ArbG Hamm, Urteil vom 08.08.2025 – 2 Ca 182/25

Mit der am 13.2.2025 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger nach Antragsänderung (Bl. 131 d. GA) noch die Feststellung, dass die Dienstanweisung Gynäkologie der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 15.01.2025 (Bl. 54 f. d. GA), die dem Kläger rechtmäßige Schwangerschaftsabbrüche wegen medizinischer Indikationen untersagt, rechtswidrig und unwirksam ist sowie die Feststellung, dass die Dienstanweisung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 15.01.2025 mit der Überschrift Konkretisierung Nebentätigkeit (Bl. 56 d. GA), die dem Kläger die Durchführung rechtmäßiger Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagen will sowohl im Rahmen seiner kassenärztlichen Zulassung für die von ihm betriebene Praxis in Bielefeld als auch für seine Tätigkeit im Krankenhaus der Beklagten rechtswidrig und unwirksam ist.

Der am 2.3.1958 geborene Kläger ist seit dem 1.8.2012 bei der A gGmbH als leitender Arzt und Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe beschäftigt. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Dienstvertrag vom 6.3.2014 (Bl. 57 ff. d. GA). Dort heißt es, soweit von Interesse wie folgt:

§ 2. Stellung des Arztes

…

2. Der Arzt ist an die Weisungen des Krankenhausträgers und des Ärztlichen Direktors des Krankenhauses gebunden. Seine ärztliche Verantwortung bei der Diagnostik und Therapie bleibt hiervon unberührt. Er ist zur Zusammenarbeit mit dem Krankenhausträger, den leitenden Abteilungsärzten und Belegärzten, dem kaufmännischen Direktor und dem Pflegedirektor verpflichtet. Der Krankenhausträger wird den Arzt vor wichtigen Entscheidungen, die seinen Aufgabenbereich betreffen, hören und nach Möglichkeit ein Einvernehmen herstellen (z.B. Kooperationen mit niedergelassenen Ärzten).

§17 Tätigkeit außerhalb der Dienstaufgaben

Jede Tätigkeit außerhalb der Dienstaufgaben bedarf der schriftlichen Zustimmung des

Krankenhausträgers (Nebentätigkeitserlaubnis). …

§18 Vertragsdauer, Kündigung …

4. Der Vertrag endet ohne Kündigung mit Erreichung der im BAT-KF in der jeweils gültigen Fassung festgelegten Altersgrenze oder mit Ablauf des Monats, in welchem dem Arzt der Bescheid über eine vom Rentenversicherungsträger oder von einer anderen

Versorgungseinrichtung festgestellte Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit zugestellt wird….“

Mit Nebentätigkeitserlaubnis 29.2.2012 (Bl. 144 f. d. GA) teilte die A GmbH dem Kläger Folgendes mit:

„… wird … die Erlaubnis zur Ausübung nachfolgender Nebentätigkeiten erteilt, soweit diese Tätigkeiten nicht Dienstaufgaben sind.

1. Zu den Nebentätigkeiten gehören:

-ambulante Behandlung und Beratung

-privatambulante Sprechstunde

-Tätigkeiten im Rahmen ambulanter Ermächtigungen …

2. Durch die Ausübung dieser Nebentätigkeiten dürfen die Dienstaufgaben sowie der allgemeine Dienstbetrieb im Krankenhaus nicht beeinträchtigt werden. …

6. Die Nebentätigkeitserlaubnis kann widerrufen oder beschränkt werden, wenn triftige Gründe vorliegen, insbesondere wenn …

- die Änderung der Rechtslage dies erfordert. …

7. Bei einem Widerruf der Erlaubnis oder deren Einschränkung steht dem Arzt kein Ausgleichs- oder Schadensersatzanspruch gegen den Krankenhausträger zu. …“

Mit Dienstanweisung Gynäkologie vom 15.1.2025 (Bl. 54 f. d. GA) teilte das A B dem Kläger Folgendes mit:

„Dienstanweisung Gynäkologie

Betreff: Untersagung der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen

„1. …

Die A B gemeinnützige GmbH überträgt den gesamten Betrieb … im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die C gem. GmbH als Abspaltung zur Aufnahme …. Zukünftig wird unsere gemeinsame Gesellschaft den Namen D haben. Gemäß dem Gesellschaftsvertrag … sind wir verpflichtet, die katholischen Belange hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zu beachten. Demgemäß ist es nicht gestattet, Schwangerschaftsabbrüche in dieser Einrichtung durchzuführen….

