VerfG Brandenburg, Beschluss vom 17.06.2011 – 62/10

Gegenstand des konkreten Normenkontrollverfahrens ist eine

Vorschrift des Brandenburgischen Wassergesetzes über die Erhebung

von Wassernutzungsentgelt.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die Frage zur

Entscheidung vorgelegt, ob § 40 des Brandenburgischen

Wassergesetzes vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302), zuletzt geändert

durch Art. 2 des Gesetzes vom 10. Juli 2002 (GVBl. I S. 62, 67),

mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 sowie Art. 12 Abs. 1 der

Verfassung des Landes Brandenburg vereinbar ist.

§ 40 des Brandenburgischen Wassergesetzes in der zur

Entscheidung vorgelegten Fassung (BbgWG a. F.) lautet:

㤠40 Wassernutzungsentgelt

(1) Von dem Benutzer eines Gewässers werden durch die obere

Wasserbehörde Abgaben in Form von Gebühren für folgende Benutzungen

erhoben:

1. Entnehmen oder Ableiten von Wasser aus oberirdischen

Gewässern;

2. Entnehmen, Zutagefördern und Ableiten von Grundwasser.

Die Höhe des Wassernutzungsentgelts für das Entnehmen oder

Ableiten von Grundwasser beträgt vom Inkrafttreten des Gesetzes bis

zum 31. Dezember 1996 0,05 DM/m³, ab 1. Januar 1997 0,10 DM/m³, ab

dem 1. Januar 2000 0,15 DM/m³ und ab dem 1. Januar 2001 0,20 DM/m³.

Die Höhe des Wassernutzungsentgelts für das Entnehmen oder Ableiten

von Oberflächenwasser beträgt vom Inkrafttreten des Gesetzes für

Kühlzwecke 0,01 DM/m³ und für Produktionszwecke 0,04 DM/m³. Die

Abgabe bemißt sich nach der durch kontinuierliche Messungen

nachgewiesenen tatsächlich entnommenen Wassermenge oder auf Antrag

nach dem wasserrechtlichen Bescheid unter Abzug der nicht

nachteilig veränderten Wassermenge, die Gewässern vom Benutzer

unmittelbar wieder zugeführt wird. Bei Beregnung beträgt die

wiedereingeleitete Wassermenge 93 vom Hundert der

Beregnungsmenge.

(2) Die obere Wasserbehörde kann Art und Weise der

Selbstüberwachung festlegen und in Einzelfällen die Beauftragung

zugelassener Stellen zur Beprobung und Untersuchung bestimmen.

(3) Auf Antrag und Nachweis werden wasserintensive Produktionen

von gewerblicher Wirtschaft - als Folge der

Wettbewerbsbeeinträchtigung - ganz oder teilweise von der

Entrichtung von Wasserentnahmegebühren aus oberirdischen Gewässern

und Grundwasser befreit.

(4) Eine Gebühr wird nicht erhoben für

1. erlaubnisfreie Benutzungen im Sinne von §§ 17a, 23, 24 und 33

WHG;

2. das Entnehmen, Zutagefördern und Ableiten von Wasser bis zu

einer jährlichen Menge von 3 000 Kubikmeter;

3. das Entnehmen, Zutagefördern und Ableiten von Wasser aus

Heilquellen, soweit das Wasser nicht im Zusammenhang mit dem

Abfüllen von Mineralwasser verwendet wird;

4. das Entnehmen von Wasser aus Gewässern, um aus ihm

unmittelbare Wärme zu gewinnen, soweit ohne weitere

Beeinträchtigung eine Wiedereinleitung in diese Gewässer

erfolgt;

5. die Entnahme von Grund- oder Oberflächenwasser nach Anordnung

der zuständigen Behörden zum Zwecke der Boden- bzw.

Gewässersanierung;

6. die Entnahme von Wasser zum Zwecke des Bespannens von

Grundstücksflächen, die ausschließlich der Fischzucht und Fischerei

dienen;

7. die Entnahme von Oberflächen- und Grundwasser zum Zwecke der

Freimachung und Freihaltung von Lagerstätten, Erdgasspeichern und

anderem sowie zur Wasserhaltung von Tagebaulöchern mit Ausnahme des

wasserrechtlich verbrauchten oder kommerziell genutzten

Anteils.

Weitere Ausnahmen von der Abgabepflicht bestimmt die

Landesregierung durch Rechtsverordnung.

(5) Das Wassernutzungsentgelt steht dem Land zweckgebunden zur

Sanierung und Unterhaltung der Gewässer, zur Renaturierung und zum

Ausbau der Gewässer sowie zur Unterhaltung der Deiche zur Verfügung

sowie für Investitionen, die der Verbesserung der Wassergüte und

dem sparsamen Umgang mit Wasser dienen.“

§ 40 des Brandenburgischen Wassergesetzes wurde mit dem Gesetz

zur Änderung wasserrechtlicher Vorschriften vom 23. April 2008

(GVBl. I S. 62) geändert. Absatz 3 lautet nunmehr:

„Die Festsetzungsbehörde kann nach Maßgabe der

Landeshaushaltsordnung im Einzelfall das Nutzungsentgelt ganz oder

teilweise stunden, erlassen oder niederschlagen.“

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens betreibt eine

Erdölraffinerie in Schwedt/Oder, für deren Betrieb sie Oberflächen-

und Grundwasser entnimmt.

Mit ihrer Erklärung vom 28. März 2003 zur tatsächlichen

Wasserentnahme im Veranlagungsjahr 2002 stellte die Klägerin durch

Ankreuzen des entsprechenden Feldes auf dem Formular den Antrag auf

Befreiung von der Entrichtung der Wasserentnahmegebühren gem. § 40

Abs. 3 BbgWG a. F. beim damaligen Landesumweltamt als der Oberen

Wasserbehörde. Das Formular trägt einen Eingangsstempel vom 1.

