieder, die nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG wegen der zeitweiligen Verhinderung eines regulären Betriebsratsmitglieds tätig geworden sind (BAG 5. November 2009 2 AZR 487/08 Rn. 26 mwN., juris), soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied vertreten (BAG 27. September 2012 2 AZR 955/11 Rn. 18 mwN., juris). Ersatzmitglieder, die nach Beendigung der Vertretungszeit wieder aus dem Betriebsrat ausgeschieden sind, haben noch nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG (BAG 5. November 2009 2 AZR 487/08 Rn. 26 mwN., juris).

(2) Die Beklagte hat jedoch nicht substantiiert dargelegt, dass die Klägerin vertretungsweise innerhalb eines Jahres vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung Betriebsratstätigkeiten vorgenommen hat. Sie hat sich darauf beschränkt, vorzutragen, dass Frau Ko. stellvertretende Betriebsrätin sei. Der Betriebsrat Herr We. weile in seiner Funktion als Hochfrequenz-Ingenieur regelmäßig und mehrfach im Jahr für Wochen im Ausland. Während dieser Zeit vertrete Frau Ko. als seine Stellvertreterin Herrn We. und nehme für ihn die Betriebsratsaufgaben wahr. So auch in zahlreichen Fällen im vergangenen Jahr. Konkrete Fälle, in denen Frau Ko. als Betriebsrätin tätig geworden ist, hat die Beklagte trotz entsprechenden Hinweisen in beiden Instanzen und Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil nicht benannt, Unterlagen, beispielsweise schriftliche Stellungnahmen der Frau Ko. in der Funktion als Betriebsrätin oder von ihr unterzeichnete Betriebsvereinbarungen oder Regelungsabreden hat die Beklagte nicht vorgelegt. Es ist daher davon auszugehen, dass Frau Ko. in dem zuletzt vergleichsweise kleinen Betrieb der Beklagten während der Abwesenheitszeiten des Betriebsrats We. nicht zu Betriebsratstätigkeiten herangezogen wurde, weil entweder keine Tätigkeiten angefallen sind oder diese von Herrn We. vom Ausland aus wahrgenommen wurden.

c) Da bereits die als sozial stärker als die Klägerin anzusehende Frau Ko. fehlerhaft nicht in die soziale Auswahl einbezogen wurde, kommt es nicht darauf an, ob auch Frau H., die mit Vertragsprüfungs- und Buchhaltungsarbeiten beschäftigt war, in die Sozialauswahl hätte miteinbezogen werden müssen.

Da die Kündigung vom 11. Dezember 2018 schon wegen der fehlerhaften Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 3 KSchG ist, bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin ordnungsgemäß beteiligt worden ist (§ 102 Abs. 1 BetrVG).

Die zulässige Kündigungsschutzklage ist auch im Hinblick auf den von der Klägerin verfolgten Weiterbeschäftigungsantrag begründet.

Da das Arbeitsverhältnis nicht durch die streitgegenständliche Kündigung beendet worden ist, hat die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens einen Anspruch, zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigt zu werden gemäß §§ 611, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 GS 1/84).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.