OLG Nürnberg, Endurteil vom 25.06.2024 – 6 U 1906/21

Der Kläger verlangt Mängelbeseitigung auf Grund eines Kaufvertrages vom 6.3.2013 (Anlage K 1) mit der Beklagten über ein Dauerwohnrecht an einer Wohnung in der ..straße 15 in N sowie ein Nutzungsrecht an einem Stellplatz und an einem Kellerraum. Die mit Schreiben vom 1.3.2017, 24.5.2017, 27.8.2017 geforderten 11 Leistungen beziehen sich auf

- die Fassade,

- die Böden des Treppenhauses,

- die Wandflächen im Treppenhaus und den Laubengängen,

- die Handläufe im Treppenhaus,

- die Dachfläche des Hauptdaches,

- die Brüstungen der Balkone,

- die Fenster und Fenstertüren des Gebäudes,

- die Kellerersatzräume,

- die Fahrradgemeinschaftsfläche,

- die Gemeinschaftsterrasse und

- den nördlichen Grünzug im Bereich der Außenanlagen.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Wohnprojektgenossenschaft, bei der der Kläger zu Beginn des Rechtsstreits unstreitig Mitglied war und seit dem 1.1.2020 auf Grund eigener Kündigung nicht mehr ist (Bl. 240). Der Kläger hat noch nicht alle Kaufpreisraten gezahlt, sondern nach eigener Darstellung 17.388 Euro zurückbehalten.

Der Kläger behauptet, dass er seine Mitgliedschaft aus wichtigem Grund gekündigt habe. Die Beklagte lehnte einen Antrag auf Wiederaufnahme ab. Die Beklagte machte mit Schreiben vom 8.1.2020 den Heimfallanspruch geltend. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 25.6.2020 den Rücktritt vom Vertrag.

Der Kläger meint, dass die Beklagte ohne Zustimmung des Klägers von der Baubeschreibung nicht abweichen durfte. Die Regelung über den Heimfallanspruch im Kaufvertrag sei unwirksam.

Die Beklagte verteidigte sich erstinstanzlich wie folgt:

Der Kläger habe mangels Eigentümerstellung keine Ansprüche. Die Bauverpflichtung sehe gerade nicht vor, dass das Gemeinschaftseigentum entsprechend der Baubeschreibung herzustellen sei. Nach den vertraglichen Bestimmungen seien geringfügige Änderungen in gewissem Umfang nach B. § 1 Nr. 2 des Vertrages der Anlage K 1 möglich. Die Klageanträge seien völlig unbestimmt und kaum einlassungsfähig. Einzelne Änderungen gegenüber der Baubeschreibung seien unwesentlich oder technisch zweckmäßig.

Die Beklagte trägt vor:

Sie sei in finanzielle Schwierigkeiten geraten und habe in einer Mitgliederversammlung darauf hingewiesen, dass einzelne Ausführungsstandards minimiert werden müssten. Der Kläger habe nicht widersprochen. Bei Erfüllung müsse die Beklagte in die Insolvenz gehen. Es gehe nicht um einen erstmaligen Herstellungsanspruch, da der Kläger ja Mängelbeseitigung verlange.

Im Verfahren 9 O 4077/20 vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth verklagte die Beklagte den Kläger auf Zustimmung zur Löschung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung des Dauerwohnrechts Zug um Zug gegen Rückzahlung von 179.564,78 Euro. Die Klage wurde als unzulässig mit Endurteil vom 4.6.21 abgewiesen mit der Begründung, dass einer Entscheidung die bestehende Schiedsvereinbarung entgegenstehe. Die Berufung (6 U 2346/21) wurde mit Beschluss vom 30.05.2022 zurückgewiesen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth wies die Klage durch Endurteil vom 12.5.2021 ab.

I. Der Kläger habe hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums keinen Erfüllungsanspruch (gehabt).

Der Kläger habe nur Ansprüche auf Herstellung hinsichtlich des Sondereigentums erworben. Eine erweiternde Auslegung, wonach dem Kläger auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums werkvertragliche Ansprüche zustehen, komme nicht in Betracht. Ein entsprechender Anspruch ergebe sich auch nicht aus der Annahme einer drittschützenden Wirkung der Festlegung in der ursprünglichen Baubeschreibung.

II. Hinsichtlich des Sondereigentums (und des Gemeinschaftseigentums) könne der Kläger seit dem 1.1.2020 keinen vertraglichen Erfüllungsanspruch mehr geltend machen, weil er seither nicht mehr Mitglied der Beklagten ist.

