OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.10.2015 – OVG 7 B 17.14

Die Beteiligten streiten sich um die mit Wirkung vom 1. Juli

2010 novellierte Auslandsbesoldung. Das Auswärtige Amt hatte die

Beamten der Auslandsvertretungen über die beabsichtigten

Zuteilungen von Dienstortstufen unterrichtet. Beschäftigte des

Generalkonsulats Nowosibirsk wandten sich daraufhin mit einem

Schreiben vom 20. Oktober 2008 gegen die damalige Absicht des

Auswärtigen Amts, ihren Dienstort der Dienstortstufe 10 zuzuteilen.

Die Klägerin war vom September 2009 bis zum August 2011 (der

Besoldungsgruppe A ) im Generalkonsulat Nowosibirsk. Sie legte nach

einem vorhergegangenen Schriftwechsel einen in der Zentrale des

Auswärtigen Amts am 14. Juli 2010 eingegangenen Widerspruch ein.

Darin verwahrte sie sich gegen die dem Generalkonsulat Nowosibirsk

nunmehr zugeteilte Dienstortstufe 11. Die Beklagte wies den

Widerspruch mit Bescheid des Auswärtigen Amts vom 8. November 2010,

der Klägerin am 7. Dezember 2010 zugestellt, zurück. Die Klägerin

hat am 28. Dezember 2010 Klage beim Verwaltungsgericht Berlin

erhoben.

Das Verwaltungsgericht hat in seinem am 24. April 2012

verkündeten Urteil den Widerspruchsbescheid aufgehoben und im Tenor

festgestellt, dass die Besoldung der Klägerin in der Zeit ihrer

Tätigkeit in Nowosibirsk seit Juli 2010 wegen der für die Höhe des

Auslandszuschlags seit diesem Zeitpunkt unter anderem maßgeblichen

Zuordnung des Dienstortes Nowosibirsk zur Zonenstufe 11

rechtswidrig gewesen sei. In der Urteilsbegründung heißt es, die

Rechtswidrigkeit des Auslandszuschlages ergebe sich daraus, dass

die Zuordnung zur Zonenstufe 11 nicht nachvollziehbar begründet sei

und sich nicht ausschließen lasse, dass der Dienstort bei einem

nachvollziehbaren Zuordnungsverfahren in eine höhere Zonenstufe

eingeordnet worden wäre. Zwar habe der Gesetz- und Verordnungsgeber

auf dem Gebiet des Besoldungsrechts einen weiten

Beurteilungsspielraum. Setze sich der Verordnungsgeber jedoch

selbst Maßstäbe, müsse er diese einhalten. Der Verordnungsgeber sei

seiner eigenen komplexen Methodik bei der Ermittlung des

materiellen Mehraufwandes nicht gerecht geworden. Er habe in der

Rubrik Verkehr Mehrkosten in Nowosibirsk gegenüber dem Aufwand am

Leitort Moskau erfasst, hingegen in der Rubrik Energie (ohne

Kraftstoffe) für alle russischen Dienstorte einheitlich 90 Euro im

Monat veranschlagt. Dabei sei offenkundig, dass in Nowosibirsk

wesentlich länger geheizt werden müsse. Die im Jahr 2011

vorgenommene Nachermittlung der Heizkosten im Vergleich von Moskau

und Nowosibirsk sei methodisch zweifelhaft, da nur drei Personen

zumal mit Eigeninteresse befragt worden seien. Auch in weiteren

Rubriken sei der Mehraufwand als identisch ausgewiesen. Halte der

Verordnungsgeber derartige Positionen für berücksichtigungswürdig,

müsse er sie auch ermitteln. Es könne offen bleiben, ob die

dienstortspezifischen immateriellen Belastungen zutreffend

ermittelt worden seien.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 24. Mai 2012 zugestellte

Urteil am 8. Juni 2012 die Zulassung der Berufung beantragt und den

Antrag am 23. Juli 2012 begründet. Der 6. Senat hat dem Antrag mit

Beschluss vom 27. August 2013 entsprochen. Die Beklagte hat nach

Erhalt dieses Beschlusses am 2. September 2013 die Berufung am 2.

