BGH, Beschluss vom 07.10.2008 – 4 StR 257/08

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sowie unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II. 14 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Dies führt zum Wegfall der wegen dieser Tat verhängten Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten.

2. Das Urteil kann ferner nicht bestehen bleiben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch, soweit es das

Landgericht unterlassen hat, die Voraussetzungen der Unter-

bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64

StGB) zu prüfen. Nach den Feststellungen kam der Angeklag-

te bereits frühzeitig mit Drogen in Kontakt. Vorrangig konsu-

mierte er Haschisch, kam jedoch während seiner Strafhaft in

anderer Sache vor einigen Jahren mit Kokain in Berührung.

Nach seiner Entlassung konsumierte er regelmäßig, zunächst

in einem mäßigen Umfang, Kokain. Der Konsum steigerte sich

jedoch zunehmend. Etwa ab Juni 2007 nahm der Angeklagte

nahezu täglich größere Mengen zu sich, zuletzt teilweise bis

zu 5 Gramm (UA S. 5). Der Angeklagte beging einen Großteil

der verurteilten Taten, um auf diese Weise den eigenen be-

trächtlichen Kokainkonsum zu finanzieren (UA S. 10, 20). Im

Zeitpunkt seiner Festnahme in unmittelbarer zeitlicher Nähe

zu der Tat II 13 (unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge) wies sein Blutwert von 548,0

ng/ml Benzoylecgonin auf einen erheblichen Kokainkonsum

hin (UA S. 17).

Aufgrund dieser rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

liegt es nahe, dass die abgeurteilten Taten auf einen Hang

des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Über-

maß zu sich zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom

13. November 2007 - 3 StR 452/07; Senat, Beschluss vom

19. Februar 2008 - 4 StR 36/08; Senat, Beschluss vom 1. April

2008 - 4 StR 56/08).

Anhaltspunkte dafür, dass eine stationäre Therapie bei dem

vergleichsweise jungen und bislang noch nicht behandelten

Angeklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet

(§ 64 Satz 2 StGB), oder dass andere Voraussetzungen der

Maßregelanordnung offensichtlich nicht vorliegen, geben die

bisherigen Feststellungen nicht. Erwägungen zu einer Anord-

nung nach § 64 StGB konnten auch nicht vor dem Hintergrund

unterbleiben, dass die Strafkammer - rechtsfehlerfrei - von der

uneingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten ausge-

gangen ist. Eine suchtbedingte Abhängigkeit kann auch dann

die Annahme eines Hanges im Sinne des § 64 StGB begrün-

den, wenn sie nicht den Schweregrad einer seelischen Stö-

rung im Sinne der §§ 20, 21 StGB erreicht (vgl. Senat, Be-

schluss vom 22. Februar 2007 - 4 StR 26/07; Fischer, StGB,

55. Auflage, § 64 Rdnr. 7 m.w.N.).

Die vom Landgericht unterlassene Prüfung erweist sich auch

nicht deshalb als entbehrlich - was auch der Teilaufhebung

nicht entgegensteht -, weil nach § 64 Satz 1 StGB in der Fas-

sung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem

psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt

vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) die Maßregel nicht mehr

zwingend angeordnet werden muss. Denn das Gericht 'soll'

die Unterbringung anordnen, wenn die Voraussetzungen des

§ 64 StGB vorliegen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen

darf es von der Unterbringungsanordnung absehen (vgl. BGH

und Senat a.a.O.).

Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die

Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGH a.a.O.

m.w.N.). Der Revisionsführer hat die Nichtanwendung des

§ 64 StGB durch die Strafkammer nicht von seinem Rechts-

mittelangriff ausgenommen.

Die Frage nach der Anordnung der Maßregel der Unterbrin-

gung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf mit-

hin unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a

StPO) der Prüfung und Entscheidung durch ein neues Tatge-

richt. Dieses wird gegebenenfalls § 67 Abs. 2 StGB zu beach-

ten haben".

Dem schließt sich der Senat an.

3. Der Senat hebt auch den Ausspruch über die Gesamtstrafe auf, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht ohne die im Fall II. 14 verhängte Einzelstrafe und bei Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.