BGH, Beschluss vom 27.04.2021 – II ZR 118/20

Die Klägerin, ein Filmfonds in Form einer Publikums-KG, nimmt den Beklagten als ehemaligen Kommanditisten auf Zahlung eines Abfindungsfehlbetrags in Anspruch.

Der Beklagte beteiligte sich im April 2004 als Direktkommanditist mit einer Zeichnungssumme von 200.000 € zzgl. 3 % Agio an der Klägerin. Gemäß § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags in der im Beitrittszeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: GV aF) leistete er zunächst nur 50 % der Zeichnungssumme zuzüglich Agio; die restlichen 50 % sollten in einem Betrag durch Verrechnung mit ausschüttungsfähigen Gewinnen erbracht werden. § 4 Nr. 3 GV aF lautete:

"3. Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditis-

ten:

Die Pflichteinlage eines Treugebers oder Direktkommanditis-

ten beträgt mindestens EUR 20.000,00 zuzüglich eines Agio

in Höhe von 3 % der Pflichteinlage und muss durch 1.000

teilbar sein. …

Die Treugeber und Direktkommanditisten sind verpflichtet,

50 % der Pflichteinlage zuzüglich eines Agio in Höhe von

3 % nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen als

Bareinlage zu leisten. 50 % der Pflichteinlage werden zinslos

fällig, wenn die Treugeber und Direktkommanditisten diesen

Betrag in voller Höhe aus erwirtschafteten und zur Ausschüt-

tung anstehenden Gewinnen der Gesellschaft leisten kön-

nen. Sobald in dieser Höhe ausschüttungsfähige Gewinne

zur Verfügung stehen, werden diese mit dem ausstehenden

Teil der Pflichteinlage in gleicher Höhe verrechnet. Die

Pflichteinlagen sind feste Kapitalanteile.

Direktkommanditisten werden jeweils mit 103 % der Pflicht-

einlage als Haftsumme im Handelsregister eingetragen. …

…

Eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen oder

sonstiger die Pflichteinlage zuzüglich Agio übersteigender

Zahlungen oder zur Teilnahme an Kapitalerhöhungen, die

die übrigen Gesellschafter und Treugeber beschließen, be-

steht nicht. Dies gilt auch im Fall vorheriger vertragsgemäßer

Entnahmen, die nicht durch Gewinne gedeckt sind, so dass

in dieser Weise zurückbezahlte Kapitaleinlagen nicht als

Pflichteinlagen wieder einzulegen sind."

Außerdem enthielt § 23 Nr. 6 GV folgende Schiedsgutachterklausel für die Ermittlung der Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters:

"6. … Kann über die Höhe der Abfindung zwischen dem Kom-

plementär und dem ausscheidenden Gesellschafter oder

Treugeber kein Einvernehmen erzielt werden, wird die Ab-

findung durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer Mün-

chen zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutach-

ter, der auch über die Kosten seiner Inanspruchnahme ent-

sprechend den Bestimmungen der §§ 91 f. ZPO zu befinden

hat, verbindlich ermittelt."

Am 25. Juli 2012 beschloss die Gesellschafterversammlung § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 wie folgt zu ersetzen:

"4,5 % der Pflichteinlage werden zinslos fällig, wenn sie durch die

Geschäftsführung der Gesellschaft zum Zwecke der Durchset-

zung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestandswahrung

der Gesellschaft schriftlich eingefordert werden; der Rest der

ausstehenden Pflichteinlage kann nur zinslos eingefordert wer-

den, wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss gefasst

wird."

Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 stellte die Klägerin 4,5 % der Pflichteinlage fällig und forderte den Beklagten zur Einzahlung von 9.000 € auf. Der Beklagte kam dieser Aufforderung nach und schied nach ordentlicher Kündigung seiner Beteiligung zum 31. Dezember 2014 aus der Klägerin aus.

Die Klägerin hat den Beklagten mit der Behauptung, der auf den 31. Dezember 2014 ermittelte Abfindungsfehlbetrag betrage 20.640 €, auf Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.