Der Kaufvertrag bestehe formal fort, weil die Kündigung der Beklagten vom 25.6.2020 unwirksam sei. Das Festhalten des Klägers an den Erfüllungsansprüchen nach Beendigung der Mitgliedschaft stelle sich als unzulässige Rechtsausübung dar (§ 242 BGB). Dem Kläger sei die Darlegung nicht gelungen, dass die Beklagte ihn zur Kündigung herausgefordert habe.

III. Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil er Gemeinschaftseigentum betroffen habe.

Auf die tatsächlichen Feststellungen auch zu den in der ersten Instanz gestellten Anträgen und die Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 I ZPO.

Der Kläger greift mit seiner Berufung das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in vollem Umfang an.

1. Der Kläger habe auf Grund des Kaufvertrags Erfüllungsansprüche, da die Auslegung des Kaufvertrags und die Verknüpfung der Regelungen des Kaufvertrags mit der Satzung der Genossenschaft durch das Landgericht rechtlich vollkommen falsch sei. Eine Differenzierung zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum sei weder der gesetzlichen noch der vertraglich vereinbarten Regelung zu entnehmen. Die Bauverpflichtung beziehe sich nicht nur auf die Wohnung, sondern erstrecke sich auf die in Bezug genommene Baubeschreibung. Die Beklagte als Verkäuferin des Dauerwohnrechts unterliege der Sachmängelhaftung des Verkäufers nach §§ 437,453 BGB. Das Dauerwohnrecht sei unstreitig mangelhaft, was sich aus der Baubeschreibung der Anlage K 2 ergebe.

2. Eine Bezugnahme zur Satzung der Beklagten lasse sich dem Kaufvertrag nicht entnehmen.

3. Eine Differenzierung zwischen Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum ergebe sich weder aus der gesetzlichen noch der vertraglichen Haftungsregelung.

4. Es gebe auch keinen Vorbehalt im Kaufvertrag, dass dieser nur unter der Bedingung wirksam ist, dass der Kläger Mitglied der Beklagten ist.

5. Aus der Regelung in § 12 Ziffer 2 des Kaufvertrages ergebe sich nicht, dass der Inhaber des Dauerwohnrechts Mitglied der Beklagten sein muss. Die Verknüpfung des Dauerwohnrechts in § 12 Ziffer 2 des Kaufvertrages mit der Mitgliedschaft in der Genossenschaft benachteilige den Kläger unangemessen. Sie zwinge den Kläger, um jeden Preis in der Genossenschaft zu bleiben. Die Vereinigungsfreiheit des Klägers sei verletzt.

6. Die Regelung in § 12 Ziffer 2 sei unwirksam. Die Anwendung der §§ 305 ff BGB werde durch die frühere Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten nicht ausgeschlossen. Die Regelung weiche von der gesetzlichen Regelung des § 36 WEG, § 2 Nr. 4 Erbbaurechtsgesetz ab.

7. Die Regelung in § 12 Ziffer 2 sei nicht dinglicher Inhalt des Eigentums der Beklagten geworden, weil sie nicht eingetragen worden sei.

8. Der zwischenzeitlich geltend gemachte Heimfallanspruch schließe den Erfüllungsanspruch nicht aus, sondern setze ihn voraus.

9. Der Heimfallanspruch sei verjährt. Er verjähre in 6 Monaten von dem Zeitpunkt an, an dem der Eigentümer von dem Eintritt der Voraussetzungen Kenntnis erlangt. Sie beginne mit dem Zugang der Kündigung vom 27.9.2018 zu laufen. Nicht entscheidend sei das Datum des 31.12.2019, zu dem die Kläger ausschied.

10. Da die Kündigung aus wichtigem Grund erfolgt sei, könne sich die Beklagte nicht auf die daraus folgende Beendigung der Mitgliedschaft berufen. Er habe die wichtigen Gründe im Kündigungsschreiben aufgeführt. Der Kläger sei diskriminiert und gemobbt worden und habe weitere Gründe für die Klagepartei aus wichtigem Grund genannt.

11. Dem Kläger hätte der Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugestanden, weil sich die Beklagte mit der Fertigstellung der Wohnung, des Kellers, des Stellplatzes und der Außenanlagen seit dem 1.4.2015 in Verzug befunden habe.

12. Das Landgericht hätte auch dem Feststellungsantrag, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Bodenbelags in allen Laubengängen erledigt ist, entsprechen müssen (Bl. 246).