Oktober 2013 begründet.

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer Berufung an, das

Verwaltungsgericht habe den gerichtlichen Prüfungsrahmen verlassen.

Es bestehe keine Selbstbindung des Verordnungsgebers. Das

Bundesverfassungsgericht gestehe vielmehr dem Besoldungsgesetzgeber

einen Freiraum zu und beanstande nur die Überschreitung äußerster

Grenzen. Ansonsten seien Unebenheiten, gewisse Benachteiligungen,

Friktionen und Mängel und der Eindruck bei dem Betroffenen, dass

eine Besoldungsregelung fragwürdig sei, hinzunehmen. Ein Verstoß

gegen den Gleichheitssatz verlange, dass sachlich einleuchtende

Gründe schlechterdings nicht mehr erkennbar seien und eine fehlende

Differenzierung als willkürlich beurteilt werden müsste.

Die Beklagte meint zur Errechnung des materiellen Mehraufwands,

die angewandte Methodik sei insgesamt sachgerecht. Der materielle

Mehraufwand sei in einem grundlegend überarbeiteten Verfahren

ermittelt worden. Es seien zunächst insgesamt 37 sogenannte

Leitorte festgelegt worden. Die Wahl hier des Leitorts Moskau sei

wegen der Übereinstimmung von Sprache, Kulturkreis und

Wirtschaftsraum gerechtfertigt. An diesen Leitorten seien für einen

definierten Musterhaushalt detaillierte Abfragen über die

Lebenshaltungsausgaben hinsichtlich wichtiger Gütergruppen

(Energie, Pkw, Telefon, Personal) durchgeführt worden. Diese

Ergebnisse seien ausgewertet worden und für die übrigen

Gütergruppen durch Vergleichsschätzungen auf der Basis der durch

das Statistische Bundesamt erstellten und auf das Inland bezogenen

Einkommens- und Verbraucherstichprobe – EVS – ergänzt

und festgesetzt worden. Die für die Leitorte ermittelten Werte

seien auf die übrigen Dienstorte übertragen worden. Für bestimmte

Ausgaben hätten darüber hinaus Zuschläge und Abschläge gegenüber

dem Leitort vorgenommen werden können. So seien für die russischen

Dienstorte abweichend von Moskau geringe Zuschläge für die

Gütergruppen: Güter für die Haushaltsführung, Verkehr und Freizeit,

Unterhaltung, Kultur berücksichtigt worden. Das Verwaltungsgericht

habe verkannt, dass im Gesetz keine Methode für die Zuordnung

vorgeschrieben sei und die selbst gewählten Verfahrensschritte

nicht verbindlich seien. Eine genaue Berechnung bei einer

Gütergruppe müsse nicht bei allen anderen Gütergruppen erfolgen.

Eine Feinjustierung bei Abweichungen vom Leitort hier beim Punkt

Verkehr aufgrund der anderen Ausgangslage in Moskau sei nicht

willkürlich. Dass der Posten Energie aufgrund längerer

Kälteperioden in Nowosibirsk gegenüber Moskau zu einem Mehraufwand

führe, sei nach den durchgeführten Ermittlungen nicht erkennbar und

auch sonst nicht offensichtlich. Das gewählte Verfahren führe für

den Bereich des Auswärtigen Amts zu sachgerechten Ergebnissen.