3. Grundsatzentscheidung

Schwangerschaftsabbrüche dürfen in der Klinik nicht durchgeführt werden. …

4. Ausnahmen bei medizinisch notwendigen Maßnahmen

Ausnahme bildet die Situation, dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind, wenn es keine medizinisch mögliche Alternative gibt, mit der das Leben des ungeborenen Kindes gerettet werden könnte. Diese Ausnahmen müssen begründend dokumentiert und der Geschäftsführung bekannt gegeben werden. …

7. Inkrafttreten

Diese Dienstanweisung tritt zum 01.02.2025 in Kraft und ist verbindlich. …“

Mit weiterem Schreiben vom 15.1.2025 (Bl. 56 d. GA) teilte das A B GmbH dem Kläger Folgendes mit:

„… Konkretisierung Nebentätigkeit

Betreff: Keine Erlaubnis zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen im Zusammenhang mit ihrer Nebentätigkeit

… Gemäß dem Gesellschaftsvertrag… verankerten christlich-ökumenischem Profil sind wir verpflichtet, die katholischen Belange hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zu beachten. Die Ihnen erteilte Nebentätigkeitserlaubnis … wird hiermit mit Wirkung ab dem 01.02.2025 dahingehend konkretisiert und beschränkt, dass von der Erlaubnis die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen weder derzeit noch zukünftig umfasst sein wird. …“

Im Gesellschaftsvertrag „D“, abgeschlossen zwischen den Gesellschaftern der -katholischen- C gGmbH sowie den Gesellschaftern der A B gGmbH heißt es, soweit von Interesse (vgl. Bl. 72 ff. d. GA) wie folgt:

„… Die Gesellschafter der C gem. GmbH, B, sowie die Gesellschafter der A B GmbH haben sich … entschieden, die in ihrer jeweiligen Rechtsträgerschaft geführten kirchlichen Krankenhäuser … im Rahmen dieser Gesellschaft als gemeinsame Trägergesellschaft zu führen. … Die von der Gesellschaft geführten Krankenhäuser … erbringen ihre Leistungen im Sinne der Diakonie … und im Sinne der Caritas …unter Zugrundelegung des nachfolgenden christlichen Menschenbildes:

…

§ 17 Kirchlichkeit -christlich-ökumenisches Profil

… Die besonderen Anforderungen und Erfordernisse beider Konfessionen an die Kirchlichkeit ihrer Einrichtungen sind stets durch die Organe der Gesellschaft und ihre Gesellschafter wie nachfolgend dargestellt sicherzustellen. …

2. Grundordnung, Datenschutz und Prävention

a) Die Gesellschaft hat die jeweils aktuelle, vom E von F in Kraft gesetzte Fassung der Grundordnung des kirchlichen Dienstes , … die Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) … zu beachten und anzuwenden. …

6. Schwangerschaftsabbrüche, Sterbehilfe

Die Gesellschafter stimmen überein, dass die katholischen Belange hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen … wie nachfolgend dargelegt beachtet werden sollen. Die Einhaltung dieser Regelungen sind durch entsprechende Einschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis betroffener angestellter Ärzte sicherzustellen. …

48a. SchwangerschaftsabbrücheIn den Einrichtungen der Gesellschaft und in Einrichtungen der mit der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich verbundenen Unternehmen … werden mit Beurkundung dieses Vertrages keine Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt. Ausnahme bildet die Situation, dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind und es keine medizinisch mögliche Alternative gibt, mit der das Leben des ungeborenen Kindes gerettet werden könnte. …

49b. …

50c. Verpflichtung der Gesellschafter Die Gesellschafter verpflichten sichaa. In deren eigenen Einrichtungen … weder Schwangerschaftsabbrüche noch Suizidassistenzen … vorzunehmen… Sofern und soweit am Tage der Beurkundung ein entsprechendes Leistungsangebot noch besteht, wird dieses bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung beendet. …

In § 10 KAVO NW – Nebentätigkeiten heißt es wie folgt:

( 1 ) Nebentätigkeiten gegen Entgelt haben die Mitarbeiter ihrem Dienstgeber rechtzeitig vorher schriftlich anzuzeigen. Der Dienstgeber kann die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn diese geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Mitarbeiter oder berechtigte Interessen des Dienstgebers zu beeinträchtigen.

