OLG Hamm, Urteil vom 08.05.2019 – 20 U 12/19

Die Klägerin macht – soweit nach teilweiser Klageabweisung noch relevant – gegen die Beklagte als führendem Versicherer anteilig aus einer Feuer- / EC-Versicherung nach einem Brand noch Entschädigungsleistung für eine Brandschutzwand und Brandschutztore geltend.

Nach Ziff. 3.2.4 AVB (Anl. K2, eGA 42 [Blattzahl der elektronischen Gerichtsakte] Anlageband zur Klageschrift) sind versicherte Sachen auch „vom Versicherungsnehmer als Mieter eingebrachte Sachen“.

Dort heißt es konkret:

„Unter den Positionen Gebäude und Betriebseinrichtung gelten auch Sachen mitversichert, die der Versicherungsnehmer für den Ausbau gemieteter Objekte gemacht hat, soweit sie nicht durch eine Versicherung des Eigentümers gedeckt sind.“

Die Klägerin war Mieterin eines Grundstücks, auf dem sie eine Abfallverwertungsanlage betrieb. Zu deren Betrieb hatte sie in das Gebäude auf dem gemieteten Grundstück unter anderem eine Brandschutzwand und Brandschutztore eingebaut.

Bei einem Brand wurden neben dem gemieteten Gebäude u. a. die eingebaute Brandschutzwand und die eingebauten Brandschutztore zerstört. Die Klägerin verlangt nun für diese anteilig Entschädigung, was die Beklagte und das Landgericht zurückgewiesen haben. Denn Brandschutzwand und Brandschutztore hätten nach §§ 93 ff. BGB nicht mehr im Eigentum der Klägerin gestanden, sondern seien wesentlicher Gebäude- und Grundstücksbestandteil geworden. Damit seien Brandschutzwand und Brandschutztore von der Gebäudeversicherung der Grundstückseigentümerin gedeckt. Es greife die wirksame Subsidiaritätsregelung in Ziff. 3.2.4 Hs. 2 AVB, so dass die Beklagte leistungsfrei sei.

Insoweit heißt es in dem Gebäudeversicherungsvertrag der Grundstückseigentümerin (Anl. 1 Zeugin, eGA 6 ff. Anlagenhefter II der Zeugin) in § 1.1 Teil B ABS-OE 2005 (eGA 21 Anlagenhefter II):

„1.1 Position Gebäude

1.1.1 Als Gebäude gelten alle Bauwerke einschließlich Fundamente, Grund- und Kellermauern, die zur Aufnahme von Menschen, Tieren oder Sachen geeignet sind.

1.1.2 Zum Gebäude gehören auch, soweit sie im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehen

1.1.2.1 Einrichtungen und Einbauten, die nach ihrer baulichen Ausführung mit dem Gebäude bleibend verbunden und somit als dessen Bestandteil anzusehen sind und dauernd der Benutzung des Gebäudes dienen;

1.1.2.2 Gebäudezubehör, das der Instandhaltung oder dem wirtschaftlichen Zweck des versicherten Gebäudes dient, soweit es sich in dem Gebäude befinden oder außen an dem Gebäude angebracht sind. Dies sind insbesondere Brennstoffvorräte für Sammelheizungen; Gemeinschaftswaschanlagen; Wasser-, Gas-, Elektrizitäts- und Wärmezähler.“

Irrelevant sei – so das Landgericht – dabei, dass der Gebäudeversicherer dies nicht anerkannt, sondern allein versicherte Kosten für eine neue Brandschutzwand und neue Brandschutztore als „Mehraufwendungen durch Wiederherstellungsbeschränkungen“ gemäß § 4.2.8.1 Teil B ABS-OE 2005 (eGA 27 Anlagenhefter II) erstattet habe, wo es heißt:

„4.2.8.1 Dies sind Mehraufwendungen für die Wiederherstellung der versicherten und vom Schaden betroffenen Sache durch behördliche Auflagen auf der Grundlage erlassener Gesetze und Verordnungen.