Wegen der Rotation gehöre jeder Beschäftigte mal zu den

„Verlierern“ und mal zu den „Gewinnern“ des

Systems. Das Verwaltungsgericht subsumiere falsch, wenn es meine,

die Cent-Beträge bildeten einen exakten Mehraufwand ab. Die

Beklagte habe eine statistische Berechnung vorgenommen. Sie

verfolge dabei nicht den Anspruch, sämtliche Unterschiede der

einzelnen Dienstorte in den Lebenshaltungskosten abzubilden. Die

vorgelegte Aufstellung treffe keine normative Aussage, sondern

dokumentiere einen Berechnungsschritt. In Bezug auf den

Energieverbrauch werde der Mehraufwand nicht gegenüber dem Leitort

gewürdigt, sondern ins Verhältnis zu Berlin gesetzt. Die russischen

Dienstorte seien pauschal gleichbehandelt worden. Die

Mehraufwendungen für Flugreisen von Nowosibirsk seien entgegen der

Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht unberücksichtigt geblieben,

allerdings bei den immateriellen Belastungen berücksichtigt worden.

Eventuell höhere Kosten würden im Rahmen des Kaufkraftausgleichs

nach § 55 BBesG kompensiert. Schließlich nehme das

Verwaltungsgericht zu Unrecht an, dass bei Beachtung seines Urteils

eine andere Stufenzuordnung möglich sei. Bei einer weiteren

Differenzierung würde sich zeigen, dass die Abweichungen so

geringfügig seien, dass sie nicht die Stufe veränderten. Die

Nachberechnung der Beklagten, auf die es gar nicht angekommen sei,

habe gezeigt, dass von insgesamt 8,6 % höheren Aufwendungen in

Nowosibirsk gegenüber Moskau auszugehen sei, bei der Energie

lediglich von 2,38 %. Die vom Verwaltungsgericht beanstandete

Nachberechnung, zu der die wenigen Beschäftigten in Nowosibirsk zu

den Kosten befragt worden seien, würde bei einer Fehlerhaftigkeit

wegen des vom Verwaltungsgericht unterstellten Eigeninteresses

allenfalls zu einer Überhöhung der Werte führen.

Die Beklagte trägt zu den immateriellen Belastungen vor, es sei

zwischen den allgemeinen und den dienstortbezogenen Belastungen zu

unterscheiden. Die einen würden mit einem festen Grundbetrag

abgegolten, während die anderen anhand von Ermittlungen der Firma

M... bewertet würden, die diese Dienstleistung auch für andere

auswärtige Dienste und für Firmen erbrächte. Ausgangspunkt sei ein

auf die Bedürfnisse des Auswärtigen Amts zugeschnittener

Bewertungskatalog mit 41 Einzelkriterien (politisches, soziales,

wirtschaftliches und kulturelles Umfeld, ärztliche Versorgung,

Angebot an deutschen und internationalen Schulen, öffentliche

Versorgungsdienstleistungen und Verkehrsmittel,

Freizeitmöglichkeiten, Angebot an Konsumgütern, Wohnumfeld,

klimatische Belastungen und Gefahr von Naturkatastrophen).

Referenzort sei Berlin (100 Punkte). Eine negative Differenz der

Punkte von Berlin und dem Dienstort werde mit einem Geldfaktor

– damals 15 Euro (gegenwärtig 17,30 Euro) –

ausgeglichen. Die Internationale Schule in Nowosibirsk sei

berücksichtigt worden und habe zur Zeit der Einstufung noch

bestanden. Der Abstand zwischen den Wohnungen der

Konsulatsbeschäftigten und der Schule sei irrelevant, weil die

Wohnungswahl freistehe und die Wohnungen der Vorgänger nicht

übernommen werden müssten. Der Umstand, dass es wöchentlich nur

einen Direktflug nach Deutschland gebe, sei wegen der zahlreichen

indirekten Flugverbindungen nach Deutschland nicht so gewichtig,

dass er als Mehrbelastung berücksichtigt werden müsste. Der

Geldfaktor sei vom Ressortkreis (Vertreter des Auswärtigen Amts,

des Bundesministeriums der Verteidigung, des Bundesministeriums der

Finanzen und des Bundesministeriums des Innern) mit Wirkung zum 1.

Juli 2010 festgelegt worden. Ausgangspunkt seien die zur Verfügung

gestellten Haushaltsmittel. Eingestellt worden seien zunächst der

materielle Mehraufwand, dann der Sockelbetrag in Bezug auf die

allgemeinen immateriellen Belastungen und schließlich die Abgeltung

der dienstortbezogenen immateriellen Belastungen. Die Überlegung

sei orientiert am Drei-Personen-Stichhaushalt.