Der Kläger beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth, Az.: 17 O 5715/18, zugestellt am 20.5.2021, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, folgende Mängel am Gebäude und den Außenanlagen auf dem Grundstück …straße 15, N zu beseitigen.

1.Alle vier Seiten der Fassade des Gebäudes mit einem zweifarbigen Anstrich in weiß beziehungsweise hellem Grün zu versehen und Teile der Sockelzone mit Faserzementplatten in Holzoptik zu verkleiden,

2.Im Treppenhaus den Boden, alle Geschosstreppen und alle Podeste jeweils in allen Geschossen (Erdgeschoss bis drittes Obergeschoss) mit einem geeigneten Belag zu versehen,

3.Im Treppenhaus und in allen Laubengängen, jeweils in allen Geschossen (Erdgeschoss bis drittes Obergeschoss), die Wandflächen in einem hellen Farbton zu streichen.

4.Im Treppenhaus in allen Geschossen (Erdgeschoss bis drittes Obergeschoss) die Geländer anthrazitfarben zu lackieren und in allen Geschossen (Erdgeschoss bis drittes Obergeschoss) Handläufe aus Vierkantmetallrohren oder aus Holzrundprofilen zu montieren.

5.Die Dachfläche des Hauptdaches mit einer extensiven Dachbegrünung auszustatten.

6.Die Brüstungen aller Balkone des Gebäudes mit Faserzementplatten in Holzoptik zu verkleiden,

7.Alle Fenster und Fenstertüren des Gebäudes mit einer Dreifachisolierverglasung auszustatten,

8.Alle Kellerersatzräume auf dem Grundstück mit einer Beleuchtung zu versehen,

9.Die Fahrradgemeinschaftsfläche zu überdachen und mit einer Beleuchtung zu versehen,

10.Die Gemeinschaftsterrasse auf dem Dach mit einem geeigneten Bodenbelag auszustatten.

11.Die nördlichen Grünzug im Bereich der Außenanlage des Grundstücks durch Neupflanzung von Bäumen und Sträuchern nachhaltig zu verdichten.

III. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an den Kläger und Berufungskläger vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu erstatten.

Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 18.8.21 (Bl. 232) ergänzt durch Schriftsätze vom 10.12.2021 (Bl. 271), 15.2.2022 (Bl. 296), 29.4.2022 (Bl. 325) und die Berufungserwiderung der Beklagten vom 29.10.21 (Bl. 256) ergänzt durch Schriftsätze vom 19.11.2021 (Bl. 267), 17.12.2021 (Bl. 276),17.5.2022 (Bl. 328), 2.6.2023 und die Niederschriften vom 10.1.2023 (Bl. 343) und 27.2.2024 (Bl. 368) Bezug genommen. Ebenfalls wird Bezug genommen auf den Hinweis des Senats vom 24.3.2022 (Bl. 306).

Die Beklagtenpartei hat den Schriftsatz vom 6.5.24 (Bl. 372) mit Lichtbildern zum Grünzug sowie den vom 12.6.24 mit einem Brief der Beklagten vom 4.6.24 nachgereicht.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Die Zustellung des klageabweisenden Urteils erfolgte am 20.5.2021 an die Klägervertreter. Die Berufung ging am 8.6.2021 bei Gericht ein. Die Berufungsbegründung ging am 18.8.2021 bei Gericht ein. Die Berufungsbegründungsfrist war bis zum 20.8.2021 verlängert worden.

Die Berufung ist teilweise begründet. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif. Eine Wiedereröffnung auf Grund des Schriftsatzes vom 6.5.24 (Bl. 372) ist nicht veranlasst. Der Vortrag ist nicht entscheidungserheblich.

I. Die Klage ist nicht wegen der im Vertrag vereinbarten Schiedsklausel unzulässig.

1. Die Parteien haben im notariellen Vertrag der Anlage K1 S.44 F „§ 2 Nutzungsentschädigung“ eine beschränkte Schiedsklausel vereinbart, die alle Streitigkeiten in Bezug auf den Vertrag über die Bestellung eines Dauerwohnrechts (Abschnitt C dieses Vertrages) betreffen. Der Kaufvertrag mit Bauverpflichtung wurde jedoch im Abschnitt B. des Vertrages geregelt. Die Rechte des Käufers bei Mängeln finden sich dort unter § 5 auf Seite 23f.

2. Die Parteien haben im Übrigen für dieses Verfahren nach Darstellung der Klagepartei auf das Schiedsverfahren verzichtet.