April 2003, einem Dienstag. Das Landesumweltamt setzte mit Bescheid

vom 22. März 2004 das Wassernutzungsentgelt für das

Veranlagungsjahr 2002 auf 910.409 € fest und lehnte den

Befreiungsantrag ab. Den allein gegen die Versagung der Befreiung

gerichteten Widerspruch wies das Landesumweltamt mit Bescheid vom

10. Februar 2006, zugestellt am 15. Februar 2006, zurück.

Die Klägerin hat am 15. März 2006 vor dem Verwaltungsgericht

Potsdam Klage erhoben (1 K 513/06). Sie beantragte, den Beklagten

unter Aufhebung seines Bescheides vom 22. März 2004 in Gestalt

seines Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2006 zu verpflichten,

sie für den Veranlagungszeitraum 2002 von der Entrichtung von

Wasserentnahmegebühren zu befreien. Das Verwaltungsgericht Potsdam

wies die Klage mit Urteil vom 19. Juni 2008 ab. Nach Zulassung der

Berufung änderte die Klägerin ihre Klage und beantragt nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom

19. Juni 2008 den fraglichen Bescheid vom 22. März 2004 in Gestalt

des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2006 aufzuheben.

Die Klägerin macht im Berufungsverfahren geltend, dass sie die

Voraussetzungen für eine Befreiung nach der für das

Veranlagungsjahr 2002 noch geltenden Vorschrift des § 40 Abs. 3

BbgWG a. F. erfülle: Sie gehöre der gewerblichen Wirtschaft an. Die

von ihr betriebene Rohölverarbeitung stelle eine wasserintensive

Produktion dar. Sie befinde sich auch in einer

Wettbewerbssituation, in welcher sich die Erhebung des

Wassernutzungsentgelts negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit

auswirke. Als Lohnverarbeitungsunternehmen sei sie für ihre

Gesellschafter und für sonstige Unternehmen, an denen ihre

Gesellschafter beteiligt seien, sowie für Drittunternehmen tätig

und stehe in Deutschland und Europa zu anderen Unternehmen im

Wettbewerb. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens bezweifelt, dass

die von der Klägerin betriebene Lohnverarbeitungsproduktion von der

Befreiungsvorschrift erfasst werde. Möglicherweise sei hierin keine

Produktion von gewerblicher Wirtschaft im Sinne der Vorschrift zu

sehen. § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. setze weiter den Nachweis einer

Wettbewerbssituation und eine Wettbewerbsbeeinträchtigung voraus.

Die Klägerin biete ihre Leistungen jedoch nicht auf einem freien

Markt für einen offenen Interessentenkreis an, da sie sich im

Ansatz lediglich an die eigenen Gesellschafter richte.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat durch

Beschluss vom 7. Oktober 2010 das Verfahren gem. Art. 100 Abs. 1

Grundgesetz (GG) i. V. m. Art. 113 Nr. 3 Verfassung des Landes

Brandenburg (LV) und § 12 Nr. 3 Verfassungsgerichtsgesetz

Brandenburg (VerfGGBbg) ausgesetzt und die zu I. wiedergegebene

Frage zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung führt es aus, die Befreiungsvorschrift des § 40

Abs. 3 BbgWG a. F. sei mit der Verfassung des Landes Brandenburg

nicht vereinbar. Sie verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot, den

Vorbehalt des Gesetzes und den Gleichheitssatz. Aus diesen Gründen

sei auch die Gesamtvorschrift des § 40 BbgWG a. F. nichtig.

Das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 2 Abs. 1 LV)

ergebende Bestimmtheitsgebot fordere bei kostenorientierten Abgaben

eine dem jeweiligen Zusammenhang angemessene Regelungsdichte, die

eine willkürliche Handhabung durch die Behörden ausschließe. Die

Tatbestandsmerkmale der „wasserintensiven Produktion“,

der Einschub „– als Folge der

Wettbewerbsbeeinträchtigung –“ und auch die

Rechtsfolge, „ganz oder teilweise“ von der Errichtung

des Wassernutzungsentgelts zu befreien, genügten diesen

Anforderungen nicht.

Das Tatbestandsmerkmal „wasserintensiv“ und die

Gesetzesmaterialien enthielten keine objektiven Kriterien dafür,

eine wasserintensive von einer nicht wasserintensiven Produktion

abzugrenzen. Dem Gesetzeszweck lasse sich lediglich entnehmen, dass

der Gesetzgeber den Besonderheiten bestimmter Produktionszweige

Rechnung tragen wollte, für die er entweder nicht die Möglichkeit

sah, die Höhe der Belastung durch das Wassernutzungsentgelt durch

einen sparsameren Umgang mit Wasser angemessen zu minimieren, oder

denen er dies nicht zumuten wollte, und denen aus Gründen des

Wettbewerbsschutzes die mit dem Wassernutzungsentgelt verbundene

Erhöhung ihrer Gestehungskosten nicht aufgebürdet werden sollte.

Wann von einer wasserintensiven Produktion auszugehen sein sollte,

lasse sich daraus jedoch nicht ableiten. Dem Gesetzgeber hätte es

offen gestanden, entweder eine katalogartige Aufzählung oder

zumindest die Benennung von Regelbeispielen oder bestimmter Werte,

ab denen ein Wasserverbrauch (relativ oder absolut) als

wasserintensiv anzusehen ist, in die Vorschrift aufzunehmen.

