BGH, Urteil vom 15.10.2026 – VII ZR 119/23

Die klagende Gemeinschaft der Wohnungseigentümer begehrt von der Beklagten Zahlung eines Kostenvorschusses für Maßnahmen zur Beseitigung näher bezeichneter Mängel an den im Gemeinschaftseigentum stehenden Dachterrassen und deren Geländerkonstruktionen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende erforderliche Aufwendungen zur Beseitigung dieser Mängel und für mangelbedingte Folgeschäden.

Die Beklagte errichtete als Bauträgerin die Wohnanlage A. K. in M. . Sie schloss ab dem Jahr 2001 mit den Erwerbern gleichlautende Bauträgerverträge.

Ziffer IV. 2. b) dieser Verträge enthält zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums folgende Regelung:

"Die im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile und Anlagen werden (...) vom Verwalter unter Errichtung eines gemeinschaftlichen Protokolls übernommen und abgenommen. Der Verwalter wird hierzu vom Käufer beauftragt und bevollmächtigt; er ist hierbei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit."

Entsprechend dieser Regelung erklärte die - von der Beklagten regelmäßig als Verwalterin eingesetzte - Erstverwalterin des Objekts am 23. Oktober 2002 die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber.

Unter dem 30. September 2004 schloss die Beklagte mit einem weiteren Erwerber einen sogenannten Nachzügler-Bauträgervertrag. Dieser Vertrag regelt in Ziffer VII. 3. unter anderem:

"Bezüglich des Gemeinschaftseigentums erkennt der Käufer die bereits erfolgte Abnahme als für sich verbindlich an."

Die Klägerin ließ kurz vor Ablauf der vermeintlichen fünfjährigen Verjährungsfrist das Objekt von einem Bausachverständigen auf vorhandene Mängel untersuchen und leitete am 10. Oktober 2007 zwei selbständige Beweisverfahren wegen hier nicht in Rede stehender Mängel ein.

Nach dem Auftreten von Feuchtigkeitserscheinungen ließ die Klägerin im November 2017 die Dachterrassen der Wohnanlage privatgutachterlich prüfen. Mit Beschluss vom 24. Juli 2018 zog die Klägerin die Ansprüche der Erwerber wegen der hier geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich und beauftragte die jetzige Verwalterin mit deren Durchsetzung. Unter dem 21. August 2018 machte die Klägerin diese Mängel erstmals gegenüber der Beklagten geltend und forderte sie unter Fristsetzung erfolglos zur Nachbesserung auf.

Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben und zudem geltend gemacht, etwaige Mängelansprüche seien verwirkt.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme über die von der Klägerin geltend gemachten Mängel die Beklagte - unter Abweisung der weitergehenden Klage - zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 298.059,30 € nebst Zinsen verurteilt. Es hat ferner die Ersatzpflicht der Beklagten für darüber hinausgehende erforderliche Aufwendungen zur Beseitigung der näher bezeichneten Mängel an elf Dachterrassen und deren Geländerkonstruktionen sowie für die durch diese Mängel verursachten Folgeschäden festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB.

Der Anspruch sei nicht verjährt. Die von der Beklagten verwendete Abnahmeklausel sei unter Zugrundelegung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12 (BauR 2013, 2020) unwirksam. Es liege auch keine konkludente Abnahme vor. Die Erwerber seien von einem abgenommenen Werk ausgegangen, so dass ihrem Verhalten - Zahlung und Nutzung - unzweifelhaft kein Erklärungswert beigemessen werden könne. Da beide Vertragsparteien übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass die Abnahme bereits erklärt worden sei und mithin die Erwerber keine diesbezügliche Erklärung mehr schuldeten, habe es auch für die Beklagte keine Veranlassung gegeben, dem weiteren Verhalten der Erwerber einen entsprechenden Erklärungswert beizumessen.

Der Anspruch auf Vorschusszahlung sei indes verwirkt, § 242 BGB. Ein zeitlich unbeschränktes Fortbestehen von Mängelansprüchen aufgrund einer fehlgeschlagenen Abnahme sei mit den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Billigkeit nicht zu vereinbaren. Mit der Verjährung habe der Gesetzgeber ein Rechtsinstitut geschaffen, das aus Gründen des Schuldnerschutzes, des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit als zwingend erforderlich anerkannt sei, eine spezialgesetzliche Ausformulierung von Treu und Glauben darstelle und letztlich auch öffentliche Interessen schütze. Das Regelungskonzept zeige, dass hiervon keine Ausnahme gewollt sei. Gleiche Erwägungen gälten in Richtung der Dauer der Verjährungsfristen. Auch insoweit habe der Gesetzgeber Wertungsentscheidungen getroffen, wobei in Bausachen eine Gewährleistung als nicht mehr gerechtfertigt angesehen werde, wenn sich nicht innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren Mängel zeigten. Diese Wertungen müssten berücksichtigt und unbillige Ergebnisse jedenfalls über § 242 BGB korrigiert werden.