II. Dem Kläger steht grundsätzlich ein Herstellungsanspruch zu.

1. Im Abschnitt B § 1 Ziffer 2 ist eine Bauverpflichtung der Beklagten geregelt:

„Die dem Dauerwohnrecht unterliegende Wohneinheit ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht fertiggestellt. Die Ausstattung der Wohneinheit ergibt sich aus der Baubeschreibung, die Bestandteil der vorgenannten Bezugsurkunde ist.

Die Genossenschaft verpflichtet sich, die Wohneinheit gemäß den in Bezug genommenen Plänen der Teilungserklärung und der in Bezug genommenen Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei errichten zu lassen…“

2. Der Vertrag ist nicht ausgehend vom Wortlaut „Wohneinheit“ dahingehend auszulegen, dass dem Kläger keine Ansprüche auch in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum zustehen.

- Die Baubeschreibung, die in Bezug genommen wird und Teil der Bauverpflichtung ist, beschreibt in der Hauptsache das Gemeinschaftseigentum.

- Der Wert der Wohneinheit wird maßgeblich durch das Gebäude bestimmt. Sie existiert nicht beziehungslos frei im Raum. Auch der Wert des Wohnrechts wird dadurch maßgeblich bestimmt.

- Die fehlende Eigentümerposition des Klägers betrifft nur den Veräußerungswert und nicht den Gebrauchswert.

- Eine Einschränkbarkeit der Bauverpflichtung durch nachfolgende Beschlüsse der Genossenschaft lässt sich den Regelungen nicht entnehmen.

- Für eine erweiternde Auslegung spricht auch die Regelung in C § 3 über den Umfang der Nutzung. Darin ist bestimmt, dass der Dauerwohnberechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes in dem Umfang benutzen kann, wie dies dem Eigentümer des belasteten Wohnungseigentums zusteht.

- Zudem ist in § 5 des Vertrages (S. 25) ausdrücklich Folgendes bestimmt:

„8. Sicherungshalber tritt die Genossenschaft die ihr gegen am Bau beteiligte Dritte (…) zustehenden Erfüllungs-, Nacherfüllungs und Schadensersatzansprüche hinsichtlich des Sondereigentums an den dies annehmenden Käufer und hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums an die Eigentümergemeinschaft ab, jedoch mit der Maßgabe, dass der Genossenschaft jeweils ein eigener Anspruch auf Durchsetzung dieser Ansprüche verbleibt und der Käufer Geltendmachung dieser Ansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums verlangen kann.“(Hervorhebung durch den Senat)

- Die Beklagte hat eine – wenn auch bedingte – Herstellungspflicht hinsichtlich des Gebäudes nach § 9 des Vertrages für den Fall einer Zerstörung.

3. Dem steht die Argumentation der Berufungserwiderung nicht entgegen, wonach der Dauerwohnrechtskäufer mangels Miteigentumsanteils kein Mitwirkungsrecht an der Errichtung des Gebäudes haben könne. Der Kläger verlangt nicht eine besondere Gestaltung, sondern die ihm versprochene. Der Einwand, dass die Bauverpflichtung nur dem Umstand geschuldet ist, dass das Gebäude noch nicht stand, ist unbegründet. Wäre das Gebäude bereits errichtet, wäre der Sollzustand bereits erreicht, und man hätte natürlich nur einen Rechtskauf vereinbaren müssen.

III. Der Einwand der Beklagten, dass der BGH nicht einmal dem Wohnungseigentümer ein individuelles Mängelbeseitigungsrecht zubilligt, wird nicht durch die hierzu zitierte Entscheidung des BGH vom 30.4.1998 (VII ZR 47/97) gestützt.

Dort verneinte der BGH lediglich das Recht des Wohnungseigentümers, allein Schadensersatz geltend zu machen. Der Veräußerer könne nicht verpflichtet sein, einem Erwerber Minderung oder Schadensersatz wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentum zu schulden, während ein anderer Erwerber noch berechtigt ist, Nachbesserung gerade dieses Mangels zu verlangen. Daher beginne die Gemeinschaftsbezogenheit der Gewährleistungsrechte und damit die Zuständigkeit der Gemeinschaft bereits mit der Entscheidung über die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wenn Minderung oder kleiner Schadensersatz geltend gemacht werden soll.

Im übrigen ist hier die Gemeinschaft Schuldner der Herstellungsverpflichtung.

IV. Der Anspruch auf Herstellung des Gemeinschaftseigentums ist nicht durch Verlust der Mitgliedschaft des Klägers ausgeschlossen.

