OLG Koblenz, Urteil vom 19.08.2016 – 8 U 1288/15

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit und Rechtsfolgen des Widerrufs eines am 14.11.2002 abgeschlossenen, grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrages „Konstant 28“.

Dieses Finanzierungsmodell setzt sich zusammen aus einem Vorfinanzierungsdarlehen und einem Bausparvertrag, wobei ein Teilbetrag des Darlehens von „ca. 29 %“ - hier 40.000,00 € von insgesamt 140.000,00 € - als Auffüllkredit auf das Bausparkonto eingezahlt wird.

Dem Darlehensvertrag war eine Widerrufsbelehrung beigefügt (“... die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Belehrung ...“).

Die monatliche Rate belief sich auf 598,00 € (588,00 € Zins, 10,00 € Sparrate). Für den Bausparvertrag zahlte die Klägerin eine Abschlussgebühr in Höhe von 1.400,00 €.

Auf den Wunsch der Klägerin, die das Beleihungsobjekt verkaufen wollte, schlossen die Parteien am 30.12.2010/7.01.2011 einen „Aufhebungsvertrag“, der eine „Vorfälligkeitsentschädigung/Aufhebungsentgelt“ in Höhe von 6.262,09 € zu Gunsten der Beklagten enthielt. Diese bestätigte die Rückzahlung des Darlehens mit Schreiben vom 28.01.2011.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5.11.2014 erklärte die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung.

Sie ist der Auffassung gewesen,

mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung sei ihr Widerruf wirksam; der Vertrag aus 2011 sei nur eine Modifizierung des Vertragsumfangs. Der Widerruf erfasse auch den Bausparvertrag als mit dem Darlehensvertrag verbundenes Geschäft.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass sie die gegenüber der Beklagten abgegebene Willenserklärung, gerichtet auf den Abschluss des Darlehensvertrages unter der Darlehensnummer ...017, wirksam widerrufen und sich aufgrund dessen der Darlehensvertrag unter der Darlehensnummer …017 in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt habe;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.262,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 1.02.2011 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 1.01.2003 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 15.088,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung gewesen,

der Widerruf sei verfristet, da die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß sei. Im Übrigen sei der Darlehensvertrag durch Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgelöst worden.

Mit Beschluss vom 26.08.2015 hat sich das zunächst angerufene Landgericht Osnabrück für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das zuständige Landgericht in Koblenz verwiesen (GA Bl. 78 f.).

Mit Urteil vom 19.11.2015, auf das zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird (GA Bl. 132 - 136), hat das Landgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, es könne dahinstehen, ob die Klägerin ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sei, denn aufgrund der vertraglichen Gestaltung habe die Darlehensnehmerin auf ihr möglicherweise bestehendes Widerrufsrecht verzichtet. Die Ablösungsvereinbarung bilde den Rechtsgrund für die von der Klägerin sodann erbrachte Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie - im Wesentlichen - ihre erstinstanzlichen Klageziele weiterverfolgt mit folgenden Änderungen gegenüber den Anträgen erster Instanz:

(1) Bezüglich des ursprünglichen Klageantrags zu 1. ist ihr Antrag nunmehr (nur noch) auf die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis gerichtet (GA Bl. 319).

(2) Bezüglich des ursprünglichen Klageantrags zu 4. beantragt sie nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.952,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen; im Übrigen hat sie die Klage insoweit zurückgenommen (GA Bl. 277).

Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Rechtsstandpunkt.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung sowie die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze Bezug genommen.

Wegen des Umstands, dass die monatliche Zinsrate für das Darlehen nur 588,00 € betragen hat, hat die Klägerin ihren diesbezüglichen Nutzungsersatzanspruch, der in erster Instanz auf der Grundlage einer monatlichen Ratenzahlung auf das Darlehen in Höhe von 598,00 € berechnet war, neu berechnet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Rechtsstandpunkt und wendet im Übrigen Verwirkung und Rechtsmissbrauch ein. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung sowie die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze verwiesen.

