OVG NRW, Beschluss vom 23.04.2026 – 6 B 1005/25

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die von dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite (1.). Er hat auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) (2.).

1. Der Antragsteller kann sich auf einen Anordnungsgrund berufen.

Rügt ein Bewerber,

- allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der männ­lichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -

sein grundrechtsgleicher Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch den rechtswidrigen Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt, besteht regelmäßig und unabhängig davon, ob die Stelle in einem neuen Auswahlverfahren vergeben oder nicht mehr besetzt werden soll, ein Anordnungsgrund. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Denn der Bewerber begehre die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies könne selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergebe sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet sei und bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden könne. Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folge auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber bräuchten Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben werde. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde.

Vgl. BVerwG, etwa Beschluss vom 7.1.2021 - 2 VR 4.20 -, IÖD 2021, 50 = juris Rn. 29; Urteile vom 3.12.2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 14, 21 ff., und vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 = juris Rn. 12.

Dabei differenziert das Bundesverwaltungsgericht nicht zwischen den verschiedenen Fallkonstellationen des Verfahrensabbruchs.

2. Der Antragsteller hat auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Er kann die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens verlangen, denn die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Stellenbe­setzungsverfahren abzubrechen, ist mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig (a.). Ob die Abbruchentscheidung auch aus anderen Gründen rechtswidrig ist, bedarf daher keiner abschließenden Entscheidung (b.).

a. Die Abbruchentscheidung der Antragsgegnerin ist in Anbetracht der fehlenden Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig.

aa. Bei dem Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende Maßnahme nach § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG NRW.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG NRW unterstützt und berät die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle und wirkt mit bei der Ausführung dieses Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 und 3 LGG NRW insbesondere für personelle, organisatorische und soziale Maßnahmen. Insoweit kann dahinstehen, ob es sich bei der Abbruchentscheidung um eine personelle Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LGG NRW handelt, da sich die Pflicht zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten jedenfalls aus der Generalklausel des § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG NRW ergibt. Sie gilt unabhängig davon, ob die fragliche Stelle nach dem Abbruch noch besetzt werden soll, oder nicht. Dies hat der Senat mit Beschlüssen vom 17.5.2022

- 6 B 1388/21 -, IÖD 2022, 158 = juris,

und 18.5.2022

- 6 B 231/22 -, DRiZ 2022, 376 = juris,

auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen wird, mit eingehender Begründung entschieden. Hiervon abzuweichen besteht auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin kein Anlass.

Soweit sie auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm verweist,

vgl. Urteil vom 30.6.2022 - 11 Sa 39/22 -, juris Rn. 178 ff.,

wonach die Abbruchentscheidung nicht der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliege, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesarbeitsgericht zwischenzeitlich in einem obiter dictum zum Ausdruck gebracht hat, dass es sich dieser Auffassung in Anbetracht des Umstands, dass Auswahlverfahren nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LGG NRW ausdrücklich zu den Maßnahmen zählen, bei denen die Gleichstellungsbeauftragte mitzuwirken hat, wohl nicht anschließen wird.

Vgl. BAG, Urteil vom 19.9.2024 - 8 AZR 368/22 -, NZA 2024, 1643 = juris Rn. 44.

Ungeachtet dessen vermag der Senat der Begründung des Landesarbeitsgerichts Hamm nicht zu folgen. Der Ansatz, die Generalklausel des § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG NRW trotz des weit gefassten Wortlauts der Norm wegen der Befürchtung einer "praktisch grenzenlos[en]" Pflicht zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten

- vgl. LAG Hamm, Urteil vom 30.6.2022 - 11 Sa 39/22 -, juris Rn. 179 -

restriktiv auszulegen und insbesondere Abbruchentscheidungen nicht als erfasst anzusehen, überzeugt nicht. Der Senat hat in seinen Beschlüssen vom 17. und 18.5.2022 ausführlich dargelegt, dass der Gesetzgeber selbst von einem eher weiten Verständnis der in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 LGG NRW genannten personellen, organisatorischen und sozialen Maßnahmen ausgegangen und hiervon auch mit der Neuregelung des Gleichstellungsrechts im Jahr 2016 nicht abgerückt ist, sondern die Position der Gleichstellungsbeauftragten noch stärken wollte. Der Senat hat überdies dargelegt, dass auch Sinn und Zweck des Landesgleichstellungsgesetzes und insbesondere der Regelung zu den Beteiligungserfordernissen der Gleichstellungs­beauftragten, den Verfassungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG durchzusetzen, für ein weites Verständnis der Vorschrift streiten.

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 17.5.2022 - 6 B 1388/21 -, IÖD 2022, 158 = juris Rn. 41 ff., und vom 18.5.2022 - 6 B 231/22 -, DRiZ 2022, 376 = juris Rn. 11 ff.

Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, den in dieser Weise zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers durch eine restriktive Auslegung der Norm zu korrigieren.

Auch der Hinweis des Landesarbeitsgerichts, in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sei die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten bei Abbruchentscheidungen bisher nicht als formelle Voraus­setzung benannt bzw. geprüft worden, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zum einen hat das Bundesarbeitsgericht, wie bereits erwähnt, zwischenzeitlich bereits zu erkennen gegeben, dass es der Auffassung zuneigt, die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragen in den Fällen des Abbruchs des Auswahlverfahrens für erforderlich zu erachten. Zum anderen lässt sich aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht die Frage der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten beim Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens bislang in seinen Entscheidungen nicht thematisiert haben mag, auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht ohne weiteres ableiten, dass die vorstehend wiedergegebene Rechtsauffassung des beschließenden Senats zu § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG NRW fehlerhaft wäre. Denn die Amtsermittlungspflicht findet, wie die Regelung in § 86 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwGO erweist, ihre Grenze an den Mitwirkungspflichten der Beteiligten, die vor allem gehalten sind, die ihnen geläufigen Tatsachen, mit denen sie ihre Anträge begründen, selbst vorzutragen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, in nicht durch ent­sprechendes Vorbringen oder andere konkrete Anhaltspunkte veranlasste Nachforschungen darüber einzutreten, ob vielleicht irgend ein bisher nicht entdeckter Umstand auf die Rechtmäßigkeit des zu beurteilenden Verwaltungshandelns von Einfluss sein könnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.11.1982 - 9 C 74.81 -, BVerwGE 66, 237 = juris Rn. 8.

Hierbei sind auch die im Rechtsmittelrecht durch den Rechtsmittelführenden zu erfüllenden Darlegungsanforderungen und der eingeschränkte Prüfungsumfang zu berücksichtigen (vgl. etwa §§ 133 Abs. 3, 137 Abs. 2 und 3 VwGO). Darüber hinaus können fehlende Ausführungen zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Falle der Feststellung der Rechtmäßigkeit der Abbruchentscheidung auch darauf zurückzuführen sein, dass diese im Streitfall ordnungsgemäß durchgeführt worden war und daher keiner weiteren Thematisierung bedurfte.

Fehl geht auch der Einwand der Antragsgegnerin, zumindest im konkreten Fall sei ein potentiell gleichstellungsrelevanter Sachverhalt nicht gegeben, weil sich das LGG NRW bei dem Ziel der Beseitigung der Benachteiligung aufgrund des Geschlechts auf die Zielgruppe Frauen beziehe und der Antragsteller als einzig verbliebener (männlicher) Bewerber nicht ausgewählt worden sei. § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG NRW stellt auf Maßnahmen ab, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können, und engt dadurch den Kreis der mitwirkungspflichtigen Maßnahmen gerade nicht etwa auf solche Maßnahmen ein, die "frauenrelevant" sind. Dies verdeutlicht das Ziel des LGG NRW. Es spricht nicht lediglich die Situation der Frauen an, sondern dient (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 LGG NRW) der Verwirklichung des Grundrechts der Gleichberechtigung von Frauen und Männern (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG), das auch den Schutz der Männer bezweckt.

