VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24.07.2014 – 8 B 14/14

Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches vom 28.04.2014 gegen die Bauordnungsverfügung vom 26.03.2014 (Untersagung des Baubeginns und der Bauausführung mit Anordnung des Sofortvollzuges) ist zulässig, aber unbegründet.

Eine gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeht regelmäßig auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Aufschubinteresse der Antragstellerin einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte.

Nach diesem Maßstab hat das Gesuch der Antragstellerin nach vorläufigem Rechtsschutz keinen Erfolg. Das Interesse der Öffentlichkeit und des Antragsgegners an einer sofortigen Vollziehung der angefochtenen Bauordnungsverfügung (Untersagung des Baubeginns und der Bauausführung) überwiegt gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, da sich bereits auf der Grundlage der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach-und Rechtslage mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der eingelegte Widerspruch wegen offensichtlicher Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird.

Der Antragsgegner hat auf Grundlage von § 59 Abs. 1 LBO zu Recht die sofortige Untersagung des Baubeginns und der Bauausführung ausgesprochen.

Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 LBO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach § 59 Abs. 1 Satz 2 LBO haben sie die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Vorliegend ist zu Recht unter Anordnung des Sofortvollzuges die sofortige Untersagung des Baubeginns und der Bauausführung ausgesprochen worden, da das von der Antragstellerin geplante Bauvorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht.

Es fehlt an der gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. LBO erforderlichen öffentlich-rechtlich gesicherten Zufahrt zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche.

Der Antragsgegner geht davon aus, dass bis auf das Erfordernis einer gesicherten Erschließung gemäß § 68 Abs. 2 Nr. 3 LBO die Voraussetzungen für eine Genehmigungsfreistellung nach § 68 Abs. 1 und 2 LBO vorliegen. In diesem Falle bedürfte es nach § 68 Abs. 4 Satz 1 LBO zwar keiner bauaufsichtlichen Prüfung, gemäß § 68 Abs. 4 Satz 2 LBO bleibt aber § 59 Abs. 1 LBO unberührt. Dies bedeutet, dass auch im Rahmen einer Genehmigungsfreistellung bei einem Widerspruch des Bauvorhabens zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften bauaufsichtliche Maßnahmen nach § 59 Abs. 1 LBO ergriffen werden können.

Vorliegend ist jedoch festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine Genehmigungsfreistellung nicht vorliegen, da das Bauvorhaben nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes im Sinne des § 30 Abs. 1 oder 2 BauGB liegt (vgl. § 68 Abs. 2 Nr. 1 LBO).

Das Bauvorhaben liegt im Geltungsbereich des B-Planes Nr. 5 der Gemeinde Fockbek für den Bereich zwischen Klinter Weg, südlich Seeblick und westlich Mühlenredder, der am 08.03.2000 in Kraft getreten ist.

Bei diesem Bebauungsplan handelt es sich nicht um einen vorhabensbezogenen B-Plan gemäß § 30 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 12 BauGB.

Es handelt sich auch nicht um einen qualifizierten B-Plan im Sinne des § 30 Abs. 1 BauGB.

Hierfür wäre gemäß § 30 Abs. 1 BauGB erforderlich, dass der B-Plan mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält.

Der B-Plan Nr. 5 der Gemeinde Fockbek enthält zwar Festsetzungen über die Art der Nutzungen (reines Wohngebiet) und das Maß der baulichen Nutzung (ein Vollgeschoß, Grundflächenzahl 0,3, Beschränkung der Zahl der Wohneinheiten auf eine Wohneinheit je Wohngebäude). Er enthält ferner Festsetzungen betreffend die Bauweise (§ 22 BauNVO), da eine offene Bauweise und die Zulässigkeit nur von Einzelhäusern festgesetzt ist.

Es fehlen jedoch Festsetzungen über die überbaubaren Grundstücksfläche (§ 23

BauNVO). Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1990 können die überbaubaren Grundstücksflächen durch die Festsetzung von Baulinien, Baugrenzen oder Bebauungstiefen bestimmt werden. An derlei Festsetzungen fehlt es in dem Bebauungsplan jedoch.