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg; ohne Erfolg bleibt sie nur bezüglich der Höhe des geltend gemachten Nutzungsersatzes.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig.

Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Zwar hat die Klägerin daneben auch Leistungsklage auf Rückzahlung erhoben. Es ist jedoch anerkannt, dass die Feststellungsklage neben der Leistungsklage zulässig ist, wenn der Leistungsantrag - wie hier - nicht zur abschließenden Entscheidung des gesamten Rechtsverhältnisses führt.

Entscheidend ist, dass mit der vorliegenden Antragstellung eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte bezüglich des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses ausgeschlossen werden kann (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 8). Davon ist vorliegend auszugehen, da es sich bei der Beklagten um eine Versicherungsgesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1999 - VI ZR 195/98 Rn. 17 -, juris ).

2. Der auf Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis gerichtete Klageantrag ist auch begründet.

Die Klägerin hat ihre zum Abschluss des Darlehensvertrages führende Willenserklärung mit Schreiben vom 5.11.2014 gemäß §§ 355, 495 Abs. 1 BGB in der bei dem Vertragsschluss geltenden Fassung (Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB) wirksam widerrufen.

Das Widerrufsrecht war am 5.11.2014 noch nicht erloschen und seiner Ausübung stand auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.

a) Der Klägerin stand ein Widerrufsrecht nach §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB a. F. zu. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. hat - entgegen der Auffassung der Beklagten - mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. nicht zu laufen begonnen. Mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung ist das Widerrufsrecht auch nicht durch Zeitablauf gemäß § 355 Abs. 3 S. 1 erloschen (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F.).

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier.

aa) Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung ist hinsichtlich des Beginns der Frist - nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - unzureichend.

Sie enthielt nämlich den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Er kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristablaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch im Unklaren darüber gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich hierbei handelt (BGH: Urteile vom 1.03.2012 - III ZR 83/11 Rn. 15 -; Urteil vom 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 Rn. 15 -; Urteil vom 12.11.2015 - I ZR 168/14 Rn. 15 -; Beschluss vom 10.02.2015 - II ZR 163/14 Rn. 14 -; Urteil vom 5.06.2014 III ZR 557/13 Rn. 19 -, jeweils in juris).

bb) Der Beklagten ist es auch verwehrt, sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion gemäß §§ 14 Abs. 1, Abs. 3, 16 BGB-InfoV zu berufen, da sie kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage zu § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB in der vom 2.09.2002 bis 7.12.2004 geltenden Fassung - in der nach der Rechtsprechung des BGH gebotenen Form - entsprach.

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgeführt, dass sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen kann, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Dabei ist entscheidend, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er aber in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten soll und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH, Urteil vom 1.03.2012 - III ZR 83/11 Rn. 17 m. w. N., juris; Urteil vom 19.07.2012 - III ZR 252/11).

Der Senat sieht in dem dritten Absatz der Widerrufsbelehrung, der mit „Finanzierte Geschäfte“ überschrieben ist, eine inhaltliche Abweichung von der damaligen Musterbelehrung.

Ohne Belang ist dabei, ob tatsächlich ein verbundenes Geschäft vorliegt, bei dessen Nichtvorlage der Gestaltungshinweis (8) der Musterbelehrung in ihrer hier maßgeblichen ursprünglichen Fassung dem Unternehmer anheim gibt, die Hinweise für finanzierte Geschäfte wegzulassen. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung ersichtlich einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (BGH, Urteil vom 28.06.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 39 -, juris).

Dies ist hier der Fall.