1. Das Landgericht hat entschieden, dass der Kläger nach dem Verlust seiner Mitgliedschaft unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung an der Ausübung seiner Rechte nach § 242 BGB mangels eines schutzwürdigen Eigeninteresses gehindert ist.

2. Die Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten und das Wohnrecht des Klägers stehen zwar nicht unverbunden nebeneinander, sind aber nicht rechtlich gleichzusetzen. Das Ausscheiden des Klägers löst nur den Heimfallanspruch nach § 12 Nr. 2 des Vertrages aus. Dieser Anspruch auf Übertragung des Dauerwohnrechts wurde bisher nicht durchgesetzt.

3. Der Durchsetzung steht auch die Einrede der Verjährung entgegen.

a) Nach § 36 III WEG verjährt der Anspruch in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Eigentümer von dem Eintritt der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren von dem Eintritt der Voraussetzungen an.

aa) Der Anspruch bestand seit dem 1.1.2020, nachdem der Kläger mit Schreiben vom 27.9.2018 gekündigt hatte. Davon hatte die Beklagte auch Kenntnis.

bb) Es kann unentschieden bleiben, ob die Klage im Parallelverfahren, seit 30.6.2020 anhängig, entsprechend der Ansicht des Landgerichts die Verjährung gehemmt hat. Es muss auch nicht entschieden werden, ob der dort geltend gemachte Anspruch auf Löschung der Vormerkung und Räumung möglicherweise hierfür nicht ausreichte. Denn die Berufung (6 U 2346/21) wurde mit Beschluss vom 30.5.2022 zurückgewiesen. Damit endete die Hemmung gem. § 204 II BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung.

cc) Für eine erneute Hemmung fehlt ein Vortrag. In der Sitzung vom 10.1.2023 wurde nur von der Absicht der Beklagten berichtet, einen neuen Heimfallgrund geltend zu machen. Ein Schiedsverfahren sei jedoch nicht eingeleitet.

4. Damit kann auch die Frage unentschieden bleiben, ob § 36 II WEG dem Heimfallanspruch entgegensteht oder ob die Vorschrift obsolet ist, wie die Beklagte meint. Es muss auch nicht entschieden werden, ob bei Anwendbarkeit der Bestimmung deren Voraussetzungen erfüllt wären. Der Vortrag zu ausreichenden Zahlungsrückständen und zu einem Bedarf der Wohnung für ein anderes Mitglied der Genossenschaft erscheint angesichts der Bestimmung in § 12 des Vertrages zur Notwendigkeit eines Verzuges mit 10.000 Euro und der Existenz von anderen Interessenten jedenfalls unzureichend.

5. Aus den genannten Gründen ist auch eine Diskussion darüber, ob die Kündigung des Klägers provoziert gewesen und dadurch die Beklagte gehindert sein könnte, sich auf den Heimfallanspruch zu berufen, nicht notwendig.

V. Der Rücktritt der Beklagten vom Vertrag führt nicht zur Erledigung des Rechtsstreits.

1. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 25.6.2020 (Anlage K 10 zur Anlage B zu Bl. 93) den Rücktritt vom Vertrag erklärt (Bl. 100). Zur Begründung wird auf die Kündigung des Klägers Bezug genommen. Durch diese sei die Geschäftsgrundlage für den Kaufvertrag weggefallen.

2. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kündigung unwirksam ist, weil sie unzutreffend mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage begründet wurde. Die Mitgliedschaft ist Vertragsinhalt und daher nicht Geschäftsgrundlage.

3. Hiergegen wurden keine Einwände geltend gemacht.

VI. Die Klage ist jedoch hinsichtlich einzelner Ansprüche infolge Erfüllung unbegründet. Soweit die Erfüllung erst während des Prozesses erfolgte, hat der Kläger die Klage nicht für erledigt erklärt, sondern seine Anträge unverändert aufrechterhalten, sodass sie insoweit im Ergebnis zu Recht vom Landgericht abgewiesen wurde. Dies betrifft folgende Ziffern der Klage:

Ziffer 2 (Im Treppenhaus den Boden, alle Geschosstreppen, alle Podeste und in allen Laubengängen den Boden, mit einem geeigneten Belag zu versehen)

Nachdem bereits erstinstanzlich unstreitig wurde, dass die Arbeiten in den Laubengängen erledigt worden sind, erklärte der Kläger in der mündlichen Verhandlung v. 10.1.2023, dass kein Bodenbelag fehle (Bl. 345).

