OLG Frankfurt, Urteil vom 05.04.2012 – 4 U 60/11

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Herausgabe von Geschäftsunterlagen, die Erteilung einer Kontovollmacht für Gesellschaftskonten und begehrt hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagte nicht alleinvertretungsberechtigt sei.

Die Parteien sind Gesellschafter der Geschlossenen Grundstücksgesellschaft AAA in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Kläger ist Treuhänder für eine Vielzahl von Kapitalanlegern, die Beklagte ist geschäftsführende Gesellschafterin.

Die ursprüngliche geschäftsführende Gesellschafterin, die Firma B, war 1993 aufgrund Insolvenz als Gesellschafterin der AAA ausgeschieden. Danach trat die Beklagte als neue Gesellschafterin ein. Zwischen der Beklagten und dem Kläger wurde am 15.05.1993 eine Vereinbarung geschlossen.

Diese regelt unter Punkt 1.:

„Der Treuhänder ….und die Firma C … schließen Gesellschaftsverträge für die jeweiligen AAA´s auf der Basis der ehemals mit der B AG bestehenden Gesellschaftsverträge ab. … . Die ursprünglichen Gesellschaftsverträge sind Bestandteil des jeweiligen Vertrages mit der Maßgabe, dass C und der Treuhänder in Abänderung des jeweiligen § 7 gemeinschaftlich vertretungsberechtigt sind. Der C kann Alleinvertretungsbefugnis erteilt werden.“

Ferner bestimmt Punkt 2 der Vereinbarung:

„Die C übernimmt damit federführend die Geschäftsführung und Vertretung der AAA´s und dabei insbesondere folgende Aufgaben … .“

Punkt 3 der Vereinbarung lautet:

„Für diese Arbeiten erhält die C eine Vergütung in Höhe des in § 7 Absatz 9 der Gesellschaftsverträge vorgesehenen Prozentsatzes der Jahresmieteinnahmen, …. .“

Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf die Vereinbarung vom 15.05.1993 (Anlage K 3 zur Klageschrift vom 03.10.2009, Bl. 19ff. d.A.) Bezug genommen.

§ 7 Absatz 1 des Gesellschaftsvertrages der AAA regelt zur Geschäftsführung und Vertretung:

„Zur Geschäftsführung sind B und der Treuhänder gemeinsam, zur Vertretung der Gesellschaft dagegen B alleine, der Treuhänder nur zusammen mit B, berechtigt und verpflichtet.“

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Gesellschaftsvertrages wird auf den Gesellschaftsvertrag der AAA Nr. 8 (Anlage K 1 zur Klageschrift vom 03.10.2009, Bl. 9ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von dem Kläger ausgesprochenen Kündigung des „Geschäftsbesorgungsvertrages“ vom 01.04.2009. Auf den Inhalt des Kündigungsschreibens vom 01.04.2009 (Anlage K 5 zur Klageschrift vom 03.10.2009, Bl. 25ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Ferner streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines mit Beschluss vom 21.08.2009 im schriftlichen Umlaufverfahren erfolgten Ausschlusses der Beklagten aus der Gesellschaft. Auf das Beschlussprotokoll vom 28.04.2009 (Anlage K 9 zur Klageschrift vom 03.10.2009, Bl. 40 d.A.) wird verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils (Bl. 289ff.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit am 08.02.2011 verkündeten Urteil die Klage teilweise abgewiesen.

Zur Begründung hat es folgendes ausgeführt:

Die Beklagte sei nicht zur Herausgabe der Unterlagen verpflichtet. Ein Anspruch aus §§ 713, 666, 667 BGB i.V.m. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages bestehe nicht, weil ein wirksamer Ausschluss der Beklagten aus der Gesellschaft nicht vorliege. Die in der Treugeberversammlung vom 28.03.2009 gefassten Beschlüsse hätten keine Außenwirkung.

Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft könne gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen. Der im Wege des Umlaufverfahrens erfolgte Beschluss vom 21.08.2009 verstoße gegen die Regelungen des Gesellschaftsvertrages und sei unwirksam, da ein Ausschluss der Beklagten aus der Gesellschaft im Wege des Umlaufverfahrens nicht möglich sei. Ein Herausgabeanspruch gegen die Beklagte bestünde auch nicht vor dem Hintergrund, dass der Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten gekündigt habe. Die von dem Kläger ausgesprochen Kündigung sei unwirksam, weil sie unter der Bedingung erklärt worden sei, dass die Beklagte nicht mit der einvernehmlichen Beendigung des Verwaltungsvertrages inklusive der Übergabe der Unterlagen einverstanden sei.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Kontovollmacht hinsichtlich der Gesellschaftskonten, da die Beklagte nicht wirksam aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden sei und weiterhin zur Verwaltung des Fonds und Führung des Zahlungsverkehrs berechtigt sei.

Der Hilfsantrag auf Feststellung, dass die Beklagte für die AAA nicht alleinvertretungsberechtigt sei, sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Dass die Beklagte nicht allein vertretungsberechtigt sei, ergäbe sich bereits aus dem Gesellschaftsvertrag.

Gegen das dem Kläger am 04.03.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 31.03.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.05.2011 an eben diesem Tag begründet.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung seine erstinstanzlich abgewiesenen Klageanträge weiter.

Mit Schreiben vom 14.04.2011, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 359 d.A.), hat der Kläger nochmals die Kündigung des Verwaltungsvertrages zwischen der Beklagten und der AAA Nr. 8 erklärt.

Der Kläger ist der Ansicht, ein wirksamer Ausschluss der Beklagten liege vor. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages verweise nur hinsichtlich der beschriebenen Tatbestände auf § 13 Abs. 2 nicht aber im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines Beschlusses der Gesellschafter. Im Übrigen sage § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages gerade, dass die außerordentliche Kündigung eines Gesellschafters (Treugebers) durch Kündigung oder durch Beschlussfassung gemäß Abs. 2 möglich sei. Das Landgericht habe verkannt, dass § 8 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages die Willensbildung zwischen den Treugebern beträfe. Die Willensbildung der Gesellschafter erfolge nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages auf Gesellschafterversammlungen. Daneben könne eine Willensbildung aber gemäß § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages auch durch Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren erfolgen. Auch aus § 8 Abs. 5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages ergäbe sich, dass die Gesellschafter eine Beschlussfassung entweder im Rahmen einer Gesellschafterversammlung oder in einem Umlaufverfahren treffen könnten. Ferner sei zu berücksichtigen, dass auch in der Vergangenheit Gesellschafterbeschlüsse im Umlaufverfahren erfolgten und nicht auf Gesellschafterversammlungen.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Unwirksamkeit der Kündigung angenommen. Bei der im Kündigungsschreiben vom 01.04.2009 genannten Bedingung handele es sich um eine Bedingung, deren Eintritt allein vom Willen der Beklagten abhänge. Unter diesen Umständen stünde die Bedingung der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen, weil der Beklagten keine Ungewissheit bzw. kein Schwebezustand zugemutet würde.

Der Kläger ist ferner der Ansicht, dass die Kündigung entgegen der Auffassung des Landgerichts für ihre Wirksamkeit keines Gesellschafterbeschlusses bedürfe. Dies ergäbe sich auch § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages. Ferner beträfen die in Ziffern 2 bis 4 der Vereinbarung vom 15.05.1993 geregelten Tätigkeiten einschließlich der zu zahlenden Vergütung nicht den Status der Beklagten als Gesellschafterin. Der entgeltliche Geschäftsbesorgungsvertrag könne gemäß § 671 Abs. 1 BGB jederzeit gekündigt werden.

Die gemeinschaftliche Vertretungsbefugnis, die sich aus der Vereinbarung vom 15.05.1993 ergäbe, beinhalte auch die Erteilung einer Kontovollmacht, weshalb das Landgericht insoweit die Klage nicht hätte abweisen dürfen.