Unklar sei weiterhin, ob der Satzteil „– als Folge

der Wettbewerbsbeeinträchtigung –“ eine zusätzliche

tatbestandliche Voraussetzung für die Befreiung wiedergebe. Der

Wortlaut spreche dafür, dass der Gesetzgeber bei einer

wasserintensiven Produktion typisierend vom Vorliegen einer

Wettbewerbsbeeinträchtigung ausgehe. Die Parenthese könne als bloße

Erläuterung des gesetzgeberischen Motivs aufgefasst werden.

Problematisch sei daran allerdings, dass der Inhalt des Begriffs

der wasserintensiven Produktion selbst unklar sei, so dass nicht

gewährleistet sei, dass in diesen Fällen von einer

Wettbewerbsbeeinträchtigung ausgegangen werden könne. Auch wenn es

sich um ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal handeln sollte, sei die

Vorschrift zu unbestimmt. Es frage sich, ob ein relevanter

Wettbewerbsnachteil, ab dem das Überschreiten einer bestimmten

Erheblichkeitsschwelle angenommen werden könne, erforderlich sei.

Denkbar sei auch, Untersuchungen darüber zu verlangen, inwieweit

die Wettbewerber unterschiedlichen Wettbewerbsvoraussetzungen (etwa

hinsichtlich ihrer Kostenstruktur oder ihrer technischen

Ausstattung) unterlägen und ob (sowie gegebenenfalls ab welcher

Höhe des Entgelts) das dem Wassernutzungsentgelt unterliegende

Unternehmen aufgrund der Marktverhältnisse mit dem Verlust von

Aufträgen zu rechnen habe.

Die Rechtsfolge der „ganz oder teilweisen“ Befreiung

sei ebenfalls unbestimmt, da es an einem Maßstab für deren Höhe

fehle.

Die Vorschrift des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. sei nicht im Sinne

einer Härtefallregelung auszulegen, sie ziele ersichtlich nicht

lediglich auf die Vermeidung persönlicher Härten für die

Entgeltpflichtigen ab. Es werde keine besondere wirtschaftliche

Notlage oder eine wirtschaftliche Existenzgefährdung gefordert.

Persönliche Härten könnten zudem bereits durch die Anwendung des §

59 Abs. 1 Nr. 3 Landeshaushaltsordnung durch Erlass von Abgaben

ausgeglichen werden.

Wegen dessen Unbestimmtheit sei § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. auch

nicht mit dem aus Art. 2 Abs. 5 LV abzuleitenden Grundsatz des

Vorbehalts des Gesetzes vereinbar. Der Gesetzgeber habe alle

wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Indem die Regelung

jedoch offen lasse, welche Produktionszweige bzw. welche

Tatbestände einer besonders intensiven Entnahme und Benutzung von

Grund- und Oberflächenwasser begünstigt werden sollen und in

welchem Umfang im Einzelfall eine Befreiung zu erfolgen habe,

würden wesentliche Entscheidungen den Behörden überlassen. Daraus

folge weiter ein Verstoß gegen den in Art. 12 Abs. 1 LV normierten

Gleichheitssatz. Aus diesem ergebe sich für das Abgabenrecht, dass

der Kreis der Abgabenschuldner nach sachgerechten Kriterien

bestimmt sein müsse und auch im tatsächlichen Ergebnis des

Gesetzesvollzugs gleich zu belasten sei. Diese tatsächliche

Belastungsgleichheit werde verfehlt, wenn wie hier der Kreis der

von einer Abgabe oder einer Freistellung erfassten Personen nicht

hinreichend bestimmt sei, so dass es letztendlich der willkürlichen

Handhabung durch die Behörden überlassen bleibe zu bestimmen, wer

zu der Abgabe herangezogen werde.

Aus dem Rechtsgedanken des § 139 Bürgerliches Gesetzbuch ergebe

sich, dass die Vorschrift des § 40 BbgWG a. F. wegen der

Unbestimmtheit der Befreiungsvorschrift des Absatzes 3 insgesamt

unwirksam sei. Es handele sich um eine in sich geschlossene

Regelung, von der nicht ohne weiteres ein einzelner Regelungsteil

für nichtig erklärt werden könne. Durch die Befreiungsvorschrift

solle eine aus Wettbewerbsgründen als unzumutbar erachtete

wirtschaftliche Belastung wasserintensiv produzierender Unternehmen

vermieden werden. Es könne nicht angenommen werden, dass der

Gesetzgeber die Bestimmung zur Erhebung des Wassernutzungsentgeltes

auch ohne die Befreiungsvorschrift des Absatzes 3 unverändert in

Kraft gesetzt hätte. Es sei zumindest fraglich, ob er nicht

jedenfalls die Höhe des Wassernutzungsentgeltes anders geregelt

hätte, um die Belastung für wasserintensiv produzierende Betriebe

zu verringern. Hierfür spreche das Vorgehen im Ausschuss für

Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landtags im Rahmen des

Gesetzgebungsverfahrens. Der Ausschuss habe zunächst über die

Befreiungsmöglichkeiten und erst dann über die Höhe die Entgelts

beraten und abgestimmt. Darüber hinaus verstoße wegen der

Unbestimmtheit der Befreiungsregelung in Absatz 3 die Regelung zur

Erhebung des Wassernutzungsentgelts in § 40 BbgWG a. F. insgesamt

gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da sie die tatsächliche

Belastungsgleichheit der nach Absatz 1 Entgeltpflichtigen nicht

gewährleiste.