Ziffer 10 (Die Gemeinschaftsterrasse auf dem Dach mit einem geeigneten Bodenbelag auszustatten)

Hier bestätigte der Klägervertreter in der gleichen Sitzung, dass die bereits mit Schriftsatz vom 17.12.21 erfolgte Mitteilung der Erledigung der Arbeiten zutreffe (Bl. 345).

Ziffer 11

Auch hier geht der Senat davon aus, dass zumindest zwischenzeitlich Erfüllung eingetreten ist. Der Klageantrag ist zudem unbestimmt. Das Lichtbild der Anlage K 20, vorgelegt mit Schriftsatz vom 24.1.2019 zeigt die Natur in winterlichem Zustand und daher unbelaubt. Seitdem sind 5 Jahre vergangen. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 10.7.2019 vorgetragen, selbst Mutterboden aufgebracht und eine Bepflanzung vorgenommen zu haben. Im Termin vom 27.2.2024 hat der Kläger trotz Hinweises in der Terminsverfügung vom 8.11.2023 keine aktuellen Lichtbilder vorgelegt. So kann nicht entschieden werden, welche weitere Verdichtung noch geschuldet sein könnte.

VII. Die Klage ist in Ziffer 1 unbegründet. Der Kläger kann nicht verlangen, die Fassade nunmehr anders als geschehen zu streichen und Teile der Sockelzone mit Faserzementplatten in Holzoptik zu verkleiden.

Das Nachbesserungsverlangen des Klägers ist unverhältnismäßig, § 635 Abs. 3 BGB.

a) Unstreitig würde die andere Gestaltung einen hohen Kostenaufwand für die Beklagte bedeuten.

b) Demgegenüber ist kaum ein Vorteil beim Kläger festzustellen. Der Kläger ist der Darstellung der Beklagten nicht entgegengetreten, dass es sich bei der Abweichung um eine Geschmacksfrage handelt(Bl. 47). Zwar muss der Besteller einer Werkleistung Abweichungen von der bestellten Gestaltung grundsätzlich nicht hinnehmen. Anders als bei einem Bauvertrag eines Einfamilienhauses, kommt der Gestaltung eines großen Mehrfamilienhauses wegen der Gemeinschaftsbezogenheit jedoch eine geringere Bedeutung für den Erwerber eines einzelnen Wohnrechts zu. Hier ist die Abweichung zudem geringfügig. Nach dem eigenen Vortrag der Klagepartei ist die Gestaltung wie vorgesehen zweifarbig erfolgt. Es ist lediglich ein Wechsel von Weiß bzw. einem hellen Grün zu einer hellen bzw. dunklen Fliederfarbe erfolgt. Eine nicht hinzunehmende geschmackliche Verirrung ist damit nicht verbunden und wird vom Kläger auch nicht behauptet. Der Kläger selbst beziffert sein Interesse an allen elf Klageansprüchen mit insgesamt nur 25.000 Euro.

VIII. Die Klage ist hinsichtlich Ziffer 7 unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausstattung des Gebäudes mit Fenstern und Fenstertüren mit Dreifachisolierverglasung.

a) Unstreitig entspricht zwar der gegenwärtige Zustand insoweit nicht der Baubeschreibung.

b) Aber ein Anspruch des Klägers ist insoweit schon auf Grund einer Auslegung des Vertrages ausgeschlossen, soweit es sich um Fenster und Fenstertüren anderer Wohneinheiten handelt. Die Formulierung in der Baubeschreibung „Alle Fenster und Fenstertüren erhalten eine Dreifachisolierverglasung“ ist dahingehend zu verstehen, dass jede einzelne Wohneinheit diese Fenster und Fenstertüren erhält. Weder wollte sich die Beklagte gegenüber dem Kläger dahingehend verpflichten, alle anderen Wohnungen entsprechend auszustatten, noch liegt es im Interesse anderer Wohnrechtsinhaber sich hinsichtlich der daraus resultierenden Rechte mit dem Kläger auseinanderzusetzen. Und auch der Kläger hat kein Interesse daran, dass andere hinsichtlich seiner Ausstattung über Minderung oder Nachbesserung mitzuentscheiden hätten.

c) Aber auch hinsichtlich seiner eigenen Wohnung ist ein Nachbesserungsverlangen unverhältnismäßig, § 635 Abs. 3 BGB.

Den Kosten einer Nachbesserung steht kein messbarer Vorteil entgegen. Die mit der Dreifachverglasung bezweckte Förderungsfähigkeit wurde nach den Angaben des Klägers in der Sitzung vom 10.1.2023 unstreitig erreicht. Er erhielt eine Bescheinigung über die Einhaltung des notwendigen Grenzwertes und die Bewilligung seines Förderantrages.