Hinsichtlich des Hilfsantrags auf Feststellung liege ein Feststellungsinteresse vor, weil die Beklagte die gemeinsame Vertretungsberechtigung in Abrede stelle.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 19.05.2011 (Bl. 348ff. d.A.) verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 23.02.2012 behauptet der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags, die Beklagte habe erhöhte Gebühren abgerechnet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 23.02.2012 Bezug genommen. Ferner wird hinsichtlich des weiteren Vorbringens auf den Schriftsatz des Klägers vom 23.03.2012 (Bl. 989ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, bei der Vereinbarung vom 15.05.1993 handele es sich nicht um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern es gehe um den Abschluss von Gesellschaftsverträgen unter Einbeziehung früherer Gesellschaftsverträge. Aus der Vereinbarung ergäbe sich, dass die Beklagte alleinvertretungsberechtigt sei. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 10.01.2012 (Bl. 399ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

2. In der Sache hat sie jedoch nur hinsichtlich der hilfsweise begehrten Feststellung Erfolg.

a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Herausgabe der im Antrag zu 1) aufgeführten Unterlagen an sich verlangen kann.

aa) Zwar wäre Kläger hier allein zur gerichtlichen Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs der Gesellschaft befugt.

Die Befugnis des Klägers ergibt sich aus seiner Stellung als geschäftsführungs- und vertretungsberechtigter Gesellschafter. Gemäß Punkt 1. der Vereinbarung vom 15.05.1993 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages sind der Kläger und die Beklagte gemeinschaftlich zur Geschäftsführung und Vertretung berechtigt. Etwas anders ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte in der Vergangenheit stets allein geschäftsführend tätig war. Insbesondere kann insoweit nicht von einer stillschweigenden Änderung des Gesellschaftsvertrages ausgegangen werden. Die Anforderungen an die konkludente Vertragsänderung bei Publikums-Personengesellschaften sind hoch. Insbesondere reicht die mehrjährige tatsächliche Abweichung der Gesellschafterpraxis vom Vertragswortlaut regelmäßig nicht aus, um daraus auf eine konkludente, vom Willen der dadurch nachteilig betroffenen Anleger getragene Vertragsänderung zu schließen (

Ulmer

in Münchener Komm., 5. Auflage 2009, § 705 Rn. 175; BGH, Urteil vom 05.02.1990, Az.: II ZR 94/89 zitiert nach juris). Hier würde die Änderung den Entzug der Geschäftsführung und Vertretung des Treuhänders bedeuten, was aus Sicht der Anleger nachteilig ist.

Grundsätzlich entscheiden bei der gemeinschaftlichen Geschäftsführung und Vertretung die Geschäftsführer gemeinsam. Die Beklagte ist hier jedoch wegen Interessenkollision nicht stimmberechtigt, denn bei dem geltend gemachten Anspruch geht es um die Folgen einer gegenüber der Beklagten ausgesprochenen Kündigung, der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis bzw. des Ausschlusses aus der Gesellschaft (§§ 712 Absatz 1, 715, 737 Satz 2 BGB).

Weil es neben dem Kläger und der Beklagten noch weitere Direktgesellschafter gibt, kann der Kläger jedoch nur Leistung an die Gesellschaft und nicht an sich selbst verlangen.

bb) Jedoch hat die Gesellschaft gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe der Geschäftsunterlagen.

(1) Ein Anspruch auf Herausgabe ergibt sich nicht aus §§ 675 Abs. 1, 666 BGB nach Kündigung eines Geschäftsbesorgungsvertrages aus wichtigem Grund, denn ein solcher lag hier nicht vor.

Zwar hat der Auftraggeber gegen den Auftragnehmer nach Beendigung des Auftrags einen Anspruch auf Rechnungslegung im Rahmen dessen der Auftragnehmer auch die Geschäftsbücher herauszugeben hat.

Auch war die Kündigungserklärung hier nicht wegen der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen unwirksam, denn bei der in dem Schreiben vom 01.04.2009 gestellten Bedingung handelt es sich um eine zulässige sogenannte Potestativbedingung, d.h. eine Bedingung, deren Erfüllung von dem Willen des Erklärungsempfängers abhängt und deshalb für diesen mit keinen Unsicherheiten verbunden ist.