Für die im Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung komme es

auf die Gültigkeit der Regelung des § 40 BbgWG a. F. an. Wenn diese

Bestimmung ungültig sei, habe die Berufung der Klägerin Erfolg. Die

Klage sei dann zulässig und begründet. Der in der

Berufungsverhandlung gestellte Anfechtungsantrag sei statthaft, da

über eine Befreiung vom Wassernutzungsentgelt nicht in einem

selbständigen Verwaltungsverfahren, sondern bereits im

Festsetzungsverfahren zu entscheiden sei. Gegen eine Orientierung

an dem alternativ denkbaren Modell eines vom Festsetzungsverfahren

gesonderten Erlassverfahrens, welches etwa beim Erlass des

Erschließungsbeitrages nach § 135 Abs. 5 Baugesetzbuch wegen der

Entsprechungen zum Billigkeitserlass nach § 227 AO zugrundegelegt

werde, spreche, dass die Befreiungsregelung in § 40 Abs. 3 BbgWG a.

F. sowohl in ihren Voraussetzungen als auch in ihrer gebundenen

Rechtsfolge keine Pa-rallelität zum Billigkeitserlass nach § 227

Abgabenordnung aufweise. Eines Verpflichtungsantrages bedürfe es

nicht, da die Rechtmäßigkeit der Versagung der Befreiung im Rahmen

der Anfechtung des Festsetzungsbescheides inzident geprüft werden

könne und das Rechtsschutzziel mit der Aufhebung des Bescheides

erreicht sei. Im Falle der Unwirksamkeit des § 40 BbgWG a. F.

insgesamt gebe es für den Erlass des Festsetzungsbescheides keine

Rechtsgrundlage.

Wäre § 40 BbgWG a. F. dagegen gültig, bliebe die Berufung der

Klägerin möglicherweise – je nachdem, wie die

Befreiungsvorschrift in diesem Falle auszulegen wäre – ohne

Erfolg. Da die Voraussetzungen für die Erhebung des

Wassernutzungsentgelts unstreitig vorlägen, könne die Berufung bei

unterstellter Gültigkeit des § 40 BbgWG a. F. nur dann Erfolg

haben, wenn die Klägerin eine Befreiung beanspruchen könne. Dies

erscheine möglich. Es komme in Betracht, dass die Klägerin die

Voraussetzungen der Befreiungsvorschrift nicht erfülle. Ziehe man

die theoretisch denkbaren Auslegungsmöglichkeiten der Vorschriften

in Betracht – etwa hinsichtlich der Anforderungen an eine

wasserintensive Produktion oder hinsichtlich des Merkmals der

Wettbewerbsbeeinträchtigung, die möglicherweise konkret durch den

Nachweis eines nach den Gegebenheiten des Marktes drohenden

Auftragsverlustes belegt werden müsse –, so bestehe

jedenfalls eine nicht nur theoretische Möglichkeit, dass die

Klägerin die Anforderungen nicht erfülle. Daneben sei denkbar, dass

sich die Klägerin nicht auf die Befreiungsvorschrift berufen könne,

weil sie – soweit bisher nach Aktenlage ersichtlich –

erst am 1. April 2003 und damit möglicherweise nicht fristgerecht

bei der Beklagten den Befreiungsantrag gestellt habe. Die Klägerin

könne auch nicht nach anderen Vorschriften eine Minderung des

Nutzungsentgeltes erreichen, insbesondere lägen die Voraussetzungen

für einen Erlass nach § 59 Abs. 1 Nr. 3 Landeshaushaltsordnung

nicht vor.

Dem Landtag, der Landesregierung, dem Städte- und Gemeindebund

Brandenburg, dem Landkreistag und der Klägerin ist Gelegenheit zur

Stellungnahme gegeben worden.

1. Die Landesregierung ist der Auffassung, die Vorlage könne

allenfalls hinsichtlich der Ermäßigungsregelung des § 40 Abs. 3

BbgWG a. F. zulässig sein. Die Klägerin habe nämlich allein gegen

die Zurückweisung des Befreiungsantrages Widerspruch erhoben. Im

Hinblick auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 40 Abs. 3

BbgWG a. F. bestünden Zweifel an der Darlegung der

Entscheidungserheblichkeit.

Die Vorlage sei jedenfalls unbegründet. § 40 Abs. 3 BbgWG a. F.

genüge den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Bestimmtheit.

Solange eine Auslegung mit herkömmlichen juristischen Methoden

bewältigt werden könne, bedeute es noch keine Verletzung des

Bestimmtheitsgebotes. Es sei vielmehr Aufgabe der Gerichte,

Zweifelsfragen zu klären. Aus dem Wortlaut, der Rechtsprechung und

dem Schrifttum zu den entsprechenden Vorschriften anderer Länder

ließen sich die Tatbestandsmerkmale und Ermessensgesichtspunkte für

die Anwendung des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. herleiten. Aus dem

Wortlaut ergebe sich, dass eine wasserintensive Produktion einen

besonders hohen, d. h. überdurchschnittlichen Wasserverbrauch

voraussetze, der produktionsbedingt sein müsse. Der

Regelungszusammenhang mit „gewerblicher Wirtschaft“ und

„Wettbewerbsbeeinträchtigung“ gebiete, die Wassermenge

unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten in Beziehung zur Produktion

zu setzen. Daneben müsse eine Wettbewerbsbeeinträchtigung

vorliegen. Dieser Begriff beinhalte, dass sich der Betrieb im

Wettbewerb befinden und eine Beeinträchtigung erfahren müsse.

Wettbewerb setze wiederum Konkurrenz voraus. Da es sich um einen

abgabenrechtlichen Billigkeitserlass handele, könne jedoch nicht

jeder durch die Höhe des Wassernutzungsentgelts verursachte

Wettbewerbsnachteil zu einer Befreiung führen, sondern nur

erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen die Anwendbarkeit der

Befreiungsvorschrift eröffnen. Die Befreiungsvorschrift des

Absatzes 3 folge insoweit dem Beispiel der Ermäßigungsregelungen in

Baden-Württemberg und Sachsen-Anhalt.