( 2 ) Die Ausübung einer Nebentätigkeit ist unzulässig, wenn

1. durch die Ausübung der Tätigkeit gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, die Grundordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung, sonstige kircheneigene Ordnungen oder sonstiges geltendes Recht verstoßen wird bzw. würde,

2. die Tätigkeit zu einer Beeinträchtigung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung des Mitarbeiters führt,

3. die Tätigkeit den Mitarbeiter in Widerstreit zu seinen dienstlichen Pflichten im Hauptarbeitsverhältnis bringt oder

4. die Tätigkeit mit dem Ansehen des kirchlichen Dienstes nicht vereinbar ist.

Ist der Dienstgeber der Auffassung, dass die Nebentätigkeit unzulässig ist, so hat er dies dem Mitarbeiter unter Angabe von Gründen mitzuteilen.

( 3 ) Der Mitarbeiter bedarf der vorherigen Zustimmung für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstgebers seines Hauptarbeits- oder Nebentätigkeitsverhältnisses bei der Ausübung der Nebentätigkeit. Mit der Zustimmung ist ein angemessenes Entgelt festzusetzen.

In Artikel 2 Absatz 2 GG heißt es, soweit von Interesse wie folgt:

Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. … In diese Rechte darf nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden.

In § 218 StBG -Schwangerschaftsabbruch- heißt es, soweit von Interesse wie folgt:

(1) Wer eine Schwangerschaft abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. …

In § 218 a StBG -Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs- heißt es, soweit von Interesse wie folgt:

(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn

1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, dass sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen,

2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und

3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. …

(4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

In Art. 137 Weimarer Reichsverfassung (zukünftig WRV) heißt es wie folgt:

(1) Es besteht keine Staatskirche.

(2) Die Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften wird gewährleistet. Der Zusammenschluss von Religionsgesellschaften innerhalb des Reichsgebiets unterliegt keinen Beschränkungen.

(3) Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde.

(4) Religionsgesellschaften erwerben die Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes.

In Art. 140 GG heißt es, soweit von Interesse wie folgt:

„Die Bestimmungen der Artikel …137 … der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.“

Der Kläger meint, sowohl die Dienstanweisung Gynäkologie vom 15.1.2025 wie auch das seine Nebentätigkeit beschränkende Schreiben des Beklagten vom 15.1.2025 seien rechtsunwirksam. Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischen Gründen, etwa um das Leben und die Gesundheit der Schwangeren zu schützen, seien legal und notwendig; die Beklagte sei nicht berechtigt, dem Kläger solche Eingriffe zu verbieten, zumal wegen der „Reduzierung“ von evangelischen und kommunalen Krankenhäusern und des Anwachsens der Zahl von katholischen Einrichtungen ansonsten zu befürchten sei, dass Schwangere ein schwerstbehindertes und möglicherweise nicht lebensfähiges Kind zur Welt bringen „müssten“, weil sie niemanden finden, der den gesetzlich erlaubten und nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch durchführe. Im Übrigen sei aufgrund der bisherigen im Betrieb gelebten Abtreibungspraxis eine betriebliche Übung entstanden, die durch erneute Ausübung des Direktionsrechts nicht beseitigt werden könne. Auch könne die erteilte und bestehende Nebentätigkeitsgenehmigung durch die Beklagte nicht beschränkt werden.

Auch könne sich die Beklagte auf römisch-katholische Vorgaben zum Schwangerschaftsabbruch bereits deshalb nicht berufen, weil die Beklagte sowohl einen katholischen wie auch einen evangelischen Träger (Gemeinschaftskrankenhaus) habe.