Jedoch enthält die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung vom 15.05.1993 nicht die Vereinbarung eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Form eines Dienstvertrages, sondern stellt eine gesellschaftsvertragliche Regelung der der Beklagten nach dem Gesellschaftsvertrag erteilten Geschäftsführungsbefugnis dar. Auf deren Änderung finden die gesellschaftsvertraglichen Regelungen und nicht Auftragsrecht Anwendung.

Zwar ist es denkbar, dass Gesellschafter sich im Einzelfall nicht aufgrund ihrer Mitgliedsstellung, sondern im Rahmen eines Drittgeschäfts mit der Gesellschaft dazu verpflichten, für diese bestimmte Geschäfte zu führen oder in deren Interesse tätig zu werden. Insoweit handelt es sich dann um eine von der Geschäftsführung zu unterscheidende Geschäftsbesorgungstätigkeit, auf die wie bei Nichtgesellschaftern uneingeschränkt Auftragsrecht nach §§ 662ff., 675 BGB Anwendung findet (

Ulmer/Schäfer

in Münchener Komm. zum BGB, 5. Auflage 2009, § 713 BGB Rn. 5). Derartige entgeltliche „Sonderaufträge“ bilden jedoch die Ausnahme, weil die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach der gesetzlichen Regel keine von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter kennt. Insbesondere bei Tätigkeitspflichten für Gesellschafter, die im Gesellschaftsvertrag selbst begründet sind, handelt es sich nicht um davon zu unterscheidende Dienstleistungspflichten auf der Grundlage entgeltlicher oder unentgeltlicher Drittgeschäfte (

Ulmer/Schäfer

in Münchener Komm. zum BGB, 5. Auflage 2009, § 709 Rn. 37).

So liegt der Fall auch hier. Der Beklagten wurde kraft gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung vom 15.05.1993 die Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt und in diesem Zusammenhang u.a. auch eine Vergütungsregelung getroffen.

Darüber hinaus würde auch die Kündigung eines etwaigen Dienstvertrages nicht zu der von dem Kläger begehrten Rechtsfolge führen, denn die Geschäftsführungsbefugnis der Beklagten nach dem Gesellschaftsvertrag würde trotz Kündigung weiterhin fortbestehen.

Aus diesen Gründen kommt es für die Entscheidung auch nicht auf die mit Schreiben des Klägers vom 14.04.2011 erneut ausgesprochene Kündigung des Verwaltungsvertrages an.

(2) Auch eine Anspruch der Gesellschaft auf Herausgabe aus §§ 713, 712 i.V.m. 666 BGB nach Beendigung der Geschäftsführung der Beklagten besteht nicht, denn die Geschäftsführungsbefugnis wurde der Beklagten nicht wirksam entzogen.

Die Voraussetzungen der Entziehung richten sich nach § 712 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Dabei ist die Regelung des § 712 BGB über ihren Wortlaut hinaus auch auf den Fall der Entziehung der gemeinschaftlichen Geschäftsführung anwendbar (

Ulmer/Schäfer

in Münchener Komm., 5. Auflage 2009, § 712 BGB Rn. 4).

Hier liegen bereits die formellen Voraussetzungen der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nicht vor. Die Entziehung der Geschäftsführung ist Grundlagengeschäft und nicht Geschäftsführungsmaßnahme.

Sie setzt gemäß § 712 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 8 c) des Gesellschaftsvertrages einen Gesellschafterbeschluss mit 2/3 Mehrheit der übrigen Gesellschafter voraus, denn die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis der Beklagten stellt sich als eine Änderung des Gesellschaftervertrages dar. Zulässigerweise kann jedoch nur die einfache Mehrheit für die Entziehung der Geschäftsführung gesellschaftsvertraglich vereinbart werden (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1987, Az.: II ZR 100/87) was hier im Wege der Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) anzunehmen wäre.