Soweit behördliche Auflagen mit Fristsetzung vor Eintritt des Versicherungsfalls erteilt wurden, sind die dadurch entstehenden Aufwendungen nach Satz 1 nicht versichert.“

Bezüglich des weiteren erstinstanzlichen Vortrages, der Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin insbesondere unter Bezug auf den zwischen ihr und der Grundstückseigentümerin geschlossenen Mietvertrag, wonach es sich bei Brandschutzwand und Brandschutztoren nur um Scheinbestandteile handele.

In § 17 des Mietvertrages (Anl. 3b Zeugin, eGA 58 ff. Anlagenhefter II der Zeugin) heißt es (eGA 67 Anlagenhefter II):

„17.1 Bei Beendigung des Mietverhältnisses sind die von der Mieterin errichteten Anlagen einschließlich sämtlicher unterirdischer Einrichtungen, Fundamente usw. durch diese auf eigene Kosten zu entfernen, soweit die [Vermieterin] diese nicht übernimmt.

Die Beseitigung hat bis zum Zeitpunkt der Beendigung zu erfolgen, so daß eine sofortige Weiternutzung gewährleistet ist. Werden Baulichkeiten oder sonstige Anlagen von der [Vermieterin] übernommen, so wird die zu leistende Entschädigung durch Sachverständigengutachten ermittelt. Die Kosten des Gutachters trägt die Mieterin.

Die von der Mieterin zu Vertragsbeginn in die Hallen eingebaute Bodenplatte wird bei Vertragsablauf von der [Vermieterin] entschädigungslos übernommen. Sofern diese zu diesem Zeitpunkt noch gebrauchsfähig ist.“

Zudem beruft sich die Klägerin auf die Unwirksamkeit der Subsidiaritätsklausel.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 04.12.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster (115 O 274/16) die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 18.905,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die weitergehende Klage ist bis auf einen geringen Teil der geltend gemachten Zinsen begründet.

1. Die Klage ist bezüglich der Brandschutzwand und der Brandschutztore in der tenorierten, unstreitigen Höhe begründet, da die Subsidiaritätsklausel nach Ziff. 3.2.4 Hs. 2 AVB nicht durchgreift und auch keine Entwertung vorliegt.

a) Brandschutzwand und Brandschutztore sind nach Ziff. 3.2.4 Hs. 1 AVB unstreitig versicherte Gegenstände.

Die Subsidiaritätsklausel in Ziff. 3.2.4 Hs. 2 AVB greift demgegenüber bereits inhaltlich nicht.

aa) Ob qualifizierte Subsidiaritätsklauseln rechtlich wirksam sind, wofür bei der konkret vorliegenden Klausel viel spricht, was aber in der Literatur allgemein umstritten ist (vgl. nur Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 78 Rn. 32 a. E., Einl. Rn. 149 m. w. N.), kann deshalb offen bleiben.

bb) Die Subsidiaritätsklausel nach Ziff. 3.2.4 Hs. 2 AVB greift nicht, weil die Brandschutzwand und die Brandschutztore nicht vom Versicherungsschutz der Gebäudeversicherung der Gebäude- und Grundstückseigentümerin „gedeckt“ gewesen sind.

(1) Bei der Brandschutzwand und den Brandschutztoren handelt es sich nicht um versicherte Sachen des Gebäudeversicherungsvertrages der Gebäudeeigentümerin im Sinne von § 1.1.1, 1.1.2 Teil B ABS-OE 2005 (eGA 21 Anlagenhefter II), da sie zum Zeitpunkt des Brandes nicht in deren Eigentum standen.

Auf das Eigentum der Gebäudeeigentümerin kommt es an, weil § 1.1.2 Teil B ABS-OE 2005 unabhängig von § 1.1.2.1 und § 1.1.2.2 Teil B ABS-OE 2005 voraussetzt, dass die dort genannten „Einrichtungen“, „Einbauten“ und „Zubehör“ im „Eigentum des Gebäudeeigentümers stehen“.