Der Kläger behauptet erstmals im Kammertermin vom 8.8.2025, bei Abschluss des ersten Dienstvertrages mit dem Krankenhaus habe er mit dem damaligen Geschäftsführer G besprochen, dass er nur dann die Position des Chefarztes übernehmen werde, wenn medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche mit entsprechenden Indikationen entsprechend des § 218 a StGB durchführen dürfe. Der damalige Geschäftsführer habe sich damit einverstanden

erklärt und dies durch eine entsprechende Formulierung in § 2 Abs. 2 des Dienstvertrages festgelegt.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass die Dienstanweisung Gynäkologie der Beklagten vom 15.01.2025, die dem Kläger rechtmäßige Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagen will, rechtswidrig und unwirksam ist;

2. festzustellen, dass die Dienstanweisung der Beklagten vom 15.01.2025 mit der Überschrift Konkretisierung Nebentätigkeit, die dem Kläger die Durchführung rechtmäßiger Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagen will sowohl in seiner kassenärztlichen Zulassung für seine Praxis in H als auch für seine kassenärztliche Ermächtigung im Krankenhaus rechtswidrig und unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, der Kläger habe keinen Rechtsanspruch, während der Arbeitszeit legale Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen. Der Arbeitgeber sei berechtigt, selbst zu bestimmen, welche medizinischen „Leistungen“ er anbieten möchte und welche eben künftig nicht mehr. Eine anderslautende „betriebliche Übung“ sei nicht entstanden und habe auch gar nicht entstehen können. Das Arbeitsverhältnis sei nämlich davon geprägt, dass der Arbeitgeber kraft Direktionsrechts (§ 106 GewO) autonom entscheide, welche vertragsgemäßen Leistungen er gegenüber Dritten anbiete und welche Arbeiten er seinen Mitarbeitern zuweise. Die dem Kläger erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung sei zurecht beschränkt worden. Die konfessionell gebundene Beklagte sei auch berechtigt gewesen, dem Kläger mit Wirkung für die Zukunft vorsorglich zu untersagen, in der von ihm privat betriebenen Arztpraxis Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen quasi in Umgehung des Verbotes zur Durchführung von Abtreibungen während der Arbeitszeit im Betrieb der Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Terminprotokolle.

Die zulässige Feststellungsklage (§ 46 Absatz 2 ArbGG i. V. m. § 256 Absatz 1 ZPO) ist unbegründet.

Der Kläger hat bereits deshalb keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Dienstanweisungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 15.1.2025 rechtswidrig und unwirksam sind, weil sie unter Berücksichtigung auch verfassungsrechtlicher und strafrechtlicher Grundsätze rechtmäßig sind.

Dabei geht die erkennende Kammer davon aus, dass die innerhalb der Fristen des § 218 a StGB durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche allein aus medizinischen und gerade nicht sozialen Gründen wegen der Gefahr für das Leben und die Gesundheit der Schwangeren oder des ungeborenen Lebens nach staatlichem Recht möglicherweise nicht strafbar, gleichwohl aber rechtswidrig sind. Ob diese verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen heute noch „zeitgemäß“ sind, hatte die Kammer nicht zu entscheiden.

Unter Berücksichtigung dessen war die Beklagte als Trägerin eines -nunmehr- katholisch geführten Krankenhauses aufgrund ihres verfassungsrechtlich geschützten Selbstverständnisses (Art. 137 WRV i. V. m. Art 140 GG) aber auch unter Berücksichtigung von Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 GG berechtigt, den Kläger kraft Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) anzuweisen, künftig während der Arbeitszeit im Krankenhaus keine Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen, es sei denn, Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Lebens sei akut bedroht und es gebe keine medizinische Möglichkeit, das Leben des ungeborenen Kindes zu retten.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers war auch die Betriebsveräußerin bereits vor Vollziehung aber nach Planung des Betriebsübergangs entsprechend der zwischen ihr und der Beklagten vereinbarten gesellschaftsvertraglichen Regelungen berechtigt, das Direktionsrecht mit Wirkung für die Zukunft, somit für die Zeit nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte des Verfahrens auszuüben und zwar unabhängig davon, ob auch die Beklagte nach dem Betriebsübergang dazu berechtigt gewesen wäre.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

Nach dem gemäß Art 140 GG i. V. m Art. 137 WRV verfassungsrechtlich geschützten Selbstverständnis der katholischen Kirche ist -das mag man gesellschaftspolitisch bedauern oder nicht- ein Schwangerschaftsabbruch auch aus medizinischen Gründen grundsätzlich unzulässig.

Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin waren gemäß § 106 Sätze 1 und 2 GewO berechtigt, dem Kläger zukünftig zu untersagen, Schwangerschaftsabbrüche in der Klinik sowie -vorsorglich- auch in der von ihm privat betriebenen Arztpraxis durch Beschränkung der Nebentätigkeitsgenehmigung zu untersagen.

Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber berechtigt, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher zu bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzlicher Vorschriften festgelegt sind (ständige Rechtsprechung des BAG; vgl. statt aller BAG, Urteile v. 19.9.2023 -1 AZR 281/22, 19.9.2018 -5 AZR 439/17 und 14.11.2012 -5 AZR 886/11). Dazu gehört auch die Weisung, bestimmte ärztliche Leistungen künftig nicht (mehr) zu erbringen.

Der im Klinikum -vollzeitbeschäftigte- Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, im Rahmen der erteilten und nunmehr von der Beklagten vorsorglich beschränkten Nebentätigkeitsgenehmigung Schwangerschaftsabbrüche in der von ihm privat betriebenen Arztpraxis durchzuführen.

Insoweit gilt Folgendes:

a.

Die Weisung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, zukünftig im Krankenhaus grundsätzlich keine Schwangerschaftsabbrüche mehr durchzuführen, es sei denn, es handele sich um medizinisch notwendige Maßnahmen i.S.v. Ziffer 4 der Dienstanweisung Gynäkologie vom 15.1.2025 mag aus Sicht des Klägers gesellschaftspolitisch und moralisch verfehlt sein. Die katholische Kirche als Grundrechtsträgerin bzw. deren Rechtsvorgängerin aufgrund vertraglicher Abreden mit der Beklagten war entgegen der Rechtsauffassung des Klägers gleichwohl berechtigt, sie zu erteilen. Sie entspricht auch dem ständigen und aktuellen Selbstverständnis der katholischen Kirche (vgl. aktuelle Erklärung der dt. Bischofskonferenz vom 23.4.2024 mit dem Titel „Gott ist ein Freund des Lebens“) sowie der.

b.

Eine der Weisung zugunsten des Klägers entgegenstehende „betriebliche Übung“ liegt nicht vor.

Mit der ständigen Rechtsprechung des BAG geht die erkennende Kammer davon aus, dass eine betriebliche Übung vorliegen kann, wenn der Arbeitgeber regelmäßig und wiederholt durch bestimmte Verhaltensweisen nach dem Empfängerhorizont bei den Arbeitnehmern die berechtigte Erwartung erzeugt, ihnen solle eine vertragliche nicht vereinbarte Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden.

Aus diesem als „kollektives“ Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, dass von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft.

Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr., etwa BAG, 19.9.2023 -1 AZR 281/22, BAG, 19.9.2018 -5 AZR 439/17; BAG, 24.2.2016 -4 AZR 990/13; BAG, 13.5.2015 -10 AZR 266/14; BAG, 17.4.2013 -10 AZR 251/12; BAG, 29.8.2012 -10 AZR 571/11, BAG, 14.09.2011 – 4 AZR 526/10; BAG, 08.12.2010 – 10 AZR 671/09; LAG Hamm, 18.01.2013 – 15 Sa 876/12,).

Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Dabei bestimmen sich die Anforderungen an den Erklärungswert nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll.

Unter Berücksichtigung dessen liegt offensichtlich keine betriebliche Übung dergestalt vor, dass dem Kläger in Abweichung vom gem. § 106 GewO eröffneten Direktionsrecht dauerhaft erlaubt worden sein soll, am Arbeitsplatz Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen.

Es fehlt nämlich bereits an einer Leistung oder Vergünstigung durch die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin sowie an einem nach außen erkennbaren objektiven Rechtsbindungswillen der Rechtsvorgängerin der Beklagten oder der Beklagten für die Zukunft.

Stattdessen hat die Rechtsvorgängerin der Beklagte gemäß § 106 GewO lediglich die vom Kläger zukünftig nach Betriebsübergang zu erbringende Arbeitsleistung in zulässiger Art und Weise neu bestimmt.

c.

Auch die vorsorglich erklärte Weisung bzw. Einschränkung der dem Kläger erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten dahingehend, auch insoweit keine Schwangerschaftsabbrüche (mehr) vorzunehmen, hält einer gerichtlichen Überprüfung stand.

Dabei ist es irrelevant, ob der Kläger in der Vergangenheit in seiner Privatpraxis überhaupt Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt hat; die Kammer geht nach dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt davon aus, dass dies bisher nicht der Fall war.

