VG Hamburg, Urteil vom 26.03.2024 – 5 K 2026/22

Der Kläger verfolgt Begehren nach dem FreizügG/EU und AufenthG gegen die Beklagte.

Der Kläger beantrage am 6. Mai 2015 in Italien unter den Personalien A. B., geboren am 1. Januar 1998 in F. (Guinea), internationalen Schutz. In Deutschland wurde er am 29. Januar 2016 angetroffen. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge ordnete mit Bescheid vom 22. Dezember 2016 die Abschiebung nach Italien an, die am 6. Juni 2017 vollzogen wurde. Die gegen den Bescheid gerichtete Klage wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 13. September 2017, rechtskräftig am 20. Oktober 2017, als unzulässig abgewiesen.

Der Kläger beantragte mit E-Mail vom 2. Juli 2019 bei der Ausländerbehörde der Beklagten unter den Personalien C. D., geboren am 20. August 1999 in G. (Guinea-Bissau), eine Aufenthaltskarte. Sein Vater sei der am 3. August 1964 geborene portugiesische Staatsangehörige E. D. Die Beklagte erstellte unter dem 1. Oktober 2019 gestützt auf § 5 Abs. 1 FreizügG/EU dem Kläger eine Aufenthaltskarte für ein Jahr.

Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 13. Dezember 2021 dazu an, den Verlust der Freizügigkeit festzustellen, da er der Aufforderung nicht nachgekommen sei, Nachweise über das Vorliegen der Freizügigkeit zu übersenden. Der Kläger legte in Übersetzung eine handschriftlich ausgefüllte guinea-bissauische Geburtsurkunde vor.

Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger mit Verfügung vom 6. Januar 2022 aus

(Abs. 1) die am 1. Oktober 2019 erteilte Aufenthaltskarte mit Wirkung für die Vergangenheit und Zukunft gestützt auf § 48 Abs. 1 HmbVwVfG „zurückzunehmen“,

(Abs. 2) ihn gestützt auf § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG aufzufordern, die Aufenthaltskarte zurückzugeben,

(Abs. 3) festzustellen, dass das FreizügG/EU bei ihm „keine Anwendung“ finde und dass er auch keine nahestehende Person im Sinne des Gesetzes sei,

(Abs. 4) seinen Antrag vom 15. November 2020 auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte abzulehnen,

(Abs. 5) festzustellen, dass er zu keinem Zeitpunkt Freizügigkeit im Bundesgebiet genossen habe,

(Abs. 6) ihn zur Ausreise aufzufordern bis zum 31. März 2022,

(Abs. 7) die Abschiebung ins Heimatland anzudrohen und für den Fall der Abschiebung eine Einreise- und Aufenthaltsverbot von zwei Jahren ab Ausreise zu regeln.

Zur Begründung führte die Beklagte insbesondere aus, das öffentliche Interesse an der „Rücknahme“ einer rechtswidrig erteilten Aufenthaltskarte wiege schwer. Es liege im öffentlichen Interesse, dass die Erteilung der Aufenthaltskarte nach dem FreizügG/EU stets im Einklang mit geltendem Recht liege. Er habe nicht nachgewiesen, Familienangehöriger eines Unionsbürgers zu sein. In der Folge müsse aus den zuvor genannten Gründen festgestellt werden, dass Freizügigkeit zu keinem Zeitpunkt seit Anbeginn der Einreise vorgelegen habe. Ein Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis nach §§ 34, 36 und § 19c AufenthG bestehe nicht.

Die Verfügung wurde dem Kläger am 11. Januar 2022 mit Rechtsbehelfsbelehrung in deutscher Sprache zugestellt.

Der Kläger widersprach mit anwaltlichem Schreiben vom 11. März 2022 und beantragte,

- den Bescheid vom 6. Januar 2022 aufzuheben,

- festzustellen, dass das FreizügG/EU auf ihn Anwendung finde,

- eine Aufenthaltskarte auszustellen,

- festzustellen, dass er durchgehend im Bundesgebiet Freizügigkeitsrecht genossen habe,

- wegen Versäumung der Widerspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

- hilfsweise den Bescheid vom 6. Januar 2022 nach § 48 VwVfG zurückzunehmen,

- äußerst hilfsweise nach § 51 VwVfG aufzuheben,

- eine Daueraufenthaltskarte/EU auszustellen,

- eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 6. April 2022 zurück, da er verfristet und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu gewähren sei. Die übrigen Anträge des Klägers blieben von der Beklagten zunächst unbeschieden.

