KG, Beschluss vom 18.08.2026 – 3 ORbs 153/26, 3 ORbs 153/26 - 122 SsBs 44/26

Das Amtsgericht Tiergarten hat die Nebenbeteiligte mit Urteil vom 12. Mai 2026 wegen „fahrlässigen Verstoßes gegen § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB (III)“ zu einer Geldbuße von 2.400,- Euro verurteilt.

Es hat folgende Feststellungen getroffen:

„Die Betroffene war mit der Errichtung einer Neubau-Wohnanlage auf dem x in B. beauftragt worden. Zur Realisierung dieses Vorhabens beauftragte die Betroffene mit Auftrag vom 29.07.2022 die Firma A. mit der Lieferung und Montage von Aufzugsanlagen zu einem Gesamtpreis von rund 500.000 € netto.

Die Firma A. beauftragte als Nachunternehmen mit Kenntnis der Betroffenen wiederum die Firma E. aus Bosnien-Herzegowina mit Vertrag vom 14.06.2024 mit der Installation von sechs Aufzügen auf dem x zu einem Preis von rund 75.000 €. Zur Erfüllung dieses Auftrags setzte die Firma E. ihren Mitarbeiter M. aus T. in Bosnien-Herzegowina ein, der auf dem Bauvorhaben x in der Zeit vom 12.08.2024 bis 11.09.2024 sowie vom 19.09.2024 bis 17.11.2024 tätig geworden ist. Dieser Arbeitnehmer verfügte über keinen Aufenthaltstitel, der ihm die Beschäftigung in Deutschland gestattete.

Bereits zuvor war die Betroffene durch Schreiben des Hauptzollamtes B. vom 1.06.2023 darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass bei einem anderen Bauvorhaben in Berlin Arbeitnehmer der Firma E. aus Bosnien-Herzegowina als Aufzugsmonteure tätig geworden sind, obwohl diese über keine Arbeitserlaubnis verfügten. Auch in diesem Fall war die Firma E. durch die Firma A. als Nachunternehmer beauftragt worden, die wiederum von der Betroffenen beauftragt war. In dem Schreiben war ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass für die Betroffene aus diesem Vorgehen zukünftig rechtliche Konsequenzen erwachsen können, da es sich beim Sachverhalt um eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III handelt. Dieses Schreiben wurde der Betroffenen förmlich per Postzustellungsurkunde am 6.06.2023 zugestellt.

Dieses Schreiben des Hauptzollamtes B. hat die Geschäftsführung der Betroffenen jedoch nicht zum Anlass genommen, die Umsetzung des erteilten Auftrags auf dem Bauvorhaben durch die Firma A. und deren Weiterbeauftragung der Firma E. einer gründlichen Überprüfung zu unterziehen, durch die die Begehung des Verstoßes hätte verhindert werden können.“

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Rechtsbeschwerde rügt die Nebenbeteiligte die Verletzung materiellen Rechts. Sie macht geltend, das Amtsgericht habe zu Unrecht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III angenommen. Insbesondere sei die Verantwortlichkeit der Nebenbeteiligten dadurch ausgeschlossen, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2022 keine Kenntnis davon hatte, dass die Firma A. die Firma E. als Nachunternehmerin beauftragen und diese im Jahr 2024 einen ausländischen Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis einsetzen würde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechtsbeschwerdebegründung vom 12. Juni 2026 verwiesen.

Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin beantragt mit Zuschrift vom 15. Juli 2026, die Rechtsbeschwerde gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Der Schriftsatz des Verteidigers vom 10. August 2026 lag dem Senat vor.

Die Einzelrichterin y überträgt die Sache dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern, da es geboten ist, das amtsgerichtliche Urteil im Hinblick auf die Auslegung des Tatbestands des § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nachzuprüfen (vgl. § 80a Abs. 3 Satz 1 OWiG).

1. Die nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 OWiG statthafte fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils zeigt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Nebenbeteiligten auf, der die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache gebietet.

Die tatrichterlichen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen einer fahrlässig begangenen Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III.

Nach § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III handelt ordnungswidrig, wer als Unternehmerin oder Unternehmer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem sie oder er eine andere Unternehmerin oder einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem sie oder er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass diese oder dieser zur Erfüllung dieses Auftrags eine Nachunternehmerin oder einen Nachunternehmer einsetzt oder es zulässt, dass eine Nachunternehmerin oder ein Nachunternehmer tätig wird, die oder der entgegen § 284 Abs. 1 oder § 4a Abs. 5 Satz 1 oder 2 des AufenthG eine Ausländerin oder einen Ausländer beschäftigt.

Offenkundig und rechtsfehlerfrei durch das Amtsgericht Tiergarten festgestellt, hat die Nebenbeteiligte die Firma A. mit der Ausführung von Werkleistungen in erheblichem Umfang beauftragt, welche wiederum die Firma E. als Nachunternehmerin eingesetzt hatte, die einen Mitarbeiter ohne Arbeitserlaubnis hat tätig werden lassen. Der Nebenbeteiligten war durch das Schreiben des Hauptzollamtes darüber hinaus bekannt, dass die Firma E. auf einer anderen Baustelle in Berlin Mitarbeiter ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt hatte.