Damit knüpft der Bedingungsgeber zunächst nicht an die Definitionen in § 1.1.2.1 und § 1.1.2.2 Teil B ABS-OE 2005 an, sondern im ersten Schritt allein an das Eigentum, das gesetzlich zu bestimmen ist.

(a) Ein Eigentumsübergang von der Klägerin auf die Gebäude- und Grundstückseigentümerin nach § 946 in Verbindung mit §§ 93 f. BGB, weil Brandschutzwand und Brandschutztore wesentlicher Bestandteil des Gebäudes (§ 93 BGB) und damit des Grundstücks (§ 94 BGB) geworden sind, kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn bei beiden handelte es sich nur um Scheinbestandteile im Sinne des § 95 (Abs. 2) BGB.

(aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht eine Vermutung dafür, dass Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen, die von einem Mieter / Pächter auf dem von ihm genutzten Grundstück / in das von ihm genutzte Gebäude eingebracht und mit diesem fest verbunden werden, mangels besonderer Vereinbarungen nur in seinem Interesse für die Dauer des Miet- / Pachtverhältnisses und damit nur zu einem vorübergehenden Zweck im Sinne des § 95 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB eingebracht werden sollten. Dies hat zur Folge, dass diese eingebrachten Sachen – als bloße "Scheinbestandteile" – nicht gemäß §§ 93, 94 BGB in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergehen, sondern im Eigentum des Mieters / Pächters verbleiben. Diese Vermutung wird nicht schon bei einer massiven Bauart des Gebäudes oder bei langer Dauer des Vertrags entkräftet. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass der Mieter / Pächter bei der Einbringung den Willen hat, die Sache bei Beendigung des Vertragsverhältnisses in das Eigentum des Vermieters / Verpächters beziehungsweise eines dritten Grundstückseigentümers fallen zu lassen (vgl. nur m. w. N. BGH Urt. v. 21.2.2013 – III ZR 266/12, NJW-RR 2013, 910 Rn. 13).

Danach kommt es hier allein auf den Willen der Klägerin (und der Grundstückseigentümerin) zum Zeitpunkt des Einbaus an.

Entgegen der Ansicht der Beklagten trägt die Beklagte im Hinblick auf die anerkannte Vermutung und die Formulierung der Subsidiaritätsklausel die Beweislast für das Eingreifen der Subsidiaritätsklausel (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 78 Rn. 39). Im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel ergibt sich dies aus der Einschränkung „soweit“ in Ziff. 3.2.4 Hs. 2 AVB gegenüber dem erweiterten Versicherungsschutz in Ziff. 3.2.4 Hs. 1 AVB.

(bb) Die Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet.

Im Gegenteil trägt die Beklagte selbst vor, dass keine strikte Rückbaupflicht bestand und die Grundstückseigentümerin hierüber noch bei Beendigung des Mietvertrages zu entscheiden gehabt hätte.

Gegen einen entsprechenden Willen spricht aber ohnehin allein schon die Regelung in § 17 des Mietvertrages (Anl. 3b Zeugin, eGA 58 ff. Anlagenhefter II der Zeugin).

Zwar erwähnt § 17.1 Abs. 1 MV nur „Anlagen einschließlich sämtlicher unterirdischer Einrichtungen, Fundamente usw.“, die die Klägerin auf eigene Kosten zu entfernen hat, soweit die Vermieterin diese nicht übernimmt. Man könnte deshalb – mit der Beklagten meinen – diese Regelung bezöge sich nur auf Anlagen, nicht aber Einbauten.

Dies ist aber widerlegt durch § 17.1 Abs. 2 Satz 2 MV, aus dem sich ergibt, dass § 17.1 MV nicht nur für Anlagen, sondern insgesamt für Baulichkeiten und sonstige Anlagen gilt. Denn danach muss bei Beendigung des Mietervertrages ein Sachverständigengutachten über den Wert von „Baulichkeiten oder sonstige Anlagen“ eingeholt werden, wenn die Grundstückseigentümerin diese übernimmt.