Die Rechtsfolge der gänzlichen oder teilweisen Befreiung genüge

ebenfalls den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen.

Durch die Formulierung werde zwar hinsichtlich der Höhe der

Befreiung ein Auswahlermessen eröffnet. Dieses habe sich an dem

Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu orientieren. Das Aufstellen

weiterer objektiver Kriterien zur Ausübung des Auswahlermessens sei

jedoch nicht Aufgabe des Gesetzgebers. Die Regelungen in § 59 Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 Landeshaushaltsordnung sowie in §§ 163 und 227

Abgabenordnung enthielten auf der Tatbestandsseite ebenfalls

unbestimmte Rechtsbegriffe wie das Merkmal „unbillig“

und eröffneten auf der Rechtsfolgenseite nicht nur ein Auswahl-,

sondern sogar ein Entschließungsermessen.

Verstöße gegen den Vorbehalt des Gesetzes oder den

Gleichheitssatz seien ebenfalls nicht erkennbar. Eine gewisse

ungleiche wirtschaftlich Auswirkung auf die einzelnen

Abgabenschuldner und ihre Wettbewerbslage sei bei Abgabengesetzen

unvermeidbar und hinzunehmen. Der Gesetzgeber habe unterhalb der

Schwelle der Existenzgefährdung einer ihm aus wirtschaftlichen

Gründen unverhältnismäßig erscheinenden Belastung vorbeugen und es

als sachlich gerechtfertigt ansehen dürfen, das Lenkungsanliegen

der Erhebung des Wasserentnahmeentgelts zurückzustellen. Für eine

willkürliche Handhabung gebe es keine Anhaltspunkte.

Aus einer etwaigen Unvereinbarkeit der Ermäßigungsvorschrift des

Absatzes 3 mit der Landesverfassung würde nicht auch die

Nichtigkeit der Vorschrift insgesamt folgen. Nach dem Grundsatz der

Normerhaltung zögen einzelne nichtige Vorschriften die Nichtigkeit

weiterer Bestimmungen des Gesetzes nur ausnahmsweise nach sich,

wenn sie mit diesen eine untrennbare Einheit bildeten. Aus dem

objektiven Sinn des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. als Regelung eines auf

Antrag im Einzelfall zu gewährenden Billigkeitserlasses ergebe

sich, dass die übrigen Regelungen zur Erhebung des

Wassernutzungsentgelts auch bei Wegfall der Ermäßigungsvorschrift

ihre selbständige Bedeutung als Vorteilsabschöpfung, Anreiz zum

sparsamen Umgang mit Wasser, Finanzierung von

Gewässerschutzmaßnahmen und der Umsetzung der

Wasserrechtsrahmenrichtlinie behielten. § 59 Landeshaushaltsordnung

böte eine hinreichende Möglichkeit, einer Abgabenlast zu begegnen,

die sich im Einzelfall als unzumutbar erwiese. Dies habe der

Gesetzgeber mit der Änderung und Neufassung des § 40 Abs. 3 BbgWG

klargestellt.

2. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hält die Vorlage für

zulässig und begründet. Der Bescheid über die Festsetzung des

Wassernutzungsentgelts für das Jahr 2002 sei nicht bestandskräftig.

Er sei einschließlich der sachlich ohnehin nicht von dem

Befreiungsantrag zu trennenden Abgabenfestsetzung Gegenstand des

von der Klägerin erhobenen Widerspruchs und der Klage.

Die Befreiungsregelung in § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. sei zu

unbestimmt. Insoweit schließt sich die Klägerin im Wesentlichen den

Ausführungen im Vorlagebeschluss an. Es könnten, wie die

Ausführungen der Landesregierung ergäben, zwar durchaus

hinreichende Kriterien für die Auslegung des Begriffes

„wasserintensive Produktion“ gefunden werden. Dies sei

jedoch nicht Aufgabe der Judikative, sondern die des Gesetzgebers.

Auch löse die allgemeine Feststellung, dass in vergleichbarer Weise

Kriterien für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung

geschaffen werden könnten, nicht das Problem, ob Absatz 3 eine

solche als gesondertes Tatbestandsmerkmal verlange. Daneben sei die

Frage, ab wann eine relevante Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege,

völlig offen. Es sei weiterhin nicht erkennbar, ob und durch wen

der relevante Wettbewerbsnachteil zu ermitteln bzw. nachzuweisen

sei. Die Darlegung eines konkreten Wettbewerbsnachteils setze

Kenntnisse der internen Kostenstruktur und Kalkulation eines

Wettbewerbers voraus, die in der marktwirtschaftlichen

Rechtsordnung in der Regel nicht gegeben seien. Die Vorschrift sei

allenfalls bei einer Handhabung des Tatbestandsmerkmals der

Wettbewerbsbeeinträchtigung in der Weise umsetzbar, dass ab einer

bestimmten relativen Erhöhung des Produktpreises durch das

Wassernutzungsentgelt ein Wettbewerbsnachteil angenommen werde.