Der Kläger hat am 6. Mai 2022 Klage erhoben und die Anträge formuliert:

„I. Der Bescheid der Freien und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Wandsbek, Fachamt Einwohnerwesen vom 06.01.2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Freien und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Wandsbek, Rechtsamt, Az. W/RA 12/582/2022, vom 06.04.2022, zugestellt am 06.04.2022, wird aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass der Kläger ein Daueraufenthaltsrecht/EU hat.

III. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Daueraufenthaltskarte/EU nach § 5 Abs. 5 S. 2 FreizügG/EU auszustellen.

IV. Hilfsweise wird beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der Kläger freizügigkeitsberechtigt ist.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltskarte/EU nach § 5 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU auszustellen.

V. Äußerst hilfsweise wird beantragt: Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.“

Ferner hat er mit Schriftsatz vom 23. März 2023 erklärt:

„Der vorgerichtliche Antrag auf Wiederaufgreifen richtet sich auf Aufhebung des Bescheids vom 06.01.2022 mit der Folge, dass dem Kläger kraft Gesetzes ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht zustünde. Dieser Streitgegenstand deckt sich mit den Klageanträgen zu I. und IV.“

In der mündlichen Verhandlung ist der Kläger ausgeblieben. Die Beklagte hat Abs. 1, 2, 3 und 5 des Bescheids vom 6. Januar 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2022 aufgehoben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind die Ausländerakten der Beklagten für den Kläger. Darauf sowie auf die Schriftsätze wird wegen der Einzelheiten ergänzend Bezug genommen.

I. Die Entscheidung über die Klage trifft im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO der Berichterstatter an Stelle der Kammer.

II. Einer Entscheidung aufgrund der mündlichen Verhandlung nach § 101 Abs. 1 VwGO steht das Ausbleiben des Klägers gemäß § 102 Abs. 2 VwGO nicht entgegen, da er bei der Ladung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist. Die Ladung ist am 7. März 2024 mit Mitwirkung für und gegen den Kläger seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Zwar hatte der Prozessbevollmächtigte dem Gericht unter dem 4. März 2024 mitgeteilt, das Mandatsverhältnis sei beendet worden. Auch wäre eine vom Kläger selbst dem Gericht mitgeteilte Mandatsbeendigung vom Gericht als Kundgabe einer ihm selbst zuzurechnenden Erklärung ohne Weiteres zu beachten gewesen. Doch darf das Gericht eine vom bisherigen Prozessbevollmächtigten mitgeteilte Mandatsbeendigung erst aufgrund eines erbrachten Nachweises darüber beachten (BVerwG, Beschl. v. 4.7.1983, 9 B 10275.83, juris Rn. 3 m. w. N., BFH, Urt. v. 28.4.2010, VIII R 8/08, juris Rn. 18; vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 30.1.2017, 1 Bf 115/15, juris Rn. 26; Althammer, in Zöller, 35. Aufl. 2024, § 87 Rn. 1 m. w. N.). Daran fehlt es hier.

III. Die Klageanträge werden aufgrund § 88 VwGO dahingehend ausgelegt,

den Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2022 aufzuheben,

hilfsweise zu dem vorgenannten Antrag, die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2022 aufzuheben,

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Daueraufenthaltskarte/EU auszustellen,

hilfsweise zu dem vorgenannten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Aufenthaltskarte auszustellen,

höchsthilfsweise zu den vorgenannten Anträgen, die Beklage zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Die Auslegung ist sachdienlich am Maßstab der Rechtsschutzziele des Klägers, die aus seinen Schriftsätzen hervorgehen, im Einzelnen den Bescheid der Beklagten durch gerichtliche oder behördliche Entscheidung zu beseitigen, einen Nachweis eines kraft Gesetzes bestehenden Rechts aus § 5 Abs. 1 oder Abs. 4 FreizügG/EU zu erlangen oder kraft Verwaltungsaktes eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 34, 36 und § 19c AufenthG.

