KG, Beschluss vom 06.08.2026 – 3 ORbs 135/26, 122 SsBs 35/26, 3 ORbs 135/26 – 122 SsBs 35/26

Gegen den Einziehungsbetroffenen ist mit Einziehungsbescheid des Bezirksamts T. von B. vom 17. Januar 2024 die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 29a OWiG in Höhe von 182.836,30 Euro angeordnet worden.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Einziehungsbetroffene war Inhaber der Schankwirtschaft „x“ in B., in der er zwei Geldspielgeräte aufgestellt hatte. Das Bezirksamt T. ist davon ausgegangen, dass die Umsätze aus den Geldspielgeräten die Umsätze aus dem Betrieb der Schankwirtschaft überstiegen haben und der Einziehungsbetroffene tatsächlich keine Schankwirtschaft, sondern ein erlaubnispflichtiges spielhallenähnliches Unternehmen im Sinne der §§ 1 Abs. 1 und 2 Satz 2, 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln betrieben hat. Statt gegen den Einziehungsbetroffenen ein Bußgeldverfahren durchzuführen, hat das Bezirksamt den verfahrensgegenständlichen Einziehungsbescheid erlassen (§ 29a Abs. 1 OWiG).

Gegen diesen hat der Einziehungsbetroffene fristgerecht Einspruch eingelegt. Das Amtsgericht Tiergarten hat im ersten Rechtsgang den Einziehungsbescheid – sowie den ebenfalls angeordneten Vermögensarrestbeschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. November 2023 – durch Urteil vom 17. Dezember 2024 aufgehoben, weil es die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 und 2 Satz 2 SpielhG Bln als nicht gegeben erachtet hat. Der Senat hat dieses Urteil auf die Rechtsbeschwerde der Amtsanwaltschaft Berlin mit Beschluss vom 19. Juni 2025 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurückverwiesen.

Im zweiten Rechtsgang hat das Amtsgericht mit Urteil vom 2. März 2026 erneut den Einziehungsbescheid – sowie den ebenfalls angeordneten Vermögensarrest – aufgehoben, weil es sich ebenfalls nicht zu überzeugen vermocht hat, dass es sich bei dem Betrieb des Einziehungsbetroffenen um ein erlaubnispflichtiges spielhallenähnliches Unternehmen im Sinne der §§ 1 Abs. 1 und 2 Satz 2, 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln handelt, und der Einziehungsbetroffene jedenfalls nicht vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt habe.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Amtsanwaltschaft, die sie auf die Verletzung materiellen Rechts stützt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechtsbeschwerdebegründung vom 27. April 2026 Bezug genommen.

Dem Einziehungsbetroffenen ist hierzu rechtliches Gehör gewährt worden; eine Gegenerklärung erfolgte nicht.

Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin vertritt die Rechtsbeschwerde der Amtsanwaltschaft und beantragt in ihrer Zuschrift vom 16. Juni 2026 die Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Der Schriftsatz des Einziehungsbetroffenen vom 21. Juli 2026 lag dem Senat vor.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Der Senat entscheidet gemäß § 80a Abs. 2 Satz 1 OWiG in der Besetzung mit drei Richtern.

2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils zeigt Rechtsfehler zum Vorteil des Einziehungsbetroffenen auf, die zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.

Während das Amtsgericht zutreffend die formellen Voraussetzungen einer selbstständigen Einziehung nach § 29a OWiG angenommen hat, erweist sich die Prüfung, ob der Einziehungsbetroffene eine durch Geldbuße bedrohte Handlung begangen hat, als rechtsfehlerhaft.

Die Beweiswürdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Darüber hinaus sind die getroffenen Feststellungen lückenhaft und ermöglichen dem Senat nicht die gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Rechtsfehler.

a) Für die Überzeugungsbildung dazu, ob der Einziehungsbetroffene eine mit Geldbuße bedrohte Handlung begangen und hierdurch etwas erlangt hat und damit der selbständigen Einziehung nach § 29a Abs. 1 OWiG unterliegt, gilt der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 46 Abs. 1 OWiG, § 261 StPO, der durch die Vorschrift des § 437 StPO i.V.m. §§ 46 Abs. 1, 87 Abs. 5 OWiG nicht eingeschränkt wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2025 – 5 StR 465/24 –, juris m.w.N.). Danach ist die Würdigung der Beweise grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Die rechtsbeschwerdegerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesem bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, etwa hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes, wenn sie Lücken aufweist, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die für eine Entscheidung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden. Ferner ist die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft, wenn die Beweise nicht erschöpfend gewürdigt werden oder sich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, dass die einzelnen Beweisergebnisse in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 26. April 2023 – 5 StR 457/22 –, juris m.w.N.).

b) Dem wird die der amtsgerichtlichen Feststellung, dass der Betrieb des x trotz Vorliegens des Kriteriums des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielhG Bln (Umsätze werden ausschließlich oder überwiegend aus der Aufstellung von Geldspielgeräten generiert) in der Gesamtschau kein spielhallenähnliches Gewerbe darstelle, zugrunde liegende Beweiswürdigung deshalb nicht gerecht, weil sie lückenhaft ist.