Lasse § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. daneben aber eine Auslegung zu, die

von vornherein zu einem Leerlaufen der Vorschrift aus Gründen der

Nichterfüllbarkeit führte, so deute dies darauf hin, dass eine

willkürfreie Handhabung der Vorschrift nicht möglich sei. Die

Unbestimmtheit der Befreiungsregelung bekunde gleichzeitig einen

Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der

insbesondere im Bereich der Eingriffsverwaltung von dem Gesetzgeber

verlange, wesentliche Regelungen selbst zu treffen und nicht der

Exekutive zu überlassen. Auch hinsichtlich des Verstoßes gegen den

Gleichheitssatz schließe sie sich den Ausführungen im

Vorlagebeschluss an. Zudem sei kein sachlicher Grund erkennbar, der

z. B. die in § 40 Abs. 4 Nr. 7 BbgWG a. F. vorgesehene Befreiung

der Betreiber von Kiesgruben und Braunkohletagebaustätten gegenüber

der Klägerin rechtfertige.

Die Unwirksamkeit der Regelung des Absatzes 3 erfasse auch den

Abgabentatbestand des § 40 Abs. 1 BbgWG a. F. Die

Befreiungsmöglichkeit habe nach den Gesetzesmaterialien einen

Kompromiss der damals regierenden Koalitionsparteien dargestellt.

Vor diesem Hintergrund könne die Abgabenregelung des Absatzes 1

nicht ohne die Befreiungsvorschrift des Absatzes 3 aufrechterhalten

werden.

Die Vorlage ist unzulässig. Im Vorlagebeschluss wird die

Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift des § 40 BbgWG a. F. für

das ausgesetzte Verfahren nicht hinreichend dargelegt.

I. Die Zulässigkeit einer Vorlage im Verfahren der konkreten

Normenkontrolle richtet sich nach Art. 100 Abs. 1 GG i. V. m. Art.

113 Nr. 3 LV und §§ 12 Nr. 3, 42 ff. VerfGGBbg. Nach § 42 Abs. 2

Satz 1 VerfGGBbg muss das vorlegende Gericht neben der Vorschrift

der Verfassung, mit welcher das Gesetz unvereinbar sein soll,

angeben, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit des

Gesetzes abhängig ist. Der Vorlagebeschluss muss mit hinreichender

Deutlichkeit erkennen lassen, dass das Gericht im Falle der

Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Vorschrift zu einem anderen

Ergebnis kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit.

II. Diesen Anforderungen genügt die Vorlage nicht.

1. Das vorlegende Gericht verkennt bereits den Maßstab, nach

welchem die Entscheidungserheblichkeit darzulegen ist.

a. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ist der

Auffassung, für die Begründung der Entscheidungserheblichkeit

genüge, dass im Falle der Wirksamkeit der zur Überprüfung

vorgelegten Vorschrift des § 40 BbgWG a. F. die Klage

möglicherweise ohne Erfolg bliebe. Ohne eine konkrete

Auslegungsalternative des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. zu benennen,

deren Anforderungen die Klägerin nach den Feststellungen des

Vorlagegerichts tatsächlich nicht erfüllt, führt es aus:

„(es)... bestehe jedenfalls eine nicht nur theoretische

Möglichkeit, dass die Klägerin die Anforderungen nicht

erfülle“. Daneben sei denkbar, dass sich die Klägerin nicht

auf die Befreiungsvorschrift berufen könne, weil sie den

Befreiungsantrag möglicherweise nicht fristgerecht bei der

Beklagten gestellt habe. Hierüber müsse jedoch gegenwärtig nicht

entschieden werden, da es für die Entscheidungserheblichkeit der

Gültigkeit der Vorschrift genüge, dass die

Befreiungsvoraussetzungen möglicherweise nicht vorlägen.

b. Dies genügt nicht, um die nach § 42 Abs. 2 Satz 1 VerfGGBbg

erforderliche Abhängigkeit der Entscheidung von der Gültigkeit des

Gesetzes zu begründen. Nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts, der sich das Verfassungsgericht

anschließt, ist eine sorgfältige Prüfung der Voraussetzung für eine

Vorlage schon deshalb geboten, weil das vorlegende Gericht mit der

Aussetzung des Verfahrens den Parteien zunächst eine Entscheidung

in der Sache verweigert und die Erledigung des Rechtsstreits

verzögert (vgl. BVerfGE 78, 165, 178). Eine Normenkontrolle kommt

nur dann in Betracht, wenn sie für die Entscheidung des

Ausgangsverfahrens unerlässlich ist (BVerfGE 47, 146, 154). Es muss

eine gesicherte Überzeugung des Gerichts von der

Entscheidungserheblichkeit der Norm geben. Bloße Bedenken oder

Zweifel genügen nicht (Lechner/Zuck, BVerfGG, Kommentar, 6. Auflage

2011, § 80 Rdnr. 40a). Dies gilt auch für die Vorlage von

Vorschriften, die das vorlegende Gericht für zu unbestimmt hält;

hier sind die verschiedenen Auffassungen zu den denkbaren

Auslegungsmöglichkeiten des einfachen Rechts mit Blick auf den zur

Entscheidung stehenden Sachverhalt darzulegen (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 12. Oktober 2010, - 2 BvL 59/06 -, Rz. 59, zitiert

nach juris).