Denn nach § 10 Absatz 2 Ziffer 1 KAVO NW wäre eine solche Nebentätigkeit, sollte er sie ausgeführt haben unter Berücksichtigung des oben Gesagten wegen Verstoßes gegen die Grundordnung der katholischen Kirche nicht (mehr) genehmigungsfähig.

d.

Zugunsten des Klägers ist eine betriebliche Übung dahingehend, dass es ihm auch zukünftig erlaubt sei, am Arbeitsplatz oder in der von ihm betriebenen Praxis Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen, nicht entstanden. Aus Rechtsgründen konnte eine solche betriebliche Übung nämlich gar nicht entstehen. Es handelt sich weder um eine Leistung noch eine Vergünstigung des Klägers durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten, sondern nur um die Konkretisierung der Arbeitspflicht (§ 106 GewO).

Der sich auf eine ihm günstige betriebliche Übung berufende Arbeitnehmer ist darlegungspflichtig für eine Mitteilung oder sonstige Verhaltensweise des Arbeitgebers an bzw. gegenüber der Belegschaft oder Teilen der Belegschaft, aus der die Beschäftigten nach Treu und Glauben schließen durften, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (vgl. BAG, Urteil vom 19.9.2023 -1 AZR 281/22). Für den Anspruch aus betrieblicher Übung ist unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Sie richtet sich an alle Beschäftigten eines Betriebs oder zumindest kollektiv abgrenzbare Gruppen. Das Vertragsangebot des Arbeitgebers ist regelmäßig so zu verstehen, dass er - vorbehaltlich besonderer Abreden - alle Arbeitnehmer zu den im Betrieb üblichen Bedingungen beschäftigen will.

Unter Berücksichtigung dessen ist eine betriebliche Übung dahingehend, dem Kläger im Krankenhaus oder der von ihm betriebenen Arztpraxis medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche zu gestatten, nicht entstanden.

aa.

Hinsichtlich der Erlaubnis zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen durch den Kläger in der von ihm privat betriebenen Praxis kann eine betriebliche Übung bereits deshalb nicht entstanden sein, weil der Kläger nicht einmal behauptet hat, dort solche medizinischen Maßnahmen in der Vergangenheit bereits in Kenntnis und mit Wissen und Wollen bzw. Erlaubnis der Rechtsvorgängerin der Beklagten durchgeführt zu haben.

bb.

Auch in der Duldung von vom Kläger im Krankenhaus durchgeführten Schwangerschaftsabbrüchen durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten kann eine betriebliche Übung nicht entstanden sein. Es fehlt bereits an einem kollektiven Tatbestand sowie einer „Leistung“ an den Kläger durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten.

Mit der Rechtsprechung des BAG geht die Kammer davon aus, dass der sich auf eine ihm günstige betriebliche Übung berufende Arbeitnehmer darlegungspflichtig für eine Mitteilung oder sonstige Verhaltensweise des Arbeitgebers an die bzw. gegenüber der Belegschaft ist, aus der die Beschäftigten oder eine Beschäftigtengruppe nach Treu und Glauben schließen durften, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (vgl. statt aller BAG, Urteil vom 14.11.2012 -5 AZR 886/11). Dabei ist es für den Anspruch aus betrieblicher Übung unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Sie richtet sich an alle Beschäftigten eines Betriebs oder zumindest kollektiv abgrenzbare Gruppen. Das Vertragsangebot des Arbeitgebers ist regelmäßig so zu verstehen, dass er - vorbehaltlich besonderer Abreden - alle Arbeitnehmer zu den im Betrieb üblichen Bedingungen beschäftigen will (vgl. BAG, Urteil vom 19.9.18, 5 AZR 439/17).

Unter Berücksichtigung dessen ist für die Kammer bereits kein kollektiver Tatbestand feststellbar; es geht ausschließlich um die Bestimmung der konkreten Tätigkeit bzw. der zukünftig eingeschränkten Tätigkeit des Klägers im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses und des durch die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin ausgeübten und nicht beschränkten Direktionsrechts (§ 106 GewO).

e.

Die Weisung der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber dem Kläger, weder im Krankenhaus noch in der von ihm betriebenen Arztpraxis Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen, ist entgegen der Rechtsansicht des Klägers auch unter Berücksichtigung von §613 a Absatz 1 Sätze 1 und 2 BGB nicht zu beanstanden.