Vgl. dazu näher: OVG NRW, Urteil vom 19.6.2015 - 6 A 589/12 -, DÖD 2015, 319 = juris Rn. 83 ff.

Zudem sehen die Verwaltungsvorschriften zur Ausführung des Landesgleichstellungsgesetzes vom 27.4.2001 - II A 3 -2330- (MBl. 2001 S. 806) zu § 17 LGG NRW ausdrücklich vor, dass die Gleichstellungsbeauftragte von Beginn an in den Willensbildungsprozess einzubinden ist und sie aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz die Gleichstellungsrelevanz einer Maßnahme selbst beurteilt (Nr. 1.1). Es hätte demnach ihr allein oblegen, von einer inhaltlichen Mitwirkung deshalb abzusehen, weil nur noch ein männlicher Bewerber vorhanden war, den die Antragsgegnerin ablehnte. Die Antragsgegnerin durfte nicht an ihrer Stelle hierüber befinden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.6.2007 - 6 A 5030/04 -, IÖD 2007, 170 = juris Rn. 15.

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte danach frühzeitig über den beabsichtigten Ab-bruch des Stellenbesetzungsverfahrens unterrichtet und angehört werden müssen. Ihr hätte vorab Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG NRW). Das ist hier nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin nicht geschehen.

bb. Der mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Streitfall vorliegende Verfahrensfehler ist auch nicht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Diese Bestimmung ist gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 LGG NRW, wonach § 46 VwVfG NRW unberührt bleibt, in der gegebenen Konstellation anwendbar.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.10.2019 - 1 B 1051/19 -, juris Rn. 97.

Die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW liegen jedoch nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Eine von § 46 VwVfG NRW erfasste Verletzung hat die Entscheidung in der Sache dann nicht beeinflusst, wenn bei der gebotenen hypothetischen Beurteilung des behördlichen Verhaltens für den Fall der fehlerfreien Abwicklung des Verwaltungsverfahrens feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Bei dieser hypothetischen Beurteilung des Entscheidungsverhaltens ist angesichts des Erfordernisses, dass der Verfahrensfehler die Entscheidung offensichtlich nicht beeinflusst haben darf, jedoch Zurückhaltung geboten.

Vgl. näher auch zur Entstehungsgeschichte Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 46 Rn. 78.

Ein Verfahrensfehler hat sich jedenfalls dann offensichtlich nicht ausgewirkt, wenn die fehlende Kausalität für einen objektiven Betrachter anhand der bis zum Erlass der Sachentscheidung geführten Akten klar erkennbar ist. Ausgeschlossen ist die Annahme der Offensichtlichkeit, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.8.2021 - 6 A 2925/20 -, juris Rn. 12, und vom 24.10.2019 - 1 B 1051/19 -, juris Rn.104 m. w. N.

Eine Unbeachtlichkeit eines Verfahrensfehlers kann danach regelmäßig bei gebundenen Entscheidungen angenommen werden. Bei Ermessensentscheidungen kann der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG NRW eingreifen, wenn das materielle Recht letztlich keinen Spielraum eröffnet.

Das ist hier nicht der Fall. Bei der Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, handelte es sich weder um eine gebundene Entscheidung noch lag ein sonstiger Fall rechtlicher Alternativlosigkeit vor. Vielmehr bestand insoweit ein Entscheidungsspielraum der Antragsgegnerin. Dies gilt auch in Anbetracht des Umstands, dass die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren nur mit dem Antragsteller fortgeführt hat und er sich ihrer Auffassung nach im Auswahlgespräch als "nicht geeignet" erwiesen hatte. Denn auch diese Annahme war in Anbetracht des Umstands, dass der Antragsteller bereits einmal für die streitbefangene Stelle ausgewählt worden war