Soweit die Rechtsbeschwerdebegründung aus dem Wortlaut des § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III ableiten möchte, dass die Beauftragung nur den Moment der Auftragsunterzeichnung zwischen Unternehmer und Nachunternehmer erfasst, und sie damit vertritt, dass die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis im Zeitpunkt der Auftragserteilung des Nachunternehmers vorliegen muss, überzeugt dies nicht.

Der Regelungsgehalt des § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sind vom Wortlaut des Gesetzes ausgehend insbesondere dessen Sinn und Zweck zu berücksichtigen. Jedoch markiert der mögliche Wortsinn aus der Sicht des Bürgers die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation, da Tragweite und Anwendungsbereich aus dem Gesetz selbst erkennbar und vorhersehbar sein müssen, damit der Bürger sein Verhalten darauf einstellen kann, Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG NJW 1986, 1671; BVerfG NJW 1995, 1141; Gürtler/Thoma in Göhler, OWiG 18. Aufl., § 3 Rn. 6 m.w.N.).

Ausgehend hiervon ist klärungsbedürftig und entscheidungserheblich, welche Bedeutung „beauftragt“ im Sinne der Norm hat.

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch meint „beauftragen“ jemandem einen Auftrag oder eine Aufgabe erteilen; jemanden bitten, etwas für ihn zu tun; jemanden anweisen, eine Arbeit oder Dienstleistung zu erledigen. „Beauftragt“ im Sinne der Norm muss jedoch nicht ein Moment – hier die Auftragserteilung –, sondern kann ein dauerhafter Prozess sein. Denn der Nachunternehmer führt bis zur Vertragserfüllung einen Auftrag aus. Bis dahin ist er beauftragt.

Für eine solche Auslegung spricht auch der Wortlaut der übrigen Norm. Denn eine Ordnungswidrigkeit im Sinne der Vorschrift liegt nur vor, wenn der Unternehmer „Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt“. Hierdurch wird deutlich, dass entsprechende Aufträge nicht ad-hoc umgesetzt werden können, sondern deren Erfüllung einen gewissen Zeitraum in Anspruch nehmen.

Ein solches Verständnis des Wortes „beauftragt“ wird zudem von dem Sinn und Zweck der Regelung getragen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll nämlich gerade verhindert werden, dass ein Unternehmer, der zur Umsetzung eines Auftrags nicht selbst Ausländer ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung einsetzt, den wirtschaftlichen Vorteil aus der unerlaubten Ausländerbeschäftigung ganz oder teilweise dadurch erhält, dass er den Auftrag ganz oder teilweise an Nachunternehmer vergibt, die ihre wettbewerbsverzerrenden Angebote nur infolge unerlaubter Ausländerbeschäftigung abgeben können. Die Ausdehnung der Bußgeldvorschrift auf die unerlaubte Beschäftigung durch etwaige Subunternehmer des vom Unternehmer beauftragten Nachunternehmers gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 2 SGB III soll die Möglichkeit der Ahndung bei dem mittelbar verantwortlichen und zumeist von unerlaubter Beschäftigung wirtschaftlich profitierenden Auftraggeber schaffen, unabhängig davon, wie weit die Auftragskette reicht (vgl. Mosbacher in Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 6. Aufl., 10. Mittelbare illegale Ausländerbeschäftigung (§ 404 Abs. 1 SGB III) Rn. 95; BT-Drucks. 12/7563, S. 7ff.). Der Bußgeldtatbestand dient mithin dem Schutz des inländischen Arbeitsmarkts vor Verdrängungseffekten und Wettbewerbsverzerrungen durch unerlaubte Ausländerbeschäftigung, der Sicherung der Aufgabenwahrnehmung der Bundesagentur für Arbeit durch die Sanktionierung von Verstößen gegen Auskunfts-, Bescheinigungs- und Mitwirkungspflichten (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 3. November 2016 – 2 (9) Ss 522/16 –, juris; Valgolio in Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch (SGB) III 2. Aufl., § 404 Rn. 23), der Verhinderung wirtschaftlicher Vorteile durch unerlaubte Beschäftigungskonstruktionen (vgl. Gercke/Grözinger/Kraft/Richter in Gercke/Kraft/Richter, Arbeitsstrafrecht 3. Aufl., III. Mittelbare illegale Beschäftigung eines Arbeitnehmers, Rn. 193) sowie auch dem Schutz ausländischer Arbeitnehmer vor Ausbeutung.