Der Beschluss der Treugeberversammlung vom 28.03.2009 genügte diesen formellen Anforderungen nicht.

Die am 28.03.2009 durchgeführte Treugeberversammlung entsprach nicht den Anforderungen des Gesellschaftsvertrages an eine Gesellschafterversammlung. Es fehlt an einem Gesellschafterbeschluss auf Gesellschaftsebene. Grundsätzlich findet die Willensbildung der Gesellschaft gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages auf Gesellschafterversammlungen statt, die gemäß den formellen Vorgaben des § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages einzuberufen sind.

An einer Gesellschafterversammlung nehmen grundsätzlich nur die Gesellschafter der Gesellschaft teil. Nur diese sind grundsätzlich stimmberechtigt. Die Treugeber sind in der Weise zu beteiligen, dass gemäß § 2 Absatz. 4 des Treuhandvertrages vorab schriftliche Weisungen zur Ausübung des Stimmrechts einzuholen sind. Die Regelungen in § 8 Abs. 5 und Abs. 13 des Gesellschaftsvertrages erwähnen die Treugeber nur in Bezug auf die Teilnahme am schriftlichen Umlaufverfahren und nicht auf die Teilnahme an einer Gesellschafterversammlung. Ersichtlich misst deshalb auch der Kläger der Treugeberversammlung keine „Außenwirkung“ im Sinne einer Gesellschafterversammlung bei, sondern nur die Funktion der internen Einholung der Weisungen der Treugeber.

(3) Ein Anspruch auf Herausgabe ergibt sich schließlich auch nicht infolge eines Ausschlusses der Beklagten aus der Gesellschaft und der damit verbundenen Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (§§ 737, 713, 666 BGB).

Für die Entscheidung kann dahinstehen, ob hier die formellen Voraussetzungen der Beschlussfassung nach dem Gesellschaftsvertrag erfüllt waren, denn es fehlt jedenfalls an dem für einen Ausschluss der Beklagten aus der Gesellschaft erforderlichen wichtigen Grund (§ 13 Abs. i.V.m. Abs. 2 c) des Gesellschaftsvertrages, §§ 737 Abs. 1, 723 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Der Ausschluss eines Gesellschafters setzt einen wichtigen Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters voraus. Es muss sich dabei um Umstände in der Person des Gesellschafters handeln, die die Fortsetzung der Gesellschaft mit ihm unzumutbar machen. Maßgebend ist eine Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls, bei der auch das Verhalten des den Ausschluss betreibenden Gesellschafters zu berücksichtigen ist. Hat sich auch dieser seinerseits pflichtwidrig verhalten, so ist ein Ausschluss in aller Regel nur möglich, wenn das Verschulden des Auszuschließenden überwiegt (

Ulmer/Schäfer

in Münchener Komm. zum BGB, 5. Auflage 2009, § 737 BGB, Rn. 8; BGH, Urteil vom 31.03.2003, Az.: II ZR 8/01, Rn. 25, zitiert nach juris).

Gemäß § 723 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn der Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grobfahrlässig verletzt hat. In Betracht kommen dabei insbesondere auch schwerwiegende Sorgfaltspflichtverstöße im Rahmen der Geschäftsführertätigkeit, wie die bewusste oder gesellschaftsschädigende Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnisse oder sonstige grobe Unredlichkeiten in der Geschäftsführung (

Ulmer/Schäfer

in Münchener Komm. zum BGB, 5. Auflage 2009, § 723 BGB Rn. 32). Auch ein Verhalten des Auszuschließenden, das zu einer ernsthaften Störung des Vertrauensverhältnisses im geschäftlichen Bereich, wie die ungehörige Behandlung, Beschimpfung oder Verleumdung von Mitgesellschaftern oder die treuwidrige nachhaltige Verweigerung der Zusammenarbeit in der Gesellschaft, kann einen Ausschluss aus wichtigem Grund rechtfertigen (

Ulmer/Schäfer

in Münchener Komm. zum BGB, 5. Auflage 2009, § 723 BGB Rn. 31).