Sowohl das für eine Verwirkung gemäß § 242 BGB geforderte Zeitmoment als auch das Umstandsmoment seien im Streitfall gegeben.

Dabei sei zunächst maßgebend, dass die reguläre Verjährungsfrist von fünf Jahren erheblich überschritten sei. Die Klägerin habe die Mängel an den Dachterrassen und den Geländerkonstruktionen erstmals mit Anwaltsschreiben vom 21. August 2018 gerügt, also 14 Jahre nach der vermeintlich wirksamen Abnahme gegenüber dem Nachzüglererwerber und damit beinahe nach dem Dreifachen der fünfjährigen Verjährungsfrist. Auch sei zu berücksichtigen, dass in § 199 Abs. 4 BGB eine allgemeine Verjährungshöchstfrist von zehn Jahren vorgesehen sei.

Das Umstandsmoment sei ebenfalls gegeben. Die Erwerber hätten in dem Bewusstsein gehandelt, dass ihnen potentiell Ansprüche zustünden (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). So habe die Klägerin kurz vor dem vermeintlichen Ablauf der Gewährleistungsfrist das Objekt von einem Bausachverständigen auf Mängel untersuchen lassen und im Anschluss hieran zwei selbständige Beweisverfahren eingeleitet. Dabei habe sie selbst die Auffassung vertreten, dass die fünfjährige Gewährleistungsfrist am 11. Oktober 2007 ende. Dies sei nicht mit einer Fallgestaltung vergleichbar, in der ein Gläubiger keine Kenntnis von seiner Rechtsposition habe. Die Vorgehensweise der Klägerin habe die Beklagte dahingehend werten dürfen, dass darüber hinausgehend nicht beabsichtigt sei, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Insbesondere der Einleitung der selbständigen Beweisverfahren komme großes Gewicht zu. Damit habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, die Gewährleistungssituation abschließend beurteilen zu wollen, obwohl die Problematik der Abnahmeklauseln zunehmend virulent geworden sei.

Zudem seien Abnahmeklauseln - wie hier verwendet - zum Zeitpunkt der Errichtung der Wohnanlage die Regel gewesen und notariell beurkundet worden. Einem Unternehmer könne daher bei einer Gesamtbetrachtung nicht der Vorwurf gemacht werden, sich unredlich verhalten zu haben. Demgegenüber habe die Klägerin die Sache umfassend zum Zeitpunkt des vermeintlichen Verjährungseintritts untersucht. Da sich dabei keine Symptome in Richtung der hier maßgeblichen Mängel gezeigt hätten, sei nicht ersichtlich, dass sie durch die unwirksame Abnahmeklausel Nachteile erlitten hätte. Ein Abzug neu für alt sei bei den konkreten Mängeln keine geeignete Billigkeitskorrektur.

Im Jahr 2007 habe die Beklagte noch keine Zweifel an der Wirksamkeit ihrer Abnahmeklausel und damit an der Wirksamkeit der von der Erstverwalterin erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums haben müssen. Erst mit der insoweit maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12 (BauR 2013, 2020) habe die Beklagte mit der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel sowie mit der Möglichkeit einer Geltendmachung weiterer Mängelansprüche durch die Klägerin rechnen müssen. Zwar habe die Beklagte nach dieser Entscheidung die Klägerin nicht dazu aufgefordert, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären. Jedoch habe auch die Klägerin diese Entscheidung zunächst nicht zum Anlass genommen, weitere Mängelansprüche geltend zu machen, sondern die hier maßgeblichen Mängel erstmals beinahe fünf Jahre später gerügt.

Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte dürfe keinen Vorteil daraus ziehen, dass die Mängel an den Dachterrassen und den Geländerkonstruktionen bei der privatgutachterlichen Untersuchung im Jahr 2007 nicht entdeckt worden seien, sei unzutreffend. Vielmehr habe der Gesetzgeber Wertungsentscheidungen dahingehend getroffen, welche Vertragsseite das Risiko in Richtung der Lebensdauer von Wirtschaftsgütern tragen müsse und sich in Bausachen für eine Verjährungsfrist von fünf Jahren entschieden. Im vorliegenden Fall hätten sich die Mängel jedoch erstmals im Jahre 2017 und damit etwa zehn Jahre nach der privatgutachterlichen Untersuchung gezeigt.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2022 - C 80/21 bis - C 82/21 zur Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klauselrichtlinie) stehe der Annahme einer Verwirkung ebenfalls nicht entgegen.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Die Klägerin ist für die den Erwerbern der Wohnungseigentumseinheiten zustehenden Mängelansprüche prozessführungsbefugt. Mit Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 24. Juli 2018 hat die Klägerin die Mängelansprüche, die sich auf Mängel an den Dachterrassen und den Geländerkonstruktionen des Gebäudes und damit auf Mängel am Gemeinschaftseigentum beziehen, vor Erhebung der Klage an sich gezogen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 27 m.w.N., BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) besteht bei einer Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Prozessführungsbefugnis, die sich - wie hier - aus einem vor dem 1. Dezember 2020 erlassenen Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt, auch nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG fort.

2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht - von den Parteien unbeanstandet - angenommen, dass sich die von der Klägerin geltend gemachten Mängelansprüche nach Werkvertragsrecht richten (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 29, BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 20 ff., BGHZ 210, 206). Für die vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Bauträgerverträge sind das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das AGB-Gesetz in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: BGB a.F. und AGBG) und für die danach geschlossenen Bauträgerverträge ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anwendbar, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB. Ausreichend für die Begründetheit der Klage ist es, dass mindestens einem Erwerber die geltend gemachten Mängelansprüche gegen die Beklagte zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 29 m.w.N., BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Das Berufungsgericht hat insoweit für die geltend gemachten Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums die Vorschriften der §§ 634 ff. BGB herangezogen, die hinsichtlich der ab dem 1. Januar 2002 geschlossenen Bauträgerverträge anwendbar sind. Hierbei ist es im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die grundsätzlich erst nach Abnahme bestehenden Ansprüche auf Kostenvorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB und auf Ersatz der mangelbedingten Folgeschäden gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB auch dann gegeben sein können, wenn eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums wegen einer vom Bauträger gestellten, unangemessen benachteiligenden Abnahmeklausel nicht vorliegt. Denn in einem solchen Fall ist es, wie der Senat bereits entschieden hat, dem Bauträger als Verwender der unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 Rn. 35, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 Rn. 20 ff., Rn. 24 ff., BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 57 ff., BGHZ 210, 206; Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41 ff., BGHZ 209, 128).

3. Auch die - ebenfalls unangegriffene - Annahme des Berufungsgerichts, eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber liege nicht vor, lässt keine Rechtsfehler erkennen.

a) Die am 23. Oktober 2002 von der Erstverwalterin für die Erwerber ausdrücklich erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat die Abnahmewirkungen nicht herbeigeführt.

aa) Durch die in den Erwerbsverträgen vereinbarte Klausel in Ziffer IV. 2. b) ist die Erstverwalterin nicht wirksam ermächtigt worden, die Erwerber hinsichtlich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu vertreten. Diese von der Beklagten gestellte Abnahmeklausel benachteiligt die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb hinsichtlich der vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Erwerbsverträge gemäß § 9 Abs. 1 AGBG und hinsichtlich der nachfolgend geschlossenen Erwerbsverträge gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

Nach Ziffer IV. 2. b) der Erwerbsverträge beauftragen und bevollmächtigen die Erwerber den Verwalter unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären. Da der Bauträger die Möglichkeit hat, bereits in der Teilungserklärung einen Verwalter zu bestellen, der mit ihm wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist, begründet die Klausel für die Erwerber die Gefahr, dass ein solcher Erstverwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüft, sondern zugunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte. Schon aus diesem Grund hält die Klausel, wie der Senat bereits entschieden hat, der Inhaltskontrolle am Maßstab von § 9 Abs. 1 AGBG beziehungsweise § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 Rn. 22, BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629; Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12 Rn. 6 ff., BauR 2013, 2020).

bb) Gleichfalls unwirksam ist die in dem Nachzügler-Bauträgervertrag gestellte Klausel in Ziffer VII. 3., wonach der Erwerber die bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums als für sich verbindlich anerkennt (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 43, BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 Rn. 34, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 43 ff., BGHZ 210, 206).

b) Auf der Grundlage der nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffenen und daher für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen hat das Berufungsgericht weiter zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme durch die Erwerber nicht vorliegen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

4. Der rechtlichen Überprüfung nicht stand hält jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Klägerin geltend gemachten Mängelansprüche seien nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwirkt.

a) Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 57, BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13 Rn. 13, BauR 2014, 839 = NZBau 2014, 237; Urteil vom 29. Januar 2013 - EnZR 16/12 Rn. 13 m.w.N., RdE 2013, 369). Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Tatgericht die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob es die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 57, BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 6. Juli 2023 - VII ZR 151/22 Rn. 38, BauR 2023, 1672 = NZBau 2024, 22; Urteil vom 8. Juli 2021 - I ZR 248/19 Rn. 28, NJW 2022, 52).

b) Danach hat das Berufungsgericht eine Verwirkung der Mängelansprüche unter Verkennung der hierfür geltenden Maßstäbe rechtsfehlerhaft bejaht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Annahme der Verwirkung nicht.