IV. Die Klage bleibt in allen Anträgen ohne Erfolg.

1. Der (Haupt-)Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2022 aufzuheben, ist insgesamt unzulässig.

a) Hinsichtlich Abs. 1, 2, 3 und 5 des Bescheids ist die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO unzulässig, da es an einem nach § 113 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aufhebbaren Verwaltungsakt fehlt. Die Beklagte hat insoweit den Bescheid bereits in der mündlichen Verhandlung aufgehoben.

b) Hinsichtlich Abs. 4, 6 und 7 des Bescheids ist die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO unzulässig, da der Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist. Das durch § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgeschriebene Vorverfahren ist nicht ordnungsgemäß durchlaufen, da der Kläger nach Zustellung am 11. Januar 2022 nicht gemäß §§ 70 Abs. 1 Satz 1, 58 Abs. 1 VwGO Widerspruch erhoben hat. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bezüglich der versäumten Widerspruchsfrist nach § 60 Abs. 1 VwGO dem Kläger nicht zu gewähren, weil er sie nicht ohne Verschulden versäumt hat. Im Einzelnen:

Der vorausgesetzte Wiedereinsetzungsgrund lässt sich entgegen der Annahme des Klägers insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 Buchst. f Halbs. 1 der Richtlinie 2013/32/EU zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Neufassung) nicht herleiten. Im Anwendungsbereich dieser Vorgabe stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Antragsteller von der Asylbehörde über das Ergebnis der Entscheidung in einer Sprache unterrichtet werden, die sie verstehen oder von der vernünftigerweise angenommen werden darf, dass sie sie verstehen, sofern sie nicht von einem Rechtsanwalt oder sonstigen Rechtsberater unterstützt oder vertreten werden. Mangels Asylverfahren und mangels Entscheidung einer Asylbehörde findet die Vorgabe hier keine Anwendung.

Der vorausgesetzte Wiedereinsetzungsgrund lässt sich ebenso wenig aus Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger herleiten. Im Anwendungsbereich dieser Vorgabe stellen die Mitgliedstaaten den betreffenden Drittstaatsangehörigen auf Wunsch eine schriftliche oder mündliche Übersetzung der wichtigsten Elemente einer Entscheidung in Bezug auf die Rückkehr nach Abs. 1 einschließlich von Informationen über mögliche Rechtsbehelfe in einer Sprache zur Verfügung, die die Drittstaatsangehörigen verstehen oder bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass sie sie verstehen. Mangels im Einzelfalls geäußerten Wunsches einer Übersetzung greift dies jedoch nicht ein.

2. Der (zum vorgenannten Antrag hilfsweise gestellte) Antrag, die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2022 aufzuheben, ist teils unzulässig, im Übrigen ist er unbegründet.

a) Hinsichtlich Abs. 1, 2, 3 und 5 des Bescheids ist die auf Verpflichtung zur behördlichen Aufhebung abzielende Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 3 VwGO unzulässig, da es an einem nach §§ 48, 49, 51 HmbVwVfG aufhebbaren Verwaltungsakt fehlt. Die Beklagte hat insoweit den Bescheid bereits in der mündlichen Verhandlung aufgehoben.

b) Hinsichtlich Abs. 4, 6 und 7 des Bescheids ist die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 3 VwGO wegen der Untätigkeit der Beklagten auf den vom Kläger am 11. März 2022 gestellten Wiederaufgreifensantrag nach § 75 Satz 1 Var. 2 VwGO auch ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässig, aber nach § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO unbegründet. Weder kann der Kläger von der Beklagten im Zuge eines Wiederaufgreifens i. e. S. nach § 51 Abs. 1 HmbVwVfG beanspruchen, den Bescheid aufzuheben. Noch kann er von ihr im Zuge eines Wiederaufgreifens i. w. S. nach § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 HmbVwVfG verlangen, über eine Rücknahme oder einen Widerruf nach Ermessen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Die Ablehnung einer Aufenthaltskarte in Abs. 4 des Bescheids sowie die Androhung einer Abschiebung nach Ablauf einer Ausreisefrist in Abs. 6 und 7 des Bescheids müssen aufrechterhalten bleiben. Denn die Beklagte war zu diesen Aussprüchen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Im Einzelnen:

Eine Aufenthaltskarte war (und ist) dem Kläger aufgrund § 5 Abs. 1 FreizügG/EU nicht zu erteilen, weil er schon nicht in den Anwendungsbereich dies Gesetzes fällt. Dieses Gesetz regelt die Einreise und den Aufenthalt der Personen, die den in § 1 Abs. 1 FreizügG/EU benannten Fallgruppen zugehören, darunter nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. Nr. 1 FreizügG/EU die Einreise von Familienangehörigen von Unionsbürgern, zugunsten derer ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU grundsätzlich vermutet wird. Das Gericht hat unter Ausschöpfung der zu Gebote stehenden Erkenntnismittel nicht die nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Überzeugung erlangt, dass er die Voraussetzungen einer Anwendung des FreizügG/EU und damit die Voraussetzungen einer Vermutung zugunsten eines Freizügigkeitsrechts erfüllt.