Ziffer 8 der Gestaltungshinweise der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV (in der damals geltenden Fassung) sieht vor, dass für das Vorliegen eines finanzierten Geschäftes mehrere Alternativen der Belehrung zur Verfügung stehen und zwar je nachdem, ob für das finanzierte Geschäft oder den Darlehensvertrag belehrt werden soll und um welche Art eines verbundenen Geschäfts es sich handelt. Vorliegend hat die Beklagte allerdings den Gestaltungshinweis Ziffer 8 betreffend die Hinweise für finanzierte Geschäfte missachtet, wonach im Fall des finanzierten Grundstückserwerbs Satz 2 der allgemeinen Hinweise zwingend durch spezielle Hinweise zu ersetzen ist. Denn statt Satz 2 zu ersetzen, hat die Beklagte die Belehrung betreffend den finanzierten Grundstückserwerb hinter Satz 2 in die vollständig beibehaltenen Hinweise für finanzierte Geschäfte eingefügt. Zudem hat sie die in den Gestaltungshinweisen vorgegebene Musterformulierung inhaltlich verändert, indem sie die einleitende Formulierung: „Dies ist nur anzunehmen“ durch die abweichende und längere Formulierung „beim Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen“ ersetzt hat. Damit ist sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten zur Gestaltung der Widerrufsbelehrung durch die von ihr bearbeiteten Gestaltungshinweise inhaltlich von der vorgesehenen Gestaltung abgewichen, so dass sie sich auf den Vertrauensschutz des § 14 BGB-InfoV nicht mehr berufen kann. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Veränderungen wesentlich sind oder sich negativ auf die Verständlichkeit der Belehrung auswirken. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (BGH, Urteil vom 10.02.2015 - II ZR 163/14 Rn. 8 -, juris; Urteil vom 18.03.2014 - II ZR 109/13 Rn. 18 -, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.01.2016 - 17 U 16/15 Rn. 29 -, juris).

Nach alledem ist die Widerrufserklärung der Klägerin fristgerecht erfolgt.

b) Das Widerrufsrecht der Klägerin ist auch nicht dadurch erloschen, dass die Parteien einen „Aufhebungsvertrag“ (Anlage K 4) geschlossen haben.

Diese Vereinbarung stellt keine rückwirkende Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung dar, sondern ist lediglich als Modifizierung des Vertragsumfangs ohne Reduzierung des Leistungsumfangs zu qualifizieren. Damit liegt eine bloße Änderung des Darlehensvertrages vor, die den ursprünglichen Vertrag als solchen - und damit auch das Widerrufsrecht - unberührt ließ (wie hier: Brandenburgisches OLG, Urteil vom 1.06.2016 - 4 O 142/14 Rn. 28 -, juris; OLG Hamm: Urteile vom 25.03.2015 - 31 U 155/14 Rn. 15 -, juris; Urteil vom 4.11.2015 - 31 U 64/15 Rn. 24 - juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.02.2015 - 4 U 144/14 Rn. 10 ff., juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2015 - 6 U 21/15 Rn. 52 ff. -, juris; Schwintowski in: Herberger/Martinek/Rüßmann u. a., juris PK-BGB, 7. Aufl., § 495 Rn. 12.1; a. A.: OLG Köln, Beschluss vom 8.12.2014 - 13 U 103/14 Rn. 3, - juris). Tritt der Kreditnehmer - wie es hier der Fall war - an den Darlehensgeber mit dem Wunsch nach einer vorzeitigen Kreditabwicklung gegen Zahlung einer angemessenen Vorfälligkeitsentschädigung heran, so hat dieses Begehren nicht eine Beseitigung der vertraglichen Bindung, sondern letztlich nur eine vorzeitige Erbringung der geschuldeten Leistung zum Ziel. Der Darlehensgeber soll durch die vorzeitige Rückzahlung des Darlehenskapitals und die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie er stünde, wenn das Darlehen für den ursprünglich vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre (vgl. K 5: „Die Entschädigungsleistung dient zum Ausgleich der uns durch die vorzeitige Darlehensrückführung entstehenden finanziellen Nachteile.“). Die vom Kreditnehmer in solchen Fällen angestrebte Änderung des Kreditvertrags erschöpft sich somit letztlich in einer Beseitigung der vertraglichen - zeitlich begrenzten - Erfüllungssperre, d.h. in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes (BGH, Urteil vom 1.07.1997 - XI ZR 267/96 Rn. 18 -, BGHZ 136, 161 - 172).

Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien mit dem „Aufhebungsvertrag“ das Darlehensverhältnis (auch) für die Vergangenheit erledigen und durch den Aufhebungsvertrag ausnahmslos ersetzen wollten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

c) Die aus § 242 BGB abgeleiteten Rechtsgrundsätze stehen der Ausübung des Widerrufsrechts vorliegend nicht entgegen.

aa) Die Klägerin hat ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich jeweils nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 9.10.2013 - XII ZR 59/12 -, juris).

Es kann dahinstehen, ob vorliegend das Zeitmoment zu bejahen wäre; es fehlt jedenfalls an den Voraussetzungen für das sogenannte Umstandsmoment.

Zeitmoment und Umstandsmoment stehen insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist. Die zeitlichen und sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste. Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (BGH, a.a.O., Rn. 10). Solche Umstände sind vorliegend jedoch nicht dargetan.

Die Klägerin hat das Darlehen zunächst mehrere Jahre ordnungsgemäß bedient und es dann - auf ihren Wunsch hin - vorzeitig aufgelöst. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass sie dies alles in Kenntnis ihres fortbestehenden Widerrufsrechts getan hat. Jedenfalls genügen die vorgetragenen Aspekte nicht für die Begründung des Vertrauens der Beklagten darauf, die Klägerin werde ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben.

Dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin den Widerruf im Hinblick auf die damit eröffnete Möglichkeit der Rückforderung der Vorfälligkeitsentschädigung erklärt hat, kommt der Prüfung der Verwirkung keine maßgebliche Bedeutung zu. Das Gesetz knüpft die Ausübung des Widerrufsrechts - wie schon das Fehlen einer Begründungspflicht (§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.) zeigt - nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers, sondern überlässt es allein seinem freien Willen, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft (BGH, Urteil vom 16.03.2016 - VIII ZR 146/15, Rn. 20 -, juris). Etwas anderes kann nur ausnahmsweise - unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers, etwa bei arglistigem oder bewusst schädigendem Verhalten des Verbrauchers -, in Betracht kommen (BGH, a.a.O., Rn. 16 m. w. N.). Anhaltspunkte dafür sind vorliegend nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie der Klägerin keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (so BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14, Rn. 31 -, juris zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG). Es kann auch offen bleiben, ob der für den Verwirkungseinwand notwendige Vertrauenstatbestand zu verneinen ist, weil es die Beklagte selbst in der Hand hatte, das „ewige Widerrufsrecht“ zu beenden, indem sie der Klägerin eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt hätte. Soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung erstmals behauptet, eine Nachbelehrung sei erfolgt, kann die Frage des verspäteten Vorbringens dahingestellt bleiben; konkreter Sachvortrag ist insoweit nicht erfolgt. Aus dem von ihr erfolgten Hinweis auf das Schreiben der Beklagten vom 25.06.2007 (Anlage K 8) geht nicht hervor, dass damals eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erfolgt wäre.

Jedenfalls durfte sich die Beklagte ohne konkreten Anhaltspunkt nicht stillschweigend darauf einrichten, auch die Klägerin werde die 2002 getroffene Finanzierungsentscheidung auf sich beruhen lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26.08.2015, 17 U 202/14 Rn. 36 -, juris; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 1.06.2016 - 4 U 142/14 Rn. 42 -, juris).

Es bestehen ferner keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung des Widerrufsrechts der Klägerin für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

bb) Der Klägerin ist es nach § 242 BGB auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit der Rechtsausübung verwehrt, das Widerrufsrecht im Jahr 2014 auszuüben, weder unter dem Gesichtspunkt des missbräuchlichen Ausnutzens einer formalen Rechtsstellung noch unter dem Aspekt des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses. Der Senat verkennt nicht, dass die Beklagte nach wirksamen Widerruf die Vorfälligkeitsentschädigung nicht erhält und sie aufgrund des zwischenzeitlich erheblich gesunkenen Zinsniveaus die finanziellen Einbußen des Widerrufs erleidet, während der Klägerin nunmehr die finanziellen Vorteile daraus zufließen. Dies genügt jedoch nicht, um die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Klägerin als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und sie ihr wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben zu versagen.

Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F. (zunächst) ein „ewiges“ Widerrufsrecht geschaffen und dies auch nicht auf diejenigen Sachverhalte beschränkt, in denen der Verbraucher überhaupt nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers, das Widerrufsrecht auch in Fällen, in denen der Verbraucher über die Befristung des Widerrufsrechts als solches belehrt worden ist und daher weniger schutzbedürftig erscheint als derjenige, der mangels Belehrung überhaupt keine Kenntnis von einem Widerrufsrecht hatte, als „ewiges“ Widerrufsrecht auszugestalten, würde unterlaufen, knüpfte man die Rechtsmissbräuchlichkeit daran an, dass der Verbraucher auf sein lediglich befristetes Widerrufsrecht hingewiesen wurde (Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O., Rn. 66).

Die vorgenannte gesetzliche Vorschrift ist erst durch das am 21.03.2016 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften geändert worden.

Mit dem somit fristgemäß erklärten Widerruf hat sich der Darlehensvertrag vom 14.11.2002 mit Wirkung für die Zukunft in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Der auf entsprechende Feststellung gerichtete Klageantrag zu 1. ist somit begründet.

3. Die Klägerin hat gemäß § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i. V. m. § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der aus ihrem Vermögen erbrachten Vorfälligkeitsentschädigung.

Des Weiteren kann sie gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB von der Beklagten die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der Vorfälligkeitsentschädigung verlangen. Weist - wie vorliegend - die Bank keinen geringen Wiederanlagezins und der Darlehensnehmer keinen höheren nach, schätzt der Senat den von der Bank geschuldeten Nutzungsersatz auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat (BGH: Urteil vom 28.10.2014 - XI ZR 3348/13; Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06; Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97 -, jeweils in juris). Hinsichtlich des von Versicherungsgesellschaften geschuldeten Nutzungsersatzes kann nichts anderes als bei Banken gelten (so auch OLG München, Urteil vom 21.10.2013 - 19 U 1208/13 Rn. 58 m. w. N. - juris).

Der „übliche“ Verzugszins liegt bei einem Immobiliardarlehen - wie dem streitgegenständlichen - gemäß § 497 Abs. 1 S. 2 BGB (in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung) bzw. § 503 Abs. 2 BGB (in der ab 11.06.2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungsersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6.10.2015 - 6 U 148/14 Rn. 69; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 Rn. 47; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 Rn. 105; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15 Rn. 49 -, jeweils in juris; a. A.: OLG Bamberg, Urteil vom 1.06.2015 - 6 U 13/15; OLG Frankfurt: Urteile vom 27.04.2016 - 23 U 50/15 Rn. 60 und vom 27.01.2016 - 17 U 16/15, jeweils in juris).

Von der für Schadensersatzansprüche einer Bank entwickelten Rechtsprechung, nach der die Bank im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung als Verzugsschaden Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe geltend machen kann, ohne Angaben zur Schadenshöhe machen zu müssen, sind Realkredite ausgenommen (BGH: Urteil vom 18.02.1992 - XI ZR 134/91 Rn. 14, juris; Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97 Rn. 23 -, juris).

Da die zu Gunsten einer Bank bei der Berechnung ihres Verzugsschadens geltenden Grundsätze auch im Rahmen der Schätzung der von ihr gezogenen Nutzungszinsen Beachtung finden (BGH, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97 Rn. 24 -, juris), gibt es in Fällen des Realkredits keine sachlichen Gründe dafür, zum Nachteil der Bank eine Nutzungsziehung in Höhe des allgemeinen gesetzlichen Verzugszinses von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB) widerleglich zu vermuten, wenn die Bank ihrerseits in einem solchen Fall bei Kündigung des Kredits wegen Zahlungsverzugs vom Kunden nur einen Verzugszins nach § 503 Abs. 2 BGB n.F. - als abstrakt berechneten Verzugsschaden verlangen dürfte.