Ein vergleichbarer wichtiger Grund liegt hier jedoch bei der Beklagten nicht vor. Die klägerseits behaupteten Verstöße der Beklagten gegen ihre Geschäftsführungspflichten, wie die angebliche Verweigerung der Auskunft, die unterlassene Mitteilung der Löschung eines Hauskontos sowie die Verweigerung der Buchprüfung durch den Beirat, rechtfertigen bereits ihrem Gewicht nach nicht einen Ausschluss aus wichtigem Grund. Zudem hat die Beklagte diese Vorwürfe entkräftet. Unstreitig wurden jedenfalls die Treugeber als wirtschaftliche Gesellschafter von der Beklagten hinreichend informiert. Die Löschung des Hauskontos ergab sich aus den Jahresabschlüssen. Die Überprüfung durch den Beirat wurde nur in Bezug auf ein Beiratsmitglied verweigert, hinsichtlich der übrigen wurde die Überprüfung angeboten.

Soweit der Kläger die Abrechnung überhöhter Gebühren durch die Beklagte und eine damit verbundene Schädigung der Gesellschaft behauptet, ist sein erstinstanzlicher Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz seinen Vortrag zu der behaupteten Abrechnung überhöhter Gebühren durch die Beklagte unter Bezugnehme auf eine Strafanzeige gegen die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.02.2012 präzisiert hat, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der gemäß § 531 Absatz 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen ist, denn dieser Vortrag hätte von dem Kläger bereits in der erster Instanz gehalten werden können.

Auch soweit der Kläger den Ausschluss auf ein zerstörtes Vertrauensverhältnis zu der Beklagten stützt, vermag dies keinen wichtigen Grund für einen Ausschluss der Beklagten zu rechtfertigen. Zum einen beruht eine etwaige Störung des Vertrauensverhältnisses hier nicht allein auf dem Verhalten der Beklagten. Vielmehr hat auch der Kläger u.a. auf Grund zahlreicher gegen die Beklagte angestrengter Gerichtsverfahren seinerseits zu einer Störung der vertrauensvollen Zusammenarbeit beigetragen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Kläger den Gesellschaftsanteil nur treuhänderisch für eine Vielzahl von Anlegern hält. Deren wirtschaftliche Interessen sind durch die Art und Weise der Geschäftsführung der Beklagten betroffen. Bei der Beurteilung des Vertrauensverlustes kommt es hier deshalb wesentlich auf das Verhältnis der Beklagten zu den Treugebern, die wirtschaftlich Gesellschafter sind, an.

Die Treugeber sind hier jedoch offensichtlich mit der Geschäftsführung der Beklagten einverstanden, was die von der Beklagten durchgeführten Umlaufverfahren belegen.

b) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Einräumung einer Kontovollmacht der zwischenzeitlich umgeschriebenen Konten. Ein etwaiger Anspruch des Klägers würde allenfalls gegen die Gesellschaft als Inhaberin der Konten bestehen.

c) Jedoch ist der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zulässig und begründet.

Ein Feststellungsinteresse des Klägers im Sinne von § 256 ZPO ist gegeben. Die Frage der Alleinvertretungsberechtigung der Beklagten ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO. Das Feststellunginteresse des Klägers hinsichtlich der begehrten negativen Feststellung ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte sich einer Alleinvertretungsberechtigung berühmt.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet, denn die Beklagte ist nicht alleinvertretungsberechtigt. Auf Grund des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit der Vereinbarung vom 15.05.1993 besteht eine gemeinschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Beklagten mit dem Kläger. Auf die obigen Ausführungen unter 2. a) aa) wird verwiesen. Eine ausdrückliche Alleinvertretungsmacht wurde der Beklagten in der Folgezeit unstreitig nicht erteilt und ist aus den genannten Gründen auch nicht aufgrund konkludenter Vertragsänderung anzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Dem Kläger und der Beklagten ist gegenüber der Vollstreckung gemäß § 713 ZPO keine Abwendungsbefugnis im Sinne des § 711 ZPO einzuräumen, denn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, liegen unzweifelhaft nicht vor.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).