IX. Die Klage ist in Ziffer 3 teilweise begründet. Der Klageantrag und der Sachvortrag zum Umfang der noch zu streichenden Flächen sind so unbestimmt, dass eine Verurteilung nur hinsichtlich der Flächen erfolgen kann, die von der Beklagten unstreitig noch nicht gestrichen wurden.

In der Klagebegründung (Bl. 4) führte der Kläger aus, dass die Flächen nur teilweise gestrichen worden seien, was die Beklagte als zu unbestimmt rügte (Bl. 17). In der Folgezeit wurde dann unstreitig, dass die Oberfläche des Wärmdämmverbundsystems, insbesondere in den Laubengängen, gestrichen wurden (Schriftsatz vom 6.12.2018, Bl. 17 einerseits; Schriftsatz vom 24.1.2019, Bl. 24 andererseits). Die Beklagte sicherte später zu, dass die Wände im Treppenhaus noch gestrichen würden. Ein Vortrag dazu, dass dies inzwischen geschehen ist, fehlt. Im Schriftsatz vom 17.12.2021 werden noch von der Beklagten die hierzu erforderlichen Kosten aufgelistet (Bl. 276).

Eine Ausführung in Sichtbeton ist vertraglich ebenso wenig vereinbart wie ein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten.

X. Die Klage ist in Ziffer 4 begründet.

1. Die verlangte Gestaltung der Geländer ergibt sich unstreitig aus der Baubeschreibung der Anlage K2.

2. Die tatsächliche Gestaltung weicht unstreitig hiervon ab.

3. Eine ausreichende vertragliche Änderungsbefugnis für die Abweichungen wurde nicht vereinbart.

a) Im Vertrag der Anlage K 1 S. 10 findet sich lediglich folgende Regelung:

„Geringfügige Änderungen in der Planung und Ausführung, den vorgesehenen Baustoffen und Einrichtungsgegenständen, Änderungen der Außenanlagen usw. sind zulässig, soweit sie technisch zweckmäßig oder notwendig sind oder sich aus der städtebaulichen Planung, der Planung der Straßen und Wege oder aus Verhandlungen mit Behörden ergeben.

…

Sämtliche Änderungen dürfen sich nicht wertmindernd auf das Vertragsobjekt auswirken, dieses nicht wesentlich umgestalten und müssen zumutbar sein…“

b) Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass die ausgeführten Handläufe griffsicher, beidseits der Treppe angebracht (Bl. 38) sowie behindertengerecht (Bl. 17) seien. Sie behauptet einerseits, dass es sich um keine Funktionsbeeinträchtigung, sondern um eine technisch zweckmäßige Änderung handle (Bl. 17). Andererseits trägt sie vor, dass es sich um eine optische Abweichung handle, die Einsparungsmaßnahmen geschuldet sei (Bl. 47).

c) Der Kläger beruft sich demgegenüber auf die Stoßfestigkeit von lackierten Handläufen und wendet gegen die jetzige Lösung das kalte Gefühl bei Berührung ein.

d) Die Gestaltung der Treppenläufe stellt damit nach dem beiderseitigen Vortrag eine Abwägungsentscheidung dar, bei der die Beklagte einseitig eine Änderung aus Kostengründen vorgenommen hat, die der Kläger nicht hinnehmen muss.

XI. Die Klage ist in Ziffer 5 begründet. Die Beklagte hat unstreitig die Verpflichtung aus der Baubeschreibung auf Herstellung einer extensiven Dachbegrünung insoweit nicht erfüllt. Sie trägt vor, die Maßnahme ausschließlich aus Kostengründen nicht umgesetzt zu haben (Bl. 48). Dies stellt ihre Verpflichtung jedoch nicht in Frage.

XII. Die Klage ist in Ziffer 6 teilweise begründet.

1. Der Kläger hat Anspruch auf Sichtschutz durch die vereinbarten Faserzementplatten an seinem Balkon. Insoweit hält die Beklagte dem Kläger erfolglos die Möglichkeit entgegen, selbst mit geringem Aufwand einen Sichtschutz zu gewährleisten (Bl. 38). Die Beklagte ist nicht berechtigt, hier auf Kosten des Klägers zu sparen.

2. Der Kläger kann jedoch nicht verlangen, dass dieselbe Art von Sichtschutz an allen Balkonen angebracht wird. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Ziffer 7 (b) der Klage hingewiesen.