Die Klägerin hat nicht konkret vorgetragen, dass die Beklagte Nutzungen gezogen hat, die den gesetzlichen Verzugszins des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F., § 503 Abs. 2 BGB n.F. überstiegen. Die Beklagte hat nicht konkret dargelegt, dass die von ihr gezogenen Nutzungen hinter dem vorgenannten gesetzlichen Verzugszins zurückgeblieben seien.

Demzufolge hat die Klägerin einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Ihre auf weitergehenden Nutzungsersatz gerichtete Klage ist indes unbegründet.

4. Die Klägerin hat gemäß § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB weiter einen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlussgebühr für den Bausparvertrag.

Bei dem Verbraucherdarlehensvertrag und dem Bausparvertrag handelt es sich um verbundene Verträge i. S. des § 358 Abs. 3 BGB a.F. (a. A.: OLG Karlsruhe, Urteil vom 1.07.2016 - 4 U 10/16 -, juris).

Nach § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. sind ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und ein Verbraucherdarlehensvertrag verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden.

Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Das Darlehen diente zu einem beträchtlichen Teil der Finanzierung des auf den Bausparvertrag zu zahlenden „Auffüllkredits“. Wegen des damit gegebenen Finanzierungszusammenhangs unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, der dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 5.05.2015 - XI ZR 406/13 - juris: endfälliges Verbraucherdarlehen und Kapitallebensversicherung sind keine verbundenen Verträge) zugrunde lag.

Darlehensvertrag und Bausparvertrag bilden hier auch eine wirtschaftliche Einheit; aus der Sicht der Klägerin als Verbraucherin trat die Beklagte ihr gegenüber als eine Vertragspartei auf. Beide Verträge waren über einen Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden, dass ein Vertrag nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre (siehe Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 358 Rn. 12). In den Darlehensverträgen wird an mehreren Stellen ausdrücklich auf den Bausparvertrag Bezug genommen. Die Beklagte bot die beiden Versicherungsverträge als einheitliches Finanzierungsmodell „Konstant 28“ an. Dieses Finanzierungsmodell bestand zwar aus zwei Einzelverträgen, diese waren jedoch aus der Sicht des Verbrauchers eine wirtschaftliche Einheit.

Beide Vertragsparteien gingen auch von einer solchen wirtschaftlichen Einheit des Finanzierungsmodells aus, was sich daran zeigt, dass die Beklagte - von der Klägerin unwidersprochen - auf deren Wunsch nach vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens den Bausparvertrag unverzüglich in die Abwicklung einbezog (Anlage K 4, K 5).

Die Klägerin hat folglich einen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlussgebühr.

Sie kann weiter gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB von der Beklagten die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der Abschlussgebühr verlangen. Wie oben angegeben schätzt der Senat den von der Beklagten geschuldeten Nutzungsersatz auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Wegen des weitergehenden Nutzungsersatzes ist die Klage abzuweisen.

5. Die Klägerin hat weiter einen Anspruch auf Nutzungsersatz gemäß § 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB für die von ihr an die Beklagte erbrachten Zinsleistungen, jedoch nur - wie oben dargelegt - in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Der ihr insoweit zustehende Nutzungsersatz berechnet sich wie folgt:

Zinsleistungen

der Klägerin in €

hierauf bezogene Nutzungen

in Form einer Verzinsung

i. H. v. 2,5 %-Punkten

über Basiszinssatz in €

30.12.2002

244,96

0,00

01.02.2003

556,20 ( 801,16 )

0,99

01.03.2003

588,00 ( 1.389,16 )

3,73

01.04.2003

588,00 ( 1.977,16 )

9,00

01.05.2003

588,00 ( 2.565,16 )

16,26

01.06.2003

588,00 ( 3.153,16 )

25,99

01.07.2003

588,00 ( 3.741,16 )