Diese Regelung bezieht sich auf sämtliche Anlagen und Baulichkeiten außer der – was sich aus § 17.1 Abs. 3 MV ergibt – „von der [Klägerin] zu Vertragsbeginn in die Hallen eingebaute Bodenplatte“, die die Grundstückseigentümerin entschädigungslos übernimmt, sofern diese zu diesem Zeitpunkt noch gebrauchsfähig ist.

Es ist also nach dem Vertrag und damit nach dem Willen der Klägerin (und der Grundstückseigentümerin) zum Zeitpunkt des Einbaus / des Abschlusses des Mietvertrages bezüglich keiner eingebrachten Baulichkeit oder Anlage abschließend entschieden, dass diese dauerhaft im Gebäude / auf dem Grundstück verbleiben sollte.

(b) Zu einem Eigentumsübergang von der Klägerin auf die Gebäude- und Grundstückseigentümerin ist es auch nachträglich nicht gekommen.

Entgegen dem Ansatz des Landgerichts ergibt sich dies nicht daraus, dass Brandschutzwand und Brandschutztore aus heutiger Verkehrsanschauung aufgrund ihrer baurechtlichen Erforderlichkeit zwingender Bestandteil des Gebäudes geworden wären.

Denn im Hinblick auf den numerus clausus der Erwerbsvorgänge im Sachenrecht fehlt es an einem entsprechenden Erwerbstatbestand. § 946 BGB ist nicht einschlägig, weil es an dem tatsächlichen Akt der nachträglichen / erneuten Verbindung fehlt. Für eine Eigentumsübertragung nach §§ 929 ff. BGB bis zum Zeitpunkt des Brandes ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Klägerin und Gebäude- und Grundstückseigentümerin sich in Abweichung von § 17.1 MV vorzeitig über einen Übergang des Eigentums im Hinblick auf die veränderten baurechtlichen Anforderungen geeinigt hätten.

(2) Brandschutzwand und Brandschutztore waren seitens der Gebäudeeigentümerin auch nicht über § 1.2.1 Teil B ABS-OE 2005 (eGA 21 Anlagenhefter II) beim Gebäudeversicherer versichert.

Denn § 1.2 Satz 2 Teil B ABS-OE 2005 setzt voraus, dass der Versicherungsnehmer – also die Gebäude- und Grundstückseigentümerin – Eigentümerin der Brandschutzwand und Brandschutztore ist, was nach vorstehenden Ausführungen gerade nicht der Fall war.

Auch § 1.2.1 Abs. 2 Teil B ABS-OE 2005 greift nicht, weil die Gebäude- und Grundstückseigentümerin als Nichteigentümerin auch nicht Mieter oder Pächter gewesen ist.

(3) Die Subsidiaritätsklausel greift schließlich auch nicht, weil der Gebäudeversicherer nach dem Brand Entschädigungsleistungen für eine neue Brandschutzwand und neue Brandschutztore aufgrund von § 4.2.8.1 Teil B ABS-OE 2005 Leistungen an die Gebäudeeigentümerin erbrachte, obwohl es sich bei der zerstörten Brandschutzwand und den zerstörten Brandschutztoren nicht um versicherte Sachen handelte.

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die vorliegende qualifizierte Subsidiaritätsklausel sich überhaupt aus der Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers auf Gegenstände bezieht, für die keine „Deckung“ als versicherte Sache besteht.

Denn im Hinblick auf § 305c Abs. 2 BGB greift § 3.2.4 Hs. 2 AVB jedenfalls nicht, wenn die Entschädigungsleistung nicht auf die „mitversicherte Sache“ im Sinne des § 3.2.4 Hs. 1 AVB erfolgt.

Dass es sich rein tatsächlich nicht um eine Zahlung auf ebendiese nicht versicherte Brandschutzwand und Brandschutztore handelte, ist unstreitig. Die Beklagte hat durchgängig vorgetragen, dass die alte Brandschutzwand und die alten Brandschutztore jedenfalls nicht den rechtlichen Anforderungen bei Wiederaufbau entsprachen. Die Klägerin hat dies unstreitig gestellt. Der Zeuge C hat dies ausdrücklich bestätigt. Die Beklagte wiederum hat sich den Vortrag des Zeugen ausdrücklich zu eigen gemacht, auch wenn sie daraus andere Schlussfolgerungen ziehen wollte und trotz des Zueigenmachens vorgetragen hat, die neue Wand / Tore stünden an derselben Stelle wie die alten.