XIII. Die Klage ist hinsichtlich Ziffer 8 teilweise begründet.

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Ausstattung des ihm zugewiesenen Kellerersatzraums (vgl. Kaufvertrag der Anlage K 1 S. 8) mit einer Beleuchtung. Es mag sein, dass, wie die Beklagte vorträgt und unter Beweis stellt, wegen eines Fehlers des Architekten die ursprüngliche Lösung nicht mehr umsetzbar ist (Bl. 49,56). Eine Unmöglichkeit einer Beleuchtung wird damit nicht dargelegt. Eine solche Behauptung wäre auch schwer nachvollziehbar. Die Beklagte hat auch bereits 2019 eine Lösung in Aussicht gestellt.

2. Hinsichtlich der anderen Kellerersatzräume besteht kein vertraglicher Anspruch. Auf die Ausführungen zu Ziffer 7 (b) wird verwiesen.

XIV. Die Klage ist hinsichtlich Ziffer 9 begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf eine überdachte Fahrradgemeinschaftsfläche mit Beleuchtung.

Die Beklagte hat eine Unmöglichkeit nicht ausreichend dargelegt. Es mag sein, dass Abstandsgebote im Jahr 2019 einer festverankerten Überdachung an drei Grundstücksgrenzen im Wege standen (Bl. 49). Der Kläger wies jedoch zurecht darauf hin, dass nicht vorgetragen wurde, dass die Nachbarn um Befreiung gebeten wurden. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, zu welchem Ergebnis ihre im Jahr 2019 angekündigte Suche nach Alternativen geführt hat.

Der Senat setzt den Streitwert für die erste und zweite Instanz auf 25.000 Euro fest. Damit hat sich die Streitwertbeschwerde der Beklagtenvertreter vom 19.11.2021 erledigt. Maßgeblich ist das Interesse des Klägers an den verlangten Maßnahmen und nicht die Beschwer der Beklagten, die, wie von der Beschwerde nachvollziehbar dargelegt, bei einer antragsgemäßen Verurteilung ein Vielfaches höher ist. Der Kläger hat durch Zurückbehaltung eines Betrages von 17.388 Euro seiner Einschätzung an der Bedeutung seiner Forderungen für ihn Ausdruck verliehen und sein Interesse in der Klage nochmal höher beziffert. Anlass, darüber hinaus zu gehen, sieht der Senat nicht. Der Senat schätzt das Interesse des Klägers hinsichtlich der einzelnen Ziffern der Klage wie nachfolgend dargestellt ein, um eine Basis für die Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten und der Gerichtskosten zu haben:

Ziffer | Mangel | Betrag

1 | Fassadengestaltung | 3.000,00 €

2 | Böden im Treppenhaus und Laubengängen | 2.500,00 €

3 | Streichen Treppenhaus und Laubengänge | 2.500,00 €

4 | Geländergestaltung Treppenhaus | 2.000,00 €

5 | Dachbegrünung | 500,00 €

6 | Balkonbrüstungen | 2.500,00 €

7 | Fensterisolierung | 4.000,00 €

8 | Beleuchtung Kellerersatzräume | 2.000,00 €

9 | Fahrradgemeinschaftsfläche | 3.000,00 €

10 | Boden Gemeinschaftsterrasse | 2.500,00 €

11 | Grünzug | 500,00 €

| Summe | 25.000,00 €

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten nach §§ 280,286 BGB in Höhe von 1029,35 Euro. Der berechtigte Gegenstandswert für die geltend gemachte 1,3 Gebühr in Höhe von 15.500 Euro setzt sich dabei aus dem Wert der Ziffern zusammen, hinsichtlich derer der Kläger ganz oder teilweise obsiegt hat, und dem Wert der Ziffern der Klage, die sich erst im Laufe des Rechtstreits erledigt haben. Hinsichtlich der Ziffern 3 und 6 geht der Senat von einem hälftigen Unterliegen aus. Hinsichtlich der Ziffern 2, 10 und 11 ist eine Erledigung nach Einschaltung des Klägervertreters erfolgt. Zu erstatten sind neben der geforderten Auslagenpauschale auch die Umsatzsteuer.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Zur Begründung der Quote wird auf die Ausführungen zum Verzugsschaden und zum Streitwert Bezug genommen. Der Kläger unterliegt in Ziffern 1,2,7,10, 11 voll und hinsichtlich Ziffern 3,6 zur Hälfte.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713, 711 ZPO.

Anlass für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO besteht nicht.