37,57

01.08.2003

588,00 ( 4.329,16 )

49,39

01.09.2003

588,00 ( 4.917,16 )

63,06

01.10.2003

588,00 ( 5.505,16 )

78,09

01.11.2003

588,00 ( 6.093,16 )

95,48

01.12.2003

588,00 ( 6.681,16 )

114,11

01.01.2004

588,00 ( 7.269,16 )

135,21

01.02.2004

588,00 ( 7.857,16 )

157,62

01.03.2004

588,00 ( 8.445,16 )

180,28

01.04.2004

588,00 ( 9.033,16 )

206,31

01.05.2004

588,00 ( 9.621,16 )

233,26

01.06.2004

588,00 ( 10.209,16 )

262,92

01.07.2005

588,00 ( 10.797,16 )

293,38

01.08.2004

588,00 ( 11.385,16 )

326,57

01.09.2004

588,00 ( 11.973,16 )

361,57

01.10.2004

588,00 ( 12.561,16 )

397,19

01.11.2004

588,00 ( 13.149,16 )

435,81

01.12.2004

588,00 ( 13.737,16 )

474,93

01.01.2005

588,00 ( 14.325,16 )

517,16

01.02.2005

588,00 ( 14.913,16 )

562,29

01.03.2005

588,00 ( 15.501,16 )

604,73

01.04.2005

588,00 ( 16.089,16 )

653,57

01.05.2005

588,00 ( 16.677,16 )

702,63

01.06.2005

588,00 ( 17.265,16 )

755,17

01.07.2005

588,00 ( 17.863,16 )

807,81

01.08.2005

588,00 ( 18.441,16 )

863,45

01.09.2005

588,00 ( 19.029,16 )

920,93

01.10.2005

588,00 ( 19.617,16 )

978,33

01.11.2005

588,00 ( 20.205,16 )

1.039,47

01.12.2005

588,00 ( 20.793,16 )

1.100,41

01.01.2006

588,00 ( 21.381,16 )

1.165,22

01.02.2006

588,00 ( 21.969,16 )

1.235,49

01.03.2006

588,00 ( 22.557,16 )

1.300,71

01.04.2006

588,00 ( 23.145,16 )

1.374,85

01.05.2006

588,00 ( 23.733,16 )

1.448,47

01.06.2006

588,00 ( 24.321,16 )

1.526,47

01.07.2006

588,00 ( 24.909,16 )

1.603,83

01.08.2006

588,00 ( 25.497,16 )

1.697,97

01.09.2006

588,00 ( 26.085,16 )

1.794,33

01.10.2006

588,00 ( 26.673,16 )

1.889,73

01.11.2006

588,00 ( 27.261,16 )

1.990,53

01.12.2006

588,00 ( 27.849,16 )

2.090,23

01.01.2007

588,00 ( 28.437,16 )

2.195,48

01.02.2007

588,00 ( 29.025,16 )

2.321,07

01.03.2007

588,00 ( 29.613,16 )

2.436,85

01.04.2007

588,00 ( 30.201,16 )

2.567,63

01.05.2007

588.00 ( 30.789,16 )

2.688,10

01.06.2007

588,00 ( 31.377,16 )

2.824,07

01.07.2007

588,00 ( 31.965,16 )

2.958,17

01.08.2007

588,00 ( 32.553,16 )

3.112,64

01.09.2007

588,00 ( 33.141,16 )

3.269,95

01.10.2007

588,00 ( 33.729,16 )

3.424,94

01.11.2007

588,00 ( 34.317,16 )

3.587,93

01.12.2007

588,00 ( 34.905,16 )

3.748,42

01.01.2008

588,00 ( 35.493,16 )

3.917,10

01.02.2008

588,00 ( 36.081,16 )

4.092,06

01.03.2008

588,00 ( 36.669,16 )

4.258,44

01.04.2008

588,00 ( 37.257,16 )

4.439,20

01.05.2008

588,00 ( 37.845,16 )