Da bereits aus diesem Grunde die Annahme eines qualifizierten Bebauungsplanes im Sinne von § 30 Abs. 1 BauGB ausscheidet, kann dahinstehen, ob es auch an dem Erfordernis von Festsetzungen betreffend die „örtlichen Verkehrsflächen“ im Sinne des § 30 Abs. 1 BauGB fehlt. Selbst wenn man die Festsetzungen einer mit Geh-, Fahr-und Leitungsrechten zu belastenden Fläche auf dem Wegeflurstück xxx als Festsetzung einer „örtlichen Verkehrsfläche“ ansähe, fehlte jedoch für die nicht an diesem Wegeflurstück anliegenden Grundstücke im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 5 eine Festsetzung der örtlichen Verkehrsflächen. Die Straßen nördlich, östlich und südlich des Plangebietes liegen nämlich nicht im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 5 der Gemeinde Fockbek (vgl. zur Annahme eines nur in Teilbereichen qualifizierten B-Planes: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Stand 01.01.2014, Rnr. 12 zu § 30 BauGB).

Die Voraussetzungen für eine Genehmigungsfreistellung nach § 68 LBO liegen somit aufgrund des Vorstehenden nicht vor.

Es kann dahinstehen, ob bereits deshalb die ausgesprochene Untersagung des Baubeginns und der Bauausführung gemäß § 59 Abs. 1 LBO aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null rechtmäßig ist. Denn jedenfalls ist die Untersagung des Baubeginns und der Bauausführung aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null rechtmäßig ausgesprochen worden, da auch für Bauvorhaben im Geltungsbereich eines einfachen Bebauungsplanes (§ 30 Abs. 3 BauGB) das Erfordernis einer gesicherten Erschließung nicht nur bauplanungsrechtlich (§ 30 Abs. 3 BauGB i.V.m. § 34 Abs. 1 BauGB), sondern auch bauordnungsrechtlich (§ 4 Abs. 2 LBO) gesetzlich vorgeschrieben ist.

Der Antragsgegner hat zu Recht angenommen, dass es vorliegend an einer gesicherten Erschließung fehlt.

Vorliegend kann dahinstehen, ob für das bauplanungsrechtliche Gebot einer gesicherten Erschließung bei Hinterliegergrundstücken, die nicht unmittelbar an der öffentlichen Verkehrsfläche liegen, ein schuldrechtlich geregeltes Wegerecht über ein Fremdgrundstück zur öffentlichen Verkehrsfläche ausreicht, insbesondere ob ein Notwegerecht nach § 917 Abs. 1 BGB ausreicht, oder weil die Erschließung dauerhaft gesichert sein muss (BVerwG, Urteil vom 08.05.2002 9 C 5/01 -, juris) eine dingliche Sicherung notwendig, aber auch ausreichend ist (vgl. Domning/Müller/Bebensee, Bauordnungsrecht Schleswig-Holstein, Rdnr. 49 und 71 zu § 4 LBO m.w.N.). Denn jedenfalls im Rahmen des

bauordnungsrechtlichen Gebotes einer gesicherten Erschließung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. LBO (Hinterliegergrundstück ohne Anliegen an eine befahrbare öffentliche Verkehrsfläche) ergibt sich, dass eine öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt gegeben sein muss. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Aufhebung des Wegerechtes nicht ohne Mitwirkung der Bauaufsicht möglich sein soll, um baurechtswidrige Zustände auszuschließen.

Die Festsetzung einer durch Geh- und Fahrrechte zu belastenden Fläche im B-Plan Nr. 5 für das Flurstück xxx als solche stellt keine öffentlich-rechtliche Sicherung der Zufahrt dar, da es der Umsetzung einer Festsetzung durch tatsächliche Vornahme dieser Belastung bedarf.

Auch die Bezeichnung des Flurstücks xxx im B-Plan als „Weg“, ergibt kein öffentlich-rechtlich gesichertes Wegerecht der Antragstellerin, da es sich hierbei nur um eine nicht-normative nachrichtliche Bezeichnung handelt.

Eine öffentlich-rechtliche Sicherung eines Wegerechtes könnte durch die Eintragung einer Baulast in das Baulastenverzeichnis (§ 80 LBO) erfolgen. Eine solche Baulasteintragung liegt jedoch nicht vor.