Der Umstand, dass seit der vermeintlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Oktober 2002 bis zur erstmaligen Rüge der geltend gemachten Mängel im August 2018 ein Zeitraum von mehr als 15 Jahren vergangen ist, führt für sich genommen nicht dazu, dass der Verwirkungseinwand der Beklagten für begründet erachtet werden müsste. Ob Verwirkung eingetreten ist oder nicht, beurteilt sich nicht anhand starrer Fristen. Weitere Voraussetzung für den Verwirkungseinwand ist, dass die Beklagte bei objektiver Betrachtung aufgrund des Verhaltens der Erwerber nach den Umständen des Einzelfalls darauf vertrauen durfte, diese würden ihre Mängelansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums nicht mehr geltend machen.

Dabei kann aus der Geltendmachung von Ansprüchen wegen bestimmter Mängel vor Ablauf der vermeintlichen Verjährungsfrist nicht geschlossen werden, dass die Erwerber Ansprüche wegen anderer Mängel am Gemeinschaftseigentum nicht mehr geltend machen wollen. Ein dahingehendes berechtigtes Vertrauen des Bauträgers scheidet im Regelfall schon deshalb aus, weil er damit rechnen muss, dass die Erwerber weitere Mängel nicht kennen und deshalb nicht beanstanden. Anderes könnte nur hinsichtlich solcher Mängel in Betracht kommen, von denen der Bauträger annehmen darf, dass die Erwerber sie kennen und gleichwohl vor Ablauf der vermeintlichen Verjährungsfrist nicht beanstanden. Dies kann nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht angenommen werden.

Aus der Nichtgeltendmachung von Mängelansprüchen nach Ablauf der vermeintlichen Verjährungsfrist kann ebenfalls nicht der berechtigte Schluss gezogen werden, die Erwerber wollten künftig keine Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum mehr geltend machen. Ein etwaiges auf dem weiteren Zeitablauf beruhendes Vertrauen der Beklagten, es würden keine weiteren Mängelansprüche geltend gemacht, ist nach den Umständen jedenfalls nicht schutzwürdig. Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gingen die Erwerber - für die Beklagte erkennbar - aufgrund der unwirksamen Abnahmeklauseln zunächst irrtümlich von einer wirksam erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Oktober 2002 und damit von einer - vorbehaltlich von Hemmungstatbeständen - eingetretenen Verjährung der das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelansprüche im Oktober 2007 aus.

Anhaltspunkte dafür, dass die Erwerber trotz Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Abnahmeklauseln für einen erheblichen Zeitraum von der Wahrnehmung ihrer Rechte abgesehen hatten und die Beklagte dieses Verhalten dahin bewerten durfte, dass Mängelansprüche gegen sie nicht mehr erhoben werden würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

c) Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts, die im Übrigen nicht die Voraussetzungen des Verwirkungseinwands betreffen, greifen auch in der Sache nicht durch.

aa) So kann eine (vorrangige) Schutzwürdigkeit der Beklagten nicht damit begründet werden, dass Abnahmeklauseln wie im Streitfall zum Zeitpunkt der Beurkundung der Erwerbsverträge die Regel gewesen seien. Denn die Beklagte hat unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht Klauseln über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, die die Erwerber unangemessen benachteiligen, vorformuliert, diese den Erwerbern gestellt und sich damit vertragspflichtwidrig verhalten.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die Verneinung des Verwirkungseinwands nicht zu einem zeitlich unbeschränkten Fortbestehen der Mängelansprüche der Erwerber.

(1) Allerdings hat das Fehlen einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums zur Folge, dass der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für die diesbezüglichen Mängelansprüche der Erwerber aus den ab dem 1. Januar 2002 geschlossenen Bauträgerverträgen gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB (Kostenvorschuss) und § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB (Ersatz des Mangelfolgeschadens) nicht begonnen hat und diese daher noch nicht verjährt sind, § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB.