- die Versetzung kam nach Angaben der Antragsgegnerin lediglich aufgrund der fehlenden Zustimmung des Personalrats nicht zustande -,

und die Auswahlkommission die zum Nachweis der "Geeignetheit" im Auswahlgespräch mindestens zu erreichende Durchschnittsnote (wohl nur) für den Antragsteller von 3,0 auf 2,5 erhöht hat, keineswegs zwingend. Dies schließt die Annahme aus, es sei offensichtlich, dass die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

3. Angesichts des Vorstehenden kann auf sich beruhen, ob der Abbruch des Stellenbesetzungs­verfahrens auch in materieller Hinsicht zu beanstanden ist.

Angemerkt sei allerdings, dass zweifelhaft ist, ob die vorstehend beschriebene Vorgehensweise der Antragsgegnerin einer rechtlichen Überprüfung standhielte, und zwar unabhängig davon, ob insoweit lediglich der Maßstab der Willkürfreiheit anzulegen oder darüber hinaus ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügender sachlicher Grund zu fordern wäre. Insbesondere fehlt es an einer ordnungsgemäßen und hinreichenden Dokumentation des Auswahlverfahrens, anhand der sich feststellen ließe, dass der Antragsteller nicht (willkürlich) gegenüber den übrigen Bewerbern benachteiligt worden ist. Denn der - von der Antragsgegnerin zunächst nur auszugsweise und unpaginiert vorgelegte und erst auf mehrfache Aufforderung des Senats ergänzte - Verwaltungsvorgang enthält nur im Zusammenhang des mit dem Antragsteller durchgeführten Auswahlgesprächs einen Vermerk über die Anhebung der erforderlichen Mindestdurchschnittsnote ("Vor der Auswahlrunde hat sich die Auswahlkommission einvernehmlich darauf geeignet, den Bewerbungsanker von 3.0 auf 2.5 zu ändern."), und lässt mangels Auswertung bzw. Benotung der mit den übrigen Bewerbern geführten Auswahlgespräche auch sonst nicht erkennen, dass deren "Geeignetheit" an dem gleichen Maßstab gemessen worden wäre.

Eingehend zu prüfen wäre ferner der Umstand, dass die Antragsgegnerin überhaupt Auswahlgespräche durchgeführt hat. Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Dienstherr auch bei einem inhomogenen Bewerberfeld - wenn also etwa Tarifbeschäftigte oder außerhalb des öffentlichen Dienstes Beschäftigte zum Bewerberfeld gehören - zumindest den Versuch zu unternehmen, eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage schriftlicher Leistungseinschätzungen zu ermöglichen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.3.2025 - 6 B 1234/24 -, NWVBl. 2025, 380 = juris Rn. 12.

Dass ein solcher Versuch hier unternommen worden wäre, lässt sich dem (defizitären) Verwaltungsvorgang nicht entnehmen. Dies kann aber - ebenso wie die Frage, ob diesem Umstand im Falle einer Abbruchentscheidung überhaupt Relevanz zukommt,

verneinend: OVG Schl.-Hol., Beschluss vom 18.4.2019 - 2 MB 24/18 -, juris Rn. 4; s. aber OVG HH, Beschluss vom 16.9.2022 - 5 Bs 119/22 -, juris Rn. 28 ff., das die Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlgesprächs prüft,

in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen auf sich beruhen.

Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob und inwiefern bei der Beurteilung der Willkür­freiheit bzw. sachlichen Fundierung der Abbruchentscheidung dem Umstand Bedeutung beizumessen ist, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller in einem vorangegangenen Auswahlverfahren für die hier in Rede stehende Stelle für geeignet befunden und sogar ausgewählt hat, ihn nunmehr aber - ohne eine diese Diskrepanz inhaltlich nachvollziehbar machende Begründung - für ungeeignet hält.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).