In seiner gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SpielhG Bln vorzunehmenden Gesamtbetrachtung stellt das Amtsgericht maßgeblich darauf ab, dass die Umsatzzahlen der „Geldautomaten“ als üblich einzustufen seien und die sonstigen Umsatzzahlen einer Schankwirtschaft von Glück, Geschick, der Wirtschaftslage inklusive coronabedingter Einschränkungen, der Lage des Lokals, der Kaufkraft des Publikums und anderen Umständen abhängen würden, die nicht immer beeinflussbar seien und deutlich variieren könnten.

Daneben, dass das Urteil bereits offenlässt, ob die vom Amtsgericht angebrachten Erwägungen auch für die Schankwirtschaft des Einziehungsbetroffenen zum maßgeblichen Zeitpunkt galten, bleibt auch unerörtert, warum die vorgenannten grundsätzlich zutreffenden Kriterien nicht für die Einnahmen aus den Geldspielautomaten gelten sollen. Weder den Urteilsgründen noch allgemeinen Erfahrungssätzen ist zu entnehmen, warum sich die benannten Faktoren in derartiger Erheblichkeit gerade nur auf den Ausschank von Getränken, nicht jedoch auf die Nutzung der Spielgeräte desselben Lokals ausgewirkt haben sollten.

c) Das Amtsgericht hat die Aufhebung des Einziehungsbescheids in einer Hilfserwägung zusätzlich mit dem Vorliegen – auch wenn es diesen nicht als solchen benannt hat – eines Tatbestandsirrtums (§ 11 Abs. 1 OWiG) begründet. Nach § 11 Abs. 1 OWiG handelt nicht vorsätzlich, wer bei Begehung einer Handlung einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört.

Hierzu hat es nämlich angeführt, dass „selbst für den Fall, dass die vorgenannte Einstufung des Lokals fehlerhaft ist, […] dennoch nicht von einer Ordnungswidrigkeit nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 SpielhG auszugehen“ sei, da der Betroffene nicht davon ausgegangen sei, ein spielhallenähnliches Gewerbe zu betreiben.

aa) Rechtsfehlerhaft hat das Amtsgericht seine Feststellung hierzu auf die Angaben des Einziehungsbetroffenen gestützt. Soweit es nämlich meint, es bestehe kein Anlass, an dessen Einlassung zu zweifeln, lässt es offen, ob der Einziehungsbetroffene erstmals ein Gewerbe im Bereich der Schankwirtschaft und des Glücksspiels ausgeübt hat. Dies hat sich angesichts dieser Einlassung jedoch aufgedrängt.

bb) Selbst unterstellt, der Einziehungsbetroffene hätte keine positive Kenntnis von dem vorgenannten Umstand gehabt, leidet das Urteil an Rechtsfehlern. Denn trotz vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums kommt eine fahrlässige Begehungsweise (§ 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SpielhG Bln) in Betracht, wenn der Irrtum auf sorgfaltswidrigem Verhalten beruht.

Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt und dadurch einen tatbestandlichen Erfolg verursacht, den er bei Beachtung dieser Sorgfalt nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten hätte vermeiden können. Insbesondere geschäftlich tätige Personen treffen in diesem Zusammenhang Erkundigungspflichten. Sie haben sich in der Regel über die für ihren Betrieb geltenden Vorschriften zu informieren und Auskünfte einzuholen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 9. November 1999 – 2 Ss OWi 713/99 –, juris).

Zwar lässt sich den Urteilsgründen in Ansätzen entnehmen, dass das Amtsgericht annimmt, dass der Einziehungsbetroffene nicht verpflichtet war, aufgrund des Verhaltens der Ordnungsbehörde Rechtsrat einzuholen. Allerdings erweisen sich auch diese Erwägungen als rechtsfehlerhaft.

(a) Soweit das Amtsgericht seine Überzeugung darauf stützt, dass die Behörde den Betrieb als geeignet für die Aufstellung von zwei Geldspielgeräten eingestuft habe, verkennt es die Rechtswirkung einer solchen Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO. Mit einer solchen Geeignetheitsbestätigung wird gegenüber dem Aufsteller von Spielgeräten festgestellt, dass ein bestimmter Aufstellungsort den Anforderungen der SpielV entspricht. Sie ersetzt jedoch keine gewerberechtliche Erlaubnis (vgl. Meßerschmidt/Fisch in: BeckOK, GewO 70. Edition, § 33c Rn. 177). Ebenso kann einer solchen Bestätigung nicht entnommen werden, dass der Einziehungsbetroffene den Betrieb in der Art und Weise, wie er ihn geführt hat, ohne Erlaubnis führen durfte.

(b) Auch die Erwägung, es hätten Kontrollen stattgefunden, ohne den Betrieb zu bemängeln, ist lückenhaft. Das Urteil lässt nämlich offen, um welche Art von Kontrollen es sich gehandelt hat. Dass im Dezember 2022 die Geldspielgeräte ausgelesen worden seien, ohne den Betrieb zu untersagen, erweist sich ebenso wenig als tragend, da es auch insoweit an Feststellungen dazu, ob die ausgelesenen Daten auch ausgewertet und dem Betroffenen mitgeteilt worden sind, fehlt.

3. Das Urteil beruht auf den genannten Rechtsfehlern, § 46 Abs. 1 OWiG, § 337 Abs. 1 StPO. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Amtsgericht bei rechtsfehlerfreier Bewertung die Einziehung des Wertes des Erlangten gegen den Einziehungsbetroffenen angeordnet hätte.

4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.