(2) Auch hat der Senat bereits entschieden, dass der Bauträger bei Verwendung einer unwirksamen Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums den Mängelansprüchen nicht entgegenhalten kann, der Herstellungsanspruch der Erwerber gemäß § 631 BGB sei bereits gemäß § 199 Abs. 4 BGB verjährt. Denn dem Bauträger als Verwender der unwirksamen Klausel ist es jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums gekommen ist und deshalb der Herstellungsanspruch verjährt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 47, BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, zu Mängelansprüchen nach §§ 633 ff. BGB a.F.; Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 Rn. 45, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145, zu Mängelansprüchen nach § 634 BGB, jeweils m.w.N.).

(3) Schließlich hat der Senat in diesen Fällen eine sich aus einer Zusammenrechnung der in § 199 Abs. 4 BGB für den Erfüllungsanspruch und in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB für Mängelansprüche geregelten Verjährungsfristen ergebende Obergrenze von 15 Jahren für die Verjährung der Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum abgelehnt (vgl. hierzu näher BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 46, BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

(4) Dies hat jedoch nicht zur Folge, wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24, Rn. 48 ff., 53 f. (BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, dass die Mängelansprüche zeitlich unbegrenzt fortbestehen, da sie nicht generell den Verjährungsregeln entzogen sind.

So hat der Bauträger jederzeit die Möglichkeit, nach Herstellung der Abnahmereife eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn des Laufs der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen. Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Erwerber verpflichtet, das vertragsgerecht hergestellte Gemeinschaftseigentum abzunehmen, und kann der Unternehmer auf Erfüllung dieser Pflicht klagen. Die Beklagte kann mithin auch jetzt noch - nach Beseitigung der geltend gemachten Mängel - die Abnahme verlangen. Die Herstellung der Abnahmereife ist dabei, wie der Senat bereits ausgeführt hat, auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil das Werk nach einem erheblichen Zeitablauf "gealtert" ist und der geschuldete neuwertige Zustand des Gemeinschaftseigentums vom Unternehmer jetzt nicht mehr hergestellt werden könnte. Denn die Herstellung eines neuwertigen Zustands können die Erwerber, was sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB in Verbindung mit § 242 BGB ergibt, in der vorliegenden Konstellation nicht verlangen (vgl. näher hierzu BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 49 f., BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Weiter hat der Senat in diesem Zusammenhang bereits darauf hingewiesen, dass für die Geltendmachung der Mängelansprüche - unabhängig von der oben aufgeführten Möglichkeit, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen - jedenfalls eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme anzunehmen ist (vgl. näher hierzu BGH, Urteil vom 26. März 2026 - VII ZR 68/24 Rn. 53 f., BauR 2026, 1218 = NZBau 2026, 391, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die aus dem Vorstehenden folgende Dauer der Haftung des Unternehmers für Mängel am Gemeinschaftseigentum ist auch deshalb unter Rechtsstaatsgesichtspunkten nicht unzumutbar im Sinne des § 242 BGB.

Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig, § 561 ZPO.

Insbesondere sind die wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend gemachten Ansprüche der Erwerber gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB und § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht verjährt.

Da eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums aufgrund der Unwirksamkeit der von der Beklagten gestellten Abnahmeklauseln nicht erfolgt ist (vgl. hierzu die Ausführungen unter II. 3.), hat der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für diese Ansprüche gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB noch nicht begonnen. Die vom Senat angenommene Obergrenze von 30 Jahren, beginnend mit der fehlgeschlagenen Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erstverwalterin, ist ebenfalls noch nicht abgelaufen (vgl. hierzu bereits die Ausführungen unter II. 4. c) bb) (4)).

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben, § 562 ZPO.

Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO, und weitere tatsächliche Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind.

Das Landgericht hat einen Kostenvorschussanspruch der Klägerin für Maßnahmen zur Beseitigung näher bezeichneter Mängel an den im Gemeinschaftseigentum stehenden Dachterrassen und deren Geländerkonstruktionen gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 298.059,30 € nebst Zinsen zuerkannt sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende erforderliche Aufwendungen zur Beseitigung dieser Mängel und für mangelbedingte Folgeschäden ausgesprochen, § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB.

Mit der Berufung hat die Beklagte die Feststellungen des Landgerichts zu Grund und Höhe dieser Ansprüche nicht angegriffen und keine diesbezügliche Rüge erhoben. Vielmehr hat sie das Urteil des Landgerichts allein insoweit beanstandet, als dieses eine Verjährung und eine Verwirkung der Ansprüche verneint hat. Auf dieser Grundlage ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

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