2. Auch den übrigen Ausführungen im Vorlagebeschluss lässt sich

nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass das

Oberverwaltungsgericht bei Nichtigkeit der Vorschrift anders

entscheiden würde als bei Wirksamkeit und wie es diese Entscheidung

begründen würde.

a. Die Wirksamkeit des § 40 BbgWG a. F. kann nur dann

entscheidungserheblich sein, wenn die Klage zulässig wäre (zum

Erfordernis der Darlegung der Zulässigkeit vgl. BVerfGE 47, 146,

150). Im Vorlagebeschluss wird hierzu festgestellt, dass die Klage

mit dem im Berufungsverfahren gestellten Anfechtungsantrag

zulässig, der Antrag insbesondere statthaft ist. Mit diesen

Annahmen wird der Begründungspflicht nicht genügt. Die Zulässigkeit

der Klage wird in Bezug auf die - erstmals im Berufungsverfahren in

den Streitgegenstand einbezogene - Anfechtung der grundsätzlichen

Erhebung des Wassernutzungsentgelts in Höhe von 910.409 Euro (und

damit die Entscheidungserheblichkeit des § 40 Abs. 1 BbgWG a. F.)

nicht ausreichend dargetan.

aa. Dies gilt zunächst für die Annahme der Statthaftigkeit der

Anfechtungsklage. Zwar ist das Verfassungsgericht bei der Prüfung

der Entscheidungserheblichkeit an die Rechtsauffassung und

Tatsachenwürdigung des vorlegenden Gerichts gebunden, soweit diese

nicht offensichtlich unhaltbar sind (vgl. Urteil vom 15. Dezember

2005, LVerfGE 16, 190; zum Bundesrecht:

Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge, BVerfGG, Kommentar, Losebl.

Stand: August 2010, § 80 Rdnr. 275; BVerfGE 99, 280, 288; 78, 165,

172 m. w. N.).

Insoweit begegnet es schon erheblichen Bedenken, mit dem

Oberverwaltungsgericht die im Berufungsverfahren als

Anfechtungsklage fortgeführte Klage als statthaft anzusehen. Denn

das dem Ausgangsverfahren zu Grunde liegende Begehren, die

Befreiung zu erlangen, dürfte sachdienlich allein mit der

Verpflichtung zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes (§ 42

Abs. 1 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -) zu

verfolgen sein. Ob das Begehren der Klägerin in statthafter Weise

mit der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage geltend zu machen

ist, hängt davon ab, ob die Entscheidung über die beantragte

Befreiung neben der Festsetzung des Wassernutzungsentgelts einen

eigenständigen Verwaltungsakt im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1

Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg (VwVfGBbg), §

35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) darstellt. Die

Ablehnung der Befreiung nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. ist in dem

angefochtenen Bescheid vom 22. März 2004, welcher die Höhe des

Wassernutzungsentgelts für das Veranlagungsjahr 2002 festsetzt, mit

ergangen. Dies hindert hingegen nicht die Annahme, dass es sich

dabei um eine eigenständige Regelung mit Außenwirkung

(Verwaltungsakt) handelt. Welchen Rechtscharakter ein Erlass oder

eine Befreiung hat, ist durch Auslegung der zu Grunde liegenden

Vorschriften zu ermitteln (vgl. Pietzcker in:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Losebl. Stand: Mai

2010, § 42 Abs. 1 Rdnr. 107, 116). Aus den Regelungen der §§ 40 ff.

BbgWG a. F. zur Erhebung und Befreiung vom Wassernutzungsentgelt

ergibt sich, dass die Befreiung nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. durch

eigenständigen Verwaltungsakt erfolgt.

Das Gesetz sieht in § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. für die Befreiung

einen eigenen Antrag vor, in § 41 Abs. 2 BbgWG a. F. werden die

Erklärungspflichten und in § 41 Abs. 3 BbgWG a. F. die

Einreichungsfrist auch auf die Angaben zum Befreiungsantrag

bezogen. Damit findet ein eigenes Verwaltungsverfahren nach § 1

Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i. V. m. § 9 VwVfG statt, das mit dem Erlass

eines Verwaltungsaktes abschließt (im Ergebnis auch das im

Verfahren erstinstanzliche Urteil des VG Potsdam vom 19. Juni 2008

und VGH BW Urteil vom 6. Dezember 2005, - 8 S 314/03- sowie

Sächsisches OVG, Urteil vom 26. Oktober 2010, - 4 A 745/08 -,

jeweils zitiert nach juris). Diese Auffassung wird durch die in §

40 Abs. 3 BbgWG a. F. gewählte und von § 40 Abs. 4 BbgWG a. F.

abweichende Formulierung bestätigt. Nach Absatz 4 wird die Gebühr

schon nicht erhoben, nach Absatz 3 erfolgt eine Befreiung. Die

Argumentation des vorlegenden Gerichts, dass die in Rede stehende

Befreiung keinen Verwaltungsakt darstelle, weil anders als bei

einem Billigkeitserlass nach § 227 Abgabenordnung und beim Erlass

des Erschließungsbeitrags nach § 135 Abs. 5 Baugesetzbuch eine

gebundene Rechtsfolge und nicht eine Billigkeitsentscheidung

vorgesehen sei, überzeugt nicht. Ob eine Entscheidung im Ermessen

steht oder nicht, lässt keinen Schluss auf deren Rechtsform zu;

auch gebundene Entscheidungen können durch Verwaltungsakt ergehen.

Zweifelhaft ist auch, ob die Annahme, es handele sich um eine

gebundene Entscheidung, überhaupt zutreffend ist, denn der

Gesetzgeber dürfte den Umfang der Befreiung „ganz oder

teilweise“ in das Ermessen (sog. Auswahlermessen) der Behörde

gestellt haben. Auch nach dem Wortlaut („werden ...

befreit“) hat die Behörde noch eine umsetzende Entscheidung

zu treffen; die Befreiung wird nicht schon wie beispielsweise nach

Absatz 4 durch das Gesetz vorgenommen und ist nicht als negatives

Tatbestandsmerkmal ausgestaltet. Das weitere rein prozessuale

Argument, dass die Rechtmäßigkeit der Versagung der Befreiung

inzident im Anfechtungsprozess geprüft werden könne, hat für die

Beurteilung, ob es sich bei der Behördenentscheidung um einen

eigenständigen Verwaltungsakt handelt, keine Bedeutung.