Die Revision ist durch Beschluss zurückzuweisen (§ 552a ZPO). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht mehr vor und die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Ausgleich eines negativen Kapitalkontos zu, da nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 GV und der vom Beklagten auf die Nachforderung der Klägerin geleisteten Zahlung von 9.000 € keine "rückständige Einlage" des Beklagten im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB mehr bestehe. Bei der Verrechnungsregel in § 4 Nr. 3 Abs. 2 GV aF habe es sich zwar lediglich um eine Fälligkeitsregelung gehandelt, mit der 50 % der Pflichteinlage bis zur Erwirtschaftung ausschüttungsfähiger Gewinne in entsprechender Höhe gestundet worden seien. Nach der Zahlung dieser 50 % der Pflichteinlage habe daher eine noch offene Einlageforderung in Höhe von 50 %, d.h. 100.000 € gegen den Beklagten bestanden. Mit der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 GV seien weitere 4,5 % der Pflichteinlage, mithin 9.000 €, fällig gestellt worden. Hinsichtlich der restlichen 45,5 % der Pflichteinlage sei § 167 Abs. 3 HGB mit der Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV jedoch dahingehend abbedungen worden, dass Rückständigkeit im Sinne dieser Vorschrift nur insoweit gegeben sein solle, als die Zahlung des noch ausstehenden Teils der Pflichteinlage durch einen Gesellschafterbeschluss verlangt, d.h. fällig gestellt werde. Da der Beklagte bereits 54,5 % der Zeichnungssumme gezahlt habe und hinsichtlich der Einforderung der restlichen 45,5 % der Pflichteinlage kein Gesellschafterbeschluss gefasst worden sei, könne er nach § 167 Abs. 3 HGB auch nicht mehr auf Ausgleich eines Abfindungsfehlbetrags in Anspruch genommen werden.

Bezüglich der von der Klägerin außerdem verlangten Bearbeitungskosten von 500 € infolge des Ausscheidens stehe ihr ebenfalls kein Zahlungsanspruch zu, da dem Gesellschaftsvertrag keine solche Verpflichtung des Beklagten zu entnehmen sei.

Die Revision sei wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zuzulassen, weil die streitgegenständliche Beschlusslage gleichgelagert in einer Vielzahl von Beteiligungen an mehreren Fonds bestehe und deswegen bundesweit ungefähr 150 Klagen anhängig seien.

II. Ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 552a Satz 1 ZPO vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650 Rn. 7 SIM-Lok II; Beschluss vom 9. September 2014 IV ZR 99/12, VersR 2015, 126; Beschluss vom 16. Oktober 2018 I ZR 38/18, VersR 2019, 483 Rn. 6). Danach sind hier bei Erlass der angefochtenen Entscheidung möglicherweise bestehende Zulassungsgründe durch die nachfolgenden Urteile des Senats vom 23. Februar 2021 (II ZR 200/19, WM 2021, 633; II ZR 255/19, juris; II ZR 184/19, ZIP 2021, 688; II ZR 201/19, juris und II ZR 48/20, juris) entfallen.

1. Die vom Berufungsgericht als grundsätzlich klärungsbedürftig angesehene "Beschlusslage" der Klägerin ist durch die nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteile des Senats vom 23. Februar 2021 (II ZR 200/19, WM 2021, 633; II ZR 255/19, juris; II ZR 184/19, ZIP 2021, 688; II ZR 201/19, juris und II ZR 48/20, juris) geklärt. Auch eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kommt insoweit nicht mehr in Betracht.