Nach alledem ist festzustellen, dass es vorliegend dahinstehen kann, ob die Antragstellerin sich für die geplante Bebauung auf dem Flurstück xxx gegenüber der Beigeladenen auf ein Notwegerecht gemäß § 917 Abs. 1 BGB berufen kann, da es jedenfalls an der Eintragung einer entsprechenden Baulast in das Baulastenverzeichnis und damit an der öffentlich-rechtlichen Sicherung im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. LBO fehlt.

Vorliegend kann auch nicht von dem Erfordernis einer öffentlich-rechtlich gesicherten Zufahrt gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. LBO abgewichen werden.

Nach § 71 Abs. 1 LBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des § 3 Abs. 2 LBO, vereinbar sind.

Eine solche Abweichungsentscheidung des Antragsgegners liegt nicht vor. Das dem Antragsgegner insoweit zustehende Ermessen ist vorliegend auch nicht auf Null reduziert.

Im Gegenteil ist festzustellen, dass die Anforderungen an eine öffentlich-rechtlich gesicherte Erschließung bei Hinterliegergrundstücken gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. LBO schlechterdings unverzichtbar ist und somit keiner Abweichungsentscheidung gemäß § 71 Abs. 1 LBO zugänglich ist.

Für die bauplanungsrechtlichen Anforderungen an eine gesicherte Erschließung ist anerkannt, dass diese Anforderungen schlechterdings unverzichtbar sind und Ausnahmen und Befreiungen insoweit nicht erteilt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.02.1986 4 C 10.83 -, juris; Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Stand 01. Januar 2014, Rdnr. 38 zu § 30 BauGB m.w.N.).

Entsprechendes hat für die bauordnungsrechtlichen Anforderungen an eine öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. LBO zu gelten. Die öffentlich-rechtliche Sicherung der Zufahrt zu einem Hinterliegergrundstück ist unverzichtbar, um auf Dauer baurechtswidrige Zustände auszuschließen.

Im Hinblick auf die Frage, ob die Beigeladene verpflichtet ist, der Antragstellerin für die beabsichtigte Bebauung des Flurstücks 14/9 eine Wege-Baulast einzuräumen, sei auf Folgendes hingewiesen:

Ein (zivilrechtlicher) Anspruch auf Abgabe einer Verpflichtungserklärung zur Eintragung einer Wegebaulast kann sich lediglich aus privatrechtlichen Vorschriften, nicht aus baurechtlichen Vorschriften ergeben (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.1995

6 U 30/94 -, juris).

Selbst bei Vorliegen eines Wegerechtes in Form einer Grunddienstbarkeit kann sich eine Verpflichtung zur Übernahme einer Baulast als Nebenpflicht aus dem durch die Grunddienstbarkeit begründeten Schuldverhältnis nur dann ergeben, wenn die Bewilligung der Baulast für die Berechtigten notwendig ist, um den Zweck der Grunddienstbarkeit zu verwirklichen (OLG Schleswig, Urteil vom 29.05.2009 4 U 164/07 -; BGH, Urteil vom 03.02.1989 V ZR 228/87, juris und BGHZ 106, 348). Diese Voraussetzungen liegen nur vor, wenn

(1) die Übernahme der Baulast zwingende Voraussetzung für eine Bebauung des berechtigten Grundstücks ist und auch eine Befreiung von der Baulast nicht in Betracht kommt,

(2) die Grunddienstbarkeit dem Zweck dient, das berechtigte Grundstück baulich zu nutzen,

(3) Inhalt und Umfang der geforderten Baulast der Dienstbarkeit entsprechen und

(4) die Übernahme der Baulast dem Eigentümer des dienenden Grundstückes zumutbar ist (vgl. zu diesen Voraussetzungen: OLG Schleswig, a.a.O., m.w.N.).

Diese Grundsätze gelten umso mehr, wenn es für ein bebautes Hinterliegergrundstück an einer Wege-Grunddienstbarkeit fehlt und lediglich gemäß § 917 Abs. 1 BGB ein Notwegerecht bestünde. Diese Situation läge u.U. vor, wenn es sich bei den jetzigen Flurstücken xxx (bebaut mit einem Wohnhaus) und 14/9 (unbebaut), die ursprünglich ein einheitliches Flurstück bildeten, nach wie vor um ein einheitliches Grundbuchgrundstück handelte.