Zwar ist E. D. als nichtdeutscher portugiesischer Staatsangehöriger Unionsbürger nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Doch ist der Kläger nicht sein Familienangehöriger nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU. Insbesondere erfüllt er nicht die Legaldefinition des Buchst. d dieser Vorschrift. Bereits die notwendige (nicht hinreichende) Voraussetzung eines Verwandten in gerade absteigender Linie liegt nicht vor.

Die vorgelegte guinea-bissauische Geburtsurkunde beweist die Abstammung des Klägers von E. D. nicht. Zum einen ist sie handschriftlich ausgefüllt und bietet weder eine Gewähr für eine amtliche Ausstellung noch für ihre Wahrheit. Zum anderen entspricht die Geburtsurkunde nur den vom Kläger zuletzt behaupteten Personalien C. D., geboren am 20. August 1999 in G. (Guinea-Bissau), während die Identität des Klägers ungeklärt ist, da er in Italien unter den Personalien A. B., geboren am 1. Januar 1998 in F. (Guinea), um internationalen Schutz nachgesucht hatte.

Das Beweismittel der Wahl, die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Abstammung aufgrund einer genetischen Untersuchung, ist unerreichbar. Der Kläger hat dem Gericht am 23. Februar 2023 mitgeteilt, er wisse nicht, wann E. D., der derzeit in Afrika sei, zurückkomme. Er könne ihn am nächsten oder übernächsten Tag erreichen. Dem sogleich angebrachten gerichtlichen Ersuchen, binnen zwei Wochen den Zeitpunkt mitzuteilen, zu dem E. D. wieder in Deutschland sei, ist der Kläger nicht nachgekommen. Er hat auch im Übrigen seine Obliegenheit zur Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung missachtet. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. März 2024 ist er ausgeblieben.

Die Androhung der Abschiebung unter angemessener Frist von grundsätzlich nicht mehr als 30 Tagen für die freiwillige Ausreise gründet auf § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Das AufenthG fand (und findet) Anwendung, weil das ausweislich seines § 11 speziellere FreizügG/EU nach dem Vorstehenden keine Anwendung fand (und findet). Die Voraussetzungen für die Androhung der Abschiebung lagen (und liegen) wegen der vollziehbaren Ausreisepflicht vor. Der Kläger ist ohne den nach § 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel und damit nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unerlaubt eingereist und gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet, die gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ist.

3. Der (weitere Haupt-)Antrag einer allgemeinen Leistungsklage, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Daueraufenthaltskarte/EU auszustellen, ist zulässig, aber unbegründet. Die begehrte Leistung kann der Kläger aufgrund § 5 Abs. 5 Satz 2 FreizügG/EU nicht beanspruchen, da der Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht eröffnet ist (dazu s. o. 2. b)).

4. Der (zum vorgenannten Antrag hilfsweise gestellte) Antrag einer allgemeinen Leistungsklage, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Aufenthaltskarte auszustellen, ist zulässig, aber unbegründet. Die begehrte Leistung kann der Kläger aufgrund § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU nicht beanspruchen, da der Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht eröffnet ist (dazu s. o. 2. b)).

5. Der (zu allen vorgenannten Anträgen und damit letztrangig hilfsweise gestellte) Antrag, die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist wegen Untätigkeit der Beklagten auf seinen am 11. März 2022 gestellten Ersterteilungsantrag nach § 75 Satz 1 Var. 2 VwGO zulässig, aber nach § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO unbegründet. Weder kann der Kläger von der Beklagten die Vornahme beanspruchen noch eine Bescheidung seines Antrags auf eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 34, 36 und § 19c AufenthG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Eine Aufenthaltserlaubnis darf ihm schon deshalb nicht erteilt werden, weil die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen verfehlt werden. Insbesondere ist der Kläger ohne das nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderliche Visum eingereist. Hiervon kann nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 AufenthG abgesehen werden, denn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt der Kläger bereits nach § 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG mangels geklärter Identität nicht. Vom Visumserfordernis kann auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Var. 2 AufenthG abgesehen werden, da für besondere Umstände des Einzelfalls, aufgrund derer das Visumsverfahren nachzuholen unzumutbar sein könnte, nichts ersichtlich ist.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.