Wie der Senat mit Urteilen vom 23. Februar 2021 in Parallelverfahren zwischen der Klägerin und anderen Kommanditisten (II ZR 200/19, WM 2021, 633 Rn. 16 ff.; II ZR 255/19, juris Rn. 11 ff.) sowie in Parallelverfahren einer Schwestergesellschaft der Klägerin mit abgesehen von den Prozentsätzen identischen Vertragsregelungen (II ZR 184/19, ZIP 2021, 688 Rn. 20 ff.; II ZR 201/19, juris Rn. 16 ff. und II ZR 48/20, juris Rn. 11 ff.) entschieden hat, kann die Klägerin einen ausgeschiedenen Kommanditisten nach dem Gesellschaftsvertrag i.V.m. § 167 Abs. 3, § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, §§ 735, 738, 739 BGB zwar nur bis zur Höhe seiner "rückständigen Einlage" auf Zahlung eines etwaigen Abfindungsfehlbetrages in Anspruch nehmen. Anders als vom Berufungsgericht angenommen handelt es sich aber auch nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV bei der gesamten im Zeitpunkt des Ausscheidens des Kommanditisten noch offenen Einlageverpflichtung unabhängig von ihrer Fälligkeit und von ihrer vorherigen Einforderung durch einen Gesellschafterbeschluss um eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB. Die Klägerin kann einen ausgeschiedenen Kommanditisten danach unabhängig davon, ob der noch ausstehende Teil der Pflichteinlage im Zeitpunkt des Ausscheidens des Kommanditisten bereits durch einen Gesellschafterbeschluss eingefordert, d.h. fällig gestellt wurde, bis zur Höhe des gesamten noch ausstehenden Betrages auf Ausgleich eines Abfindungsfehlbetrages in Anspruch nehmen.

2. Kein Zulassungsgrund ergibt sich auch aus der Rüge der Klägerin, die Entscheidung des Berufungsgerichts beruhe auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Mangels jeglicher näheren Begründung ist die Gehörsrüge bereits nicht ordnungsgemäß dargetan.

3. Weitere Zulassungsgründe werden von der Revision nicht aufgezeigt und liegen auch nicht vor.

III. Die Revision hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Nach den Entscheidungen des Senats vom 23. Februar 2021 (II ZR 200/19, WM 2021, 633 Rn. 16 ff.; II ZR 255/19, juris Rn. 11 ff.; II ZR 184/19, ZIP 2021, 688 Rn. 20 ff.; II ZR 201/19, juris Rn. 16 ff. und II ZR 48/20, juris Rn. 11 ff.) kann die Klägerin den Beklagten zwar auch nach der Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV bis zur vollen Höhe seiner noch offenen Einlageverpflichtung, d.h. bis zu einem Betrag von 91.000 €, auf Ausgleich eines etwaigen negativen Kapitalkontos in Anspruch nehmen.

Das verhilft ihrer Revision aber nicht zum Erfolg, weil das Berufungsgericht ihren Zahlungsantrag, wenn auch mit fehlerhafter Begründung, im Ergebnis zutreffend abgewiesen hat. Die Revision der Klägerin ist lediglich mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage in Höhe von 20.140 € als derzeit unbegründet und im Übrigen endgültig abgewiesen wird. Das ändert aber nichts daran, dass die Revision der Klägerin im Ergebnis keinen Erfolg hat.

1. Der Zahlungsantrag der Klägerin ist hinsichtlich des geltend gemachten negativen Abfindungsguthabens jedenfalls derzeit unbegründet, weil die Klägerin nach der in § 23 Nr. 6 GV enthaltenen Schiedsgutachterklausel vor Klageerhebung ein Gutachten über die Höhe der Abfindung hätte einholen müssen.

a) Die Schiedsgutachterklausel ist im vorliegenden Fall anwendbar, da der Beklagte Einwände gegen die Berechnung des Abfindungsguthabens durch die Klägerin erhoben, dessen Höhe bestritten und sich im vorliegenden Verfahren auf die Schiedsgutachterklausel berufen hat. Anhaltspunkte dafür, dass seine Berufung auf die Schiedsgutachterklausel treuwidrig (§ 242 BGB) wäre, liegen nicht vor.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine Leistungsbestimmung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Einholung eines gerichtlichen Gutachtens nicht geboten.