Ob sich nach all dem die Rechtsauffassung des vorlegenden

Gerichts hinsichtlich der Statthaftigkeit des Anfechtungsantrags

als unhaltbar erweist und das Verfassungsgericht bei der

Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit insoweit keiner Bindung

unterliegt, kann jedoch im Ergebnis offen bleiben. Denn die

Entscheidungserheblichkeit ist in anderer Hinsicht bei der

Zulässigkeit der Klage nicht dargetan.

bb. Auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des

vorlegenden Gerichts, wonach der Bescheid vom 22. März 2004 nur ein

einziger Verwaltungsakt sei, der in statthafter Weise mit der

Anfechtungsklage angefochten werden könne, fehlt es an einer

ausreichenden Begründung für die weitere Zulässigkeit dieser

Klage.

Zwar ist – wie oben dargelegt - für die Beurteilung der

Entscheidungserheblichkeit grundsätzlich die Rechtsauffassung des

vorlegenden Gerichts maßgebend. Dies setzt jedoch voraus, dass der

Vorlagebeschluss eine solche Rechtsauffassung mit hinreichender

Deutlichkeit erkennen lässt. Eine Bindung des Verfassungsgerichts

an die im Vorlagebeschluss nur im Ergebnis - jedoch ohne nähere

Darlegung – zu Grunde gelegte Auffassung von der über die

Statthaftigkeit hinausgehenden Zulässigkeit der Anfechtungsklage

tritt nicht ein (vgl. zum Bundesrecht BVerfGE 97, 49, 62). Allein

aus der Statthaftigkeit des Anfechtungsantrags folgt unter den

konkreten Umständen nicht auch schon dessen Zulässigkeit im

Übrigen. Vielmehr hätte es einer weiteren Begründung für die

Annahme der Zulässigkeit bedurft.

Das vorlegende Gericht hat es versäumt, sich mit der Frage der

(teilweisen) Bestandskraft des Bescheides vom 22. März 2004

auseinander zu setzen. Es hätte in Erwägung ziehen und sich damit

auseinandersetzen müssen, dass der angegriffene Bescheid vom 22.

März 2004 einen teilbaren Inhalt hat. Einerseits stellt er auf der

Grundlage der klägerischen Angaben im Verwaltungsverfahren fest,

dass die Voraussetzungen für die Erhebung des

Wassernutzungsentgelts i. H. v. 910.409 Euro nach § 40 Abs. 1 BbgWG

a. F vorliegen. Andererseits enthält er das Ergebnis der Prüfung,

ob die Voraussetzungen der Befreiung nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F.

vorliegen und die Entscheidung, in welcher Höhe sie ggf. gewährt

wird. Denn bei der Befreiung handelt es sich nicht nur um ein

unselbständiges Berechnungselement des Wassernutzungsentgelts (vgl.

zum Ausschluss der Teilanfechtung in diesen Fällen Pietzcker in:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 14),

was schon durch das Erfordernis einer gesonderten Antragstellung

deutlich wird. Darüber hinaus ist nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. die

Berechnung der Höhe des Wassernutzungsentgelts Voraussetzung für

die Entscheidung über die Befreiung. Nur in Kenntnis der Höhe des

Entgeltes kann die Wettbewerbsbeeinträchtigung beurteilt und über

eine „ganz oder teilweise“ Befreiung entschieden

werden.

Der Widerspruch der Klägerin des Ausgangsverfahrens vom 21.

April 2004 richtete sich ausdrücklich nur gegen die Zurückweisung

des Befreiungsantrags, ebenso der Klageantrag im erstinstanzlichen

Verfahren. Auch die Begründungen des Widerspruchs, der Klage und

der Berufung zielten allein auf die Darlegung der

Befreiungsvoraussetzungen. Die Rechtmäßigkeit der Festsetzung und

Berechnung der Höhe des Wassernutzungsentgelts wurde erstmals in

der Berufungsverhandlung vom 7. Oktober 2010 in den

Streitgegenstand des Klageverfahrens einbezogen. Zu diesen

Zeitpunkt dürfte der Bescheid vom 22. März 2004 jedoch, soweit er

die Grundlagen für die zu ermittelnde Entgelthöhe betrifft,

bestandskräftig gewesen sein (§ 68 Abs. 1, § 70 Abs. 1 Satz 1

VwGO).

b. Ungeachtet der Zulässigkeitsfragen wird schließlich im

Hinblick auf § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. im Vorlagebeschluss nicht

aufgezeigt, dass im Falle der Nichtigkeit eine andere Entscheidung

als im Falle der Wirksamkeit zu treffen wäre. Bei Nichtigkeit des

Absatzes 3 wäre die Klägerin durch die Ablehnung der Befreiung

nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie keinen Anspruch auf die

Befreiung hätte. Erwiese sich die Vorschrift jedoch als wirksam,

käme – unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des

vorlegenden Gerichts – in Betracht, dass die Befreiung nicht

zu erteilen bzw. deren Ablehnung nicht rechtswidrig wäre. Nach dem

Posteingangsstempel der Behörde ist der Befreiungsantrag der

Klägerin erst am 1. April 2003, einem Dienstag, und damit nach

Ablauf der in § 41 Abs. 3 BbgWG a. F. vorgesehenen Antragsfrist

eingegangen. Das vorlegende Gericht zieht es daher in Betracht,

dass sich die Klägerin wegen der Verfristung des Antrags nicht auf

die Befreiungsmöglichkeit des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. berufen kann,

lässt diese Frage allerdings in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht ausdrücklich offen. Die anhand der aufgezeigten Maßstäbe

darzulegende Entscheidungserheblichkeit kann damit nicht beurteilt

werden.

Der Beschluss ist einstimmig ergangen. Er ist unanfechtbar.