4.616,93

01.06.2008

588,00 ( 38.433,16 )

4.803,48

01.07.2008

588,00 ( 39.021,16 )

4.986,82

01.08.2008

588,00 ( 39.609,16 )

5.174,87

01.09.2008

588,00 ( 40.197,16 )

5.365,76

01.10.2008

588,00 ( 40.785,16 )

5.553,23

01.11.2008

588,00 ( 41.373,16 )

5.749,79

01.12.2008

588,00 ( 41.961,16 )

5.942,75

01.01.2009

588,00 ( 42.549,16 )

6.144,97

01.02.2009

588,00 ( 43.137,16 )

6.293,85

01.03.2009

588,00 ( 43.725,16 )

6.430,18

01.04.2009

588,00 ( 44.313,16 )

6.583,18

01.05.2009

588,00 ( 44.901,16 )

6.733,23

01.06.2009

588,00 ( 45.489,16 )

6.890,34

01.07.2009

588,00 ( 46.077,16 )

7.044,38

01.08.2009

588,00 ( 46.665,16 )

7.146,91

01.09.2009

588,00 ( 47.253,16 )

7.250,74

01.10.2009

588,00 ( 47.841,16 )

7.352,49

01.11.2009

588,00 ( 48.429,16 )

7.455,51

01.12.2009

588,00 ( 49.017,16 )

7.559,79

01.01.2010

588,00 ( 49.605,16 )

7.668,86

01.02.2010

588,00 ( 50.193,16 )

7.779,24

01.03.2010

588,00 ( 50.781,16 )

7.880,12

01.04.2010

588,00 ( 51.369,16 )

7.993,11

01.05.2010

588,00 ( 51.957,16 )

8.103,72

01.06.2010

588,00 ( 52.545,16 )

8.219,33

01.07.2010

588,00 ( 53.133,16 )

8.332,48

01.08.2010

588,00 ( 53.721,16 )

8.450,71

01.09.2010

588,00 ( 54.309,16 )

8.570,25

01.10.2010

588,00 ( 54.897,16 )

8.687,20

01.11.2010

588,00 ( 55.485,16 )

8.809,35

01.12.2010

588,00 ( 56.073,16 )

8.928,83

01.01.2011

588,00 ( 56.661,16 )

9.053,60

01.02.2011

466,38 ( 57.127,54 )

9.179,68

Der Nutzungsersatzanspruch der Kläger - bezogen auf die von ihr erbrachten Zinsleistungen - ist somit in Höhe von 9.179,68 € begründet, die weitergehende Klage ist abzuweisen.

Der entsprechende Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Nach alledem hat die Berufung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 281 Abs. 3 Satz 2, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Zwar erhöht der Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung den Streitwert nicht (BGH: Beschluss vom 04.03.2016 - XI ZR 39/15 -; Beschluss vom 12.01.2016 - XI ZR 366/15 Rn 6 ff -, jeweils in juris); gleichwohl muss der Umfang der Klageabweisung vorliegend bei der Kostenentscheidung beachtet werden (BGH, Urteil vom 09.11.1960 - VIII ZR 222/59 -, MDR 61, 141; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2008 - 5 U 52/08 Rn 28 m.w.N. -, OLGR Koblenz 2009, 345; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 92 Rn 11 m.w.N.).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert wird - in Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung vom 04.12.2015 gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG - unter Berücksichtigung der vorgenannten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Streitwertfestsetzung für den gesamten Rechtsstreit auf 64.789,63 € (Feststellungsklage: 57.127,54 € + Leistungsklage: 6.262,09 € + 1.400 €) festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen divergierende obergerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung, zur unzulässigen Rechtsausübung, zu den Auswirkungen einer bereits vollzogenen einvernehmlichen Vertragsbeendigung bei Ausübung des Widerrufsrechts, zur Höhe des von der Bank geschuldeten Nutzungsersatzes bei Immobiliardarlehen und zum Verbundgeschäft zwischen Verbraucherdarlehensvertrag und Bausparvertrag.