aa) Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB ist die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann, will oder verzögert. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2000 V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987 mwN). Undurchführbar ist eine Bestimmung schon dann, wenn die hierzu verpflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1979 V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 344 f.; Urteil vom 26. Oktober 1989 VII ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232; Urteil vom 6. November 1997 III ZR 177/96, NJW 1998, 1388, 1390; Urteil vom 7. April 2000 V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987; Urteil vom 7. Juni 2011 II ZR 186/08, ZIP 2011, 1358 Rn. 13 ff.; Urteil vom 4. Juli 2013 III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 31). Entsprechendes gilt für den Fall, in dem nicht eine Partei den Gutachter zu benennen hatte, sondern die Parteien über seine Person eine Einigung herbeizuführen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 V ZR 372/99, NJW 2001, 1928, 1929; Urteil vom 4. Juli 2013 III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 31).

bb) Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Die Einholung eines Gutachtens ist nicht daran gescheitert, dass die Parteien sich nicht auf die Person des Gutachters einigen konnten, sondern daran, dass keine Seite Schritte zur Einholung eines Gutachtens unternommen hat. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. April 2000 (V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987) zugrundeliegenden Sachverhalt ist die Einholung des Gutachtens auch noch durchführbar. In dieser Situation ist es weder angezeigt noch geboten, der Klägerin, der wie der Senat mit Urteil vom 23. Februar 2021 (II ZR 200/19, WM 2021, 633 Rn. 44) in einem Parallelverfahren der Klägerin ausgeführt hat als Anspruchstellerin die Initiative für die gemeinsame Einholung eines Gutachtens oblag, allein aufgrund ihrer Untätigkeit über § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB eine unmittelbare Klage auf Zahlung des von ihr errechneten Abfindungsfehlbetrags und damit eine Umgehung der vertraglichen Vereinbarung zu ermöglichen. Der Gedanke der Prozessökonomie gibt insoweit keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

c) Ohne Erfolg macht die Klägerin auch geltend, ihr sei entsprechend §§ 356, 431 ZPO eine Frist zur Beibringung eines Schiedsgutachtens zu setzen. Hierzu besteht auch unter Berücksichtigung prozessökonomischer Gesichtspunkte kein Anlass, nachdem bereits das Landgericht der Klägerin mit Beschluss vom 7. November 2018 Gelegenheit zur Einholung eines Schiedsgutachtens binnen sechs Monaten gegeben und die Klägerin auch binnen der um zwei Monate verlängerten Frist kein Gutachten beigebracht hat. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, zugunsten einer Partei mit der Entscheidung zuzuwarten, bis diese die Voraussetzungen für die Geltendmachung ihres Anspruchs geschaffen hat.

Der Einwand der Klägerin, ein in einem Parallelverfahren eingeholtes gerichtliches Sachverständigengutachten habe die Rechenmethodik, die auch bei ihrer Ermittlung des Abfindungsguthabens zur Anwendung gekommen sei, bestätigt, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Allein die pauschale Behauptung einer Bestätigung der von der Klägerin verwendeten Rechenmethode lässt nicht erkennen, inwiefern dieses Gutachten nicht nur sachlich richtig ist, sondern darüber hinaus auch auf den vorliegenden Fall übertragbar sein sollte und zu dem von der Klägerin behaupteten Ergebnis führen würde.

2. Hinsichtlich der von der Klägerin zusätzlich verlangten Bearbeitungskosten von 500 € hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Klägerin zu Recht mit der Begründung verneint, dass der Gesellschaftsvertrag keine solche Verpflichtung eines ausscheidenden Gesellschafters enthält. Die von einem Beteiligungsinteressenten nach § 18 Satz 2 GV zu tragenden "Kosten der Beglaubigung der Handelsregistervollmachten, Handelsregistereintragungen und mögliche(r) Änderungen" können bei objektiver Auslegung zwar auch Register- oder Beglaubigungskosten anlässlich der Austragung eines Kommanditisten erfassen. Solche Register- oder Bearbeitungskosten hat die Klägerin aber nicht dargetan, sondern lediglich pauschal "Bearbeitungskosten" bzw. eine "Ausscheidenspauschale" geltend gemacht.

Drescher Born B. Grüneberg V. Sander von Selle

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisung der Revision erledigt worden.