Zugunsten des Klägers geht die Kammer davon aus, dass der Betrieb gem. § 613 a Absatz 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte dieses Verfahrens übergegangen ist. Demgemäß ist die Beklagte kraft Gesetzes in die Rechtstellung der ursprünglichen Inhaberin eingetreten. Sie war somit grundsätzlich berechtigt, als Arbeitgeberin das Direktionsrecht gem. § 106 GewO auszuüben sowie die Arbeitsleistung nach Weisung und unter Berücksichtigung billigen Ermessens näher zu bestimmen.

Nichts Anderes hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten in zulässiger Art und Weise vorsorglich getan, indem Sie die dem Kläger erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung und die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung im Krankenhaus bereits vor Vollzug des Betriebsübergangs aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit der Beklagten beschränkt bzw. neu bestimmt hat.

Irgendwelche rechtlichen Beschränkungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund bereits vor dem Betriebsübergang bestehender „Rechte“ des Klägers sind für die Kammer nicht erkennbar.

Im Gegenteil ergibt sich aus § 106 GewO, dass der -jeweilige- Arbeitgeber berechtigt ist, das Direktionsrecht auszuüben (Regel) es sei denn, das Arbeitsverhältnis hat sich etwa hinsichtlich der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung „konkretisiert“ (Ausnahme). Dazu fehlt jeglicher Vortrag des Klägers.

Gleiches gilt für die Beschränkung der dem Kläger erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung, zumal ihm dadurch keine Rechte genommen werden konnten und zwar allein deshalb, weil er weder behauptet noch konkret dargelegt hat, in der von ihm betriebenen Arztpraxis in der Vergangenheit bereits Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt zu haben.

f.

Auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben (vgl. BAG, Urteil vom 20.2.2019 -2 AZR 746/14 sowie EuGH, Urteil vom 11.9.2018 (-C-68/17)) ergibt sich nichts Anderes. Denn anders als im vom BAG und Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall geht es hier nicht um einen vermeintlichen „Loyalitätsverstoß“ des Klägers im außerdienstlichen Verhalten durch „Wiederheirat“ nach zuvor erfolgter Scheidung, sondern allein um die im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) erfolgte Anweisung, welche Tätigkeiten der Kläger zukünftig noch bzw. nicht mehr ausüben darf.

g.

Die Tatsache, dass die Klinik betrieben wird sowohl von einem katholischen wie einem evangelischen Träger, ändert entgegen der Rechtsansicht des Klägers an der Rechtslage im Ergebnis nichts; denn jedenfalls ist auch ein Arbeitgeber, der sich möglicherweise nicht auf den besonderen Status mit bestehenden Rechten und Pflichten der katholischen Kirche Art 137 WRV i. V. m. § 140 GG berufen kann, selbstverständlich berechtigt, zu entscheiden, dass im Betrieb Schwangerschaftsabbrüche nur eingeschränkt durchgeführt werden. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 106 Sätze 1 und 2 GewO.

h.

Soweit der Kläger erstmals im Kammertermin vom 8.8.2025 erklärt hat, bei Abschluss des Dienstvertrages sei zwischen ihm und dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten „besprochen worden“, dass er, der Kläger medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durchführen dürfe, ergibt sich nichts Anderes.

Der Vortrag ist einerseits verspätet und andererseits unschlüssig.

Im Gegenteil ergibt sich nämlich aus § 2 Ziffer 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages, dass der Kläger als Arbeitnehmer -selbstverständlich- an Weisungen des Krankenhausträgers sowie des ärztlichen Direktors des Krankenhauses gebunden ist (§ 106 GewO). Ihm sollte gem. § 2 Ziffer 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages zwar die (alleinige) ärztliche Verantwortung bei der Diagnostik und Therapie obliegen. Eine Einschränkung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts für die Frage, welche ärztlichen Leistungen im Krankenhaus grundsätzlich angeboten werden, lässt sich dem Arbeitsvertrag aber gerade nicht entnehmen.

Demgemäß war zu entscheiden, wie geschehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Absatz 2 ArbGG i. V. m. § 91 ZPO. Als Streitwert war wegen der wirtschaftlichen und gesellschaftspolitischen Relevanz dieses Verfahrens ein Betrag i. H. v. 20.000 € festzusetzen.

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1571. Rechtsanwälte,

1582. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

1593. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.