Zudem kann es rechtlich zu keiner Leistung auf die nicht versicherte Brandschutzwand und die nicht versicherten Brandschutztore; der Gebäudeversicherer zahlte vielmehr allein auf das versicherte Gebäude.

Denn in der Gebäudeversicherung ist das Gebäude versichert und entschädigt wird bei Wiedererrichtung oder deren Sicherstellung der Neuwert (hier: § 6.1.1, 7.6 Teil B ABS-OE 2005, eGA 28 f. Anlagenhefter II). Dazu gehören selbst ohne ausdrückliche Regelung auch Kosten, die für die Herstellung von Gebäudeteilen dienen, die zuvor – wie hier – nicht Gebäudebestandteil waren, aber aufgrund behördlicher Vorgaben nunmehr Gebäudebestandteil sein müssen (vgl. BGH Urt. v. 30.4.2008 – IV ZR 241/04, VersR 2008, 816 Rn. 12). Dies greift § 4.2.8.1 Teil B ABS-OE 2005 letztlich nur auf.

In der Feuer- / EC-Versicherung wird hingegen etwas anders – das Eigentum der Klägerin als Mieterin – versichert, so dass es auch zu keiner Doppelzahlung der Versicherer auf dasselbe kommt.

Die Beklagte ist zudem hinreichend dadurch geschützt, dass die Klägerin ausschließlich den Zeitwert ersetzt bekommt. Ein Neuwertanspruch der Klägerin gegen die Beklagte besteht nicht und ist damit zurecht nicht eingeklagt. Denn die Klägerin als Mieterin (und nur so ist sie hier versichert) hat die Wiederherstellung weder sichergestellt noch vorgenommen. Die Errichtung einer (besseren) Wand durch die Gebäude- und Grundstückseigentümerin (im Zuge der behördlichen / gesetzlichen Auflage) genügt hier nicht, um den Neuwertanspruch der Klägerin auszulösen. Damit ist sowohl dem Sinn und Zweck der (qualifizierten) Subsidiaritätsklausel als auch dem Sinn und Zweck der strengen Wiederherstellungsklausel (Bereicherungsausschluss beim Versicherungsnehmer und Reduzierung des subjektiven Risikos des Versicherers) hinreichend genüge getan.

Zugleich kommt es nicht zu einer nicht hinnehmbaren Bereicherung der Klägerin. Denn ohne den Brand hätte die Klägerin bei Mietende im Hinblick auf den Bestandsschutz der alten Brandschutzwand und der alten Brandschutztore (siehe dazu ausführlich unten) bei üblichem Verlauf der Dinge wohl, jedenfalls möglicherweise eine Entschädigung von der Vermieterin über Ziff. 17.1 Abs. 2 MV erhalten, die sachverständig nach dem objektiven Zeitwert zu bemessen gewesen wäre. Stattdessen hat sie jetzt den Anspruch auf Zeitwertleistung gegen die Beklagte.

Somit steht sich durch den Brand allein die Gebäude- und Grundstückseigentümerin besser: Sie muss bei Mietende keine Entschädigung an die Klägerin zahlen. Dies darf aber nicht der Klägerin zum Nachteil gereichen. Denn das ist ein Vorteil, welchen die Regelungen über den Neuwertanspruch (hier: §§ 6.1.1, 7.6 Teil B ABS-OE 2005) und über den Anspruch wegen Wiederherstellungsbeschränkungen (hier: § 4.2.8.1 Teil B ABS-OE 2005) immer gewährt.

b) Die Beklagte hat als führender Versicherer ihren Anteil von 35 % (Ziff. 3.7.2 AVB, Anl. K2, eGA 60 Anlageband Klage) am unstreitigen, im Sachverständigenverfahren festgestellten Zeitwert von 68.373,00 EUR (Anl. K5, eGA 103 f. Anlagenband Klage) abzüglich des Vergleichsabschlags von 21 % (Anl. K3, eGA 79 Anlagenband Klage) zu ersetzen.