Bezöge sich das Verständnis der Norm lediglich auf den Vertragsschluss (so Mosbacher in Achenbach/Ransiek/Rönnau, a.a.O. Rn. 95) würde der Norm jede Wirkkraft genommen. Ihr Geltungsbereich wäre auf den unbedeutenden Fall reduziert, dass der Auftraggeber im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weiß oder wissen muss, dass der Nachunternehmer einen Subunternehmer tätig werden lässt, der unerlaubt beschäftigen wird. Eine solch enorme Einengung lässt sich mit dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbaren.

Der gesetzliche Wortlaut der Bußgeldvorschrift gibt unter Berücksichtigung des Schutzzwecks vielmehr zu der Auslegung Anlass, für den Unternehmer mit Auftragserteilung zugleich eine Prüfpflicht zu begründen. Er muss sich davon überzeugen, dass sich sein Auftragnehmer an das Gesetz hält, und sicherstellen, dass dieser auch nicht über eine oder mehrere Stufen von Nachunternehmern Ausländer ohne die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen oder die erforderliche Genehmigung beschäftigt. Er muss sich für die Vermeidung unerlaubter Beschäftigung genauso verantwortlich fühlen, als wäre es sein eigener Betrieb (vgl. Hlava in BeckOGK, Sozialrecht Stand: 1. November 2024, § 404 SGB III Rn. 32), und zwar auch nach Vertragsschluss.

Insoweit weist die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend auf die Gesetzmaterialien (BT-Drucks. 13/8994, S. 65f.) hin, in denen es heißt:

„Fahrlässig handelt bereits jeder, der die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und imstande ist, außer Acht lässt und infolge dessen die Tatbestandsverwirklichung nicht voraussieht (vgl. BGHSt 10, S. 369). Die bloße gedankliche Möglichkeit, dass ein Subunternehmer oder dessen Subunternehmer ausländische Arbeitnehmer ohne erforderliche Genehmigung beschäftigt, reicht für den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus. Treten allerdings bei oder nach (Unterstreichung durch den Senat) Vertragsschluss zwischen Hauptunternehmer und Subunternehmer objektive Anhaltspunkte für Verstöße des Vertragspartners oder des von diesem eingesetzten Nachunternehmens auf, muss der Hauptunternehmer dem nachgehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kontrollmöglichkeiten des Hauptunternehmers in Bezug auf das Nachunternehmen und dessen Subunternehmen aus rechtlichen wie auch aus Wettbewerbsgesichtspunkten begrenzt sind und sich der organisatorische und bürokratische Mehraufwand der Unternehmen in vertretbaren Grenzen halten muss. Der Hauptunternehmer wird aber seinen Vertragspartner auffordern müssen, dass dieser den bestehenden Verdacht ausräumt und das Vorliegen der Genehmigung für die beschäftigten genehmigungspflichtigen Ausländer nachweist.“

Soweit die Rechtsbeschwerdebegründung anführt, der Auftraggeber – hier die Nebenbeteiligte – könne nicht mehr verhindern, dass sein Auftragnehmer einen „problematischen“ Nachunternehmer einsetzt und keinen Einfluss darauf habe, welche Arbeitnehmer von diesem zur Erfüllung des Auftrags beschäftigt werden, verkennt sie, dass der Auftraggeber vertragliche Vorkehrungen für den Fall, dass gegen Gesetze verstoßen wird, treffen kann. Dieser ist mithin nicht schutzlos gestellt.

2. Der Urteilstenor sowie die Liste der angewendeten Vorschriften sind aus Klarstellungsgründen neu zu fassen. Der Urteilstenor muss im Fall der Verurteilung, um als Vollstreckungsgrundlage dienen zu können, aus sich selbst heraus verständlich sein und darf keine Zweifel daran aufkommen lassen, welche Entscheidung das Gericht für jede angeklagte, rechtlich selbständige Straftat getroffen hat (vgl. Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, StPO 27. Aufl., § 260 Rn. 31). Urteilstenor (§ 260 Abs. 5 StPO) und Urteilsgründe (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) müssen erkennen lassen, gegen welche Tatbestände ein Betroffener verstoßen hat. Dies gilt gleichfalls für Urteile in Bußgeldverfahren (vgl. OLG Düsseldorf NZV 2000, 382). Genügt das Urteil diesen Anforderungen nicht, leidet es, wenn die Tat in der Urteilsformel nicht näher bezeichnet ist, aufgrund dessen nicht an einem durchgreifenden Rechtsfehler. Das Urteil kann nur dann auf einem Mangel des § 267 Abs. 3 StPO beruhen, wenn auch nach Heranziehung der Urteilsformel und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs der Urteilsgründe zweifelhaft bleibt, welchen Ordnungswidrigkeitentatbestand das Gericht als erfüllt ansieht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 22. Juli 2019 – 3 Ws (B) 209/19 – und vom 6. August 2018 – 3 Ws (B) 168/18 –, beide juris; OLG Hamm, NZV 2000, 95). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil gerecht. Den Urteilsgründen ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass gegen die Nebenbeteiligte eine Geldbuße wegen fahrlässigen Zulassens der unerlaubten Ausländerbeschäftigung verhängt worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG, § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.