Vorliegend dürfte es sich bei dem streitbefangenen Flurstück xxx, da ein gegenteiliger Vortrag der Antragsteller fehlt, jedoch um ein eigenes Grundbuchgrundstück handeln. Für dieses ist ein Wegerecht in Form einer Grunddienstbarkeit nicht eingetragen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin fehlt es auch an der Grundlage für die Annahme eines Notwegerechtes gemäß § 917 Abs. 1 BGB zur Herstellung der Bebaubarkeit des Flurstückes xxx.

Die Voraussetzung für die Einräumung eines Notwegerechtes gemäß § 917 Abs. 1 BGB liegen nicht vor.

Gemäß § 917 Abs. 1 BGB muss die fehlende Verbindung für die ordnungsgemäße Nutzung des eingeschlossenen Grundstückes notwendig sein. Das Kriterium der Notwendigkeit schützt das Ausschlussinteresse des in Anspruch genommenen Grundstückseigentums. Da ein Notwegerecht regelmäßig ein gravierender Eingriff in das Eigentum bedeutet, sind an die Notwendigkeit der Verbindung grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Unter „ordnungsgemäßer Benutzung“ ist eine Bewirtschaftung des verbindungslosen Grundstückes im Sinne seines Gebrauches und seiner Ausbeutung gemeint, die sich nach einem objektiven Maßstab beurteilt, der sich an den Eigenschaften des Grundstücks ausrichtet (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 27.04.2011 5 U 16/11, Schleswig-Holsteinische Anzeigen 2012, 65 f.). Das Privatinteresse des Eigentümers des verbindungslosen Grundstückes setzt sich nur dann durch, wenn es aufgrund einer vorhandenen Notsituation überwiegt.

Die Voraussetzungen für eine solche Notsituation, die ein Notwegerecht zur Herstellung der Bebaubarkeit des streitbefangenen Flurstückes ergäbe, liegen hier nicht vor.

Das Flurstück xxx, das bebaut werden soll, ist bisher unbebaut. Es war vorher Gartenland des Grundstückes bestehend aus den Flächen der jetzigen Flurstücke xxx und xxx mit der Bebauung durch ein Wohnhaus im nördlichen Bereich (jetziges Flurstück xxx).

Es kann dahinstehen, ob für das Wohnhaus auf dem Flurstück xxx ein Notwegerecht nach § 917 Abs. 1 BGB hinsichtlich des Wegeflurstückes xxx besteht. Denn jedenfalls besteht ein Notwegerecht für das Flurstück xxx (Gartenland) nur zur „ordnungsgemäßen Benutzung“ im Sinne des § 917 Abs. 1 BGB. Ein Notwegerecht nach § 917 Abs. 1 BGB beschränkte sich somit auf die Zufahrt zur Nutzung des Flurstücks xxx nach der bisherigen Nutzungsart (Gartenland). Das Notwegerecht soll eine bereits rechtlich zulässige Nutzung des gefangenen Grundstückes ermöglichen, jedoch keine von der bisherigen zulässigen Nutzung der Art nach völlig abweichende neue Nutzung erst zulässig machen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 27.04.2011 5 U 16/11 -, a.a.O.).

Aufgrund des Vorstehenden kann dahinstehen, ob bei Vorliegen einer öffentlich-rechtlich gesicherten Erschließung die geplante Bebauung des Flurstückes xxx nach § 30 Abs. 3 BauGB i.V.m. § 34 BauGB hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche baurechtlich zulässig wäre.

Die Anordnung des Sofortvollzuges ist nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des

§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO liegen vor. Nur durch die Anordnung des Sofortvollzuges kann bei der ausgesprochenen Untersagung des Baubeginns und der Bauausführung sichergestellt werden, dass nicht durch die Einlegung von Rechtsbehelfen die Wirkung dieser bauaufsichtlichen Maßnahme vereitelt wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich nicht durch einen Sachantrag am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG, wobei die Kammer für das Hauptsacheverfahren von einem Streitwert in Höhe der Hälfte des Genehmigungswertes (20.000,00 € : 2 = 10.000,00 €) ausgeht, der für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes noch zu halbieren war (5.000,00 €).