Statt des Zeitwerts ist auch nicht nur der gemeine Wert nach § 7 Abs. 1 lit. a. sublit. cc AFB 2008 zu ersetzen. Denn Brandschutzwand und Brandschutztore waren unmittelbar vor dem Eintritt des Versicherungsfalls nicht entwertet.

aa) In § 7 Abs. 1 lit. a. sublit. cc AFB 2008 (eGA 541 der Beiakte 20 U 109/18) heißt es insoweit:

„Der Versicherungswert der technischen und kaufmännischen Betriebseinrichtung ist

[…]

cc) der gemeine Wert soweit die Sache für ihren Zweck allgemein oder im Betrieb des Versicherungsnehmers nicht mehr zu verwenden ist;

Gemeiner Wert ist der für den Versicherungsnehmer erzielbare Verkaufspreis für die Sache oder für das Altmaterial.“

In § 8 Abs. 1 heißt es weiter (eGA 541 der Beiakte 20 U 109/18):

„Der Versicherer ersetzt

a) bei zerstörten oder infolge eines Versicherungsfalles abhanden gekommenen Sachen den Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls;

[…]“

bb) Unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls waren Brandschutzwand und Brandschutztore nicht entwertet, weil sie – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert – trotz ihrer neuem Baurecht nicht entsprechenden Ausführungen unter baurechtlichem Bestandsschutz (vgl. dazu bspw. Bayerischer VGH Beschluss v. 12.4.2011 – 1 ZB 10.2486, juris Rn. 16) standen.

Die Klägerin hat wiederholt substantiiert unter Verweis auf entsprechende – eindeutige (§ 286 ZPO) – Urkunden (Anl. K20 bis K22, eGA 366-382) zur behördlichen Abnahme der Brandschutzwand / -tore und zur Abnahme seitens der Beklagten, die gar nicht bestritten wird, vorgetragen. Im Hinblick insbesondere auf den Brandschutzbericht der Beklagten vom 30.05.2010 (Anl. K22, eGA 373-382) ist das Bestreiten der Beklagten (mit Nichtwissen) unbeachtlich. Unzureichend ist auch die Erklärung der Beklagten im Schriftsatz vom 07.03.2018 (Seite 12, eGA 466), bei Durchsicht der Schadensakte hätten dazu keine Unterlagen gefunden werden können. Nicht beachtlich ist dieses pauschale Bestreiten (mit Nichtwissen) auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagtenvertreter auf entsprechenden mündlichen Vortrag der Klägerin, die Beklagte sei über die behördliche Abnahme informiert worden, noch erklärt hatte, er könne sich dazu heute nicht erklären (vgl. Protokoll des Landgerichts vom 23.01.2018 Seite 6, eGA 336).

Entsprechend hat die Beklagte auch im Senatstermin keine Einwände dagegen erhoben, dass der Senat zur Herleitung eines Anspruchs in Höhe des Zeitwerts auf den Bestandsschutz der alten Brandschutzwand und der alten Brandschutztore abgestellt hat, weil kein erheblicher Vortrag der Beklagten ersichtlich sei.

c) Auf eine Obliegenheitsverletzung oder eine arglistige Täuschung über Grund und Höhe hat sich die Beklagte entsprechend den Erörterungen im Senatstermin nicht (mehr) berufen.

2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die ernsthafte und endgültige Leistungsablehnung im Schreiben der Beklagten vom 03.08.2016 (Anl. K9, eGA 131 Anlageband Klage) analog § 187 Abs. 1 BGB ab dem Folgetag.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf eine ersthafte und endgültige Leistungsablehnung bereits im Schreiben der Beklagten vom 20.04.2016 (Anl. K16, eGA 119 Anlageband Klage). Denn aus diesem ergibt sich, dass die Prüfung der Subsidiarität noch nicht abgeschlossen und damit noch keine Fälligkeit eingetreten war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).