Die Beklagte beantragt,

das am 24. April 2012 verkündete Urteil des Verwaltungsgerichts

Berlin zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe die

Methode der Ermittlung des materiellen Mehraufwands zu Recht

beanstandet. Das Berechnungsverfahren sei weitgehend nicht

nachvollziehbar. Einerseits werde der Mehrverbrauch erfasst und

andererseits der Kaufkraftausgleich angeführt. Die Feinjustierung

solle auf einer Schätzung basieren. Die Einbeziehung von Energie,

Pkw, Telefon usw. bei der Berechnung sei durch den

Gleichbehandlungsgrundsatz geboten. Die Berechnung basiere insoweit

unsystematisch wechselnd auf einzelnen Erhebungen, statistischen

Auswertungen und Schätzungen. Die Berechnungsmethode sei nicht

konsistent und nicht nachvollziehbar. Erkennbar sei lediglich, dass

gerechnet worden sei. Der beliebige Wechsel der

Datenerhebungsmethode könne dazu führen, dass Friktionen und

Unebenheiten nicht statistisch zufällig, sondern gezielt, mithin

willkürlich entstünden. Nicht nachvollziehbar sei auch, warum als

Ergebnis der Nachprüfung 2011 die Aufwendungen in Nowosibirsk 8,6 %

höher als in Moskau seien. Die Winter in Nowosibirsk seien ungleich

härter als in Moskau. Die Mehraufwendungen für Flugreisen würden

nicht beim Kaufkraftausgleich berücksichtigt. Bei den immateriellen

Belastungen hätte berücksichtigt werden müssen, dass die von 2008

bis 2010 bestehende Internationale Schule die Filiale einer

Privatschulfirma mit Sitz in Slowenien gewesen sei. Die

Unterrichtsinhalte hätten sich am US-amerikanischen Vorbild

orientiert. Deutsch sei nicht unterrichtet worden. Für die Fahrt

vom Generalkonsulat zum Sitz der Schule hätte man eineinhalb

Stunden benötigt. Wegen des Schulbeginns um 8 Uhr hätte auch eine

zusätzliche Betreuung organisiert werden müssen. Keines der Kinder

der Konsulatsbeschäftigten habe die Schule besucht. Die

Wohnqualität, die Sicherheit der Wohnungen und insgesamt der

Wohnstandard ließen zu wünschen übrig. Es gebe in der Woche nur

eine Flugverbindung nach Deutschland. In der Position

„Housing“ sei die Gleichsetzung von Nowosibirsk, Moskau

und Almaty durch die Firma M... mit sechs Punkten nicht

nachvollziehbar, weil die Wohnverhältnisse in Almaty und Moskau

erheblich großzügiger seien. Bei einem indirekten Flug mit

Umsteigen in Moskau sei es teilweise erforderlich, den Flughafen zu

wechseln. M... scheine das nicht zu berücksichtigen, weil deren

internationale Erhebung anscheinend aus amerikanischer Sicht

vorgenommen werde. Die Firma M... habe vor Ort keine Daten erhoben.

Ihre Methode sei weder beschrieben noch nachgewiesen. Die

behauptete Transparenz und Unabhängigkeit ergebe sich nicht aus der

Beauftragung eines Unternehmens. Die Höhe von 15 Euro des

Geldfaktors sei nicht nachvollziehbar. Die bei der Bestimmung des

Geldfaktors zu Grunde gelegte Deckelung des Ausgabenvolumens lasse

sich nicht mit dem Alimentationsprinzip vereinbaren.

Die über die Klägerin geführte Personalakte, die

Loseblattsammlung der Beklagten mit Unterlagen des Statistischen

Bundesamts und der Firma M... sowie der Nachberechnungsvorgang 2011

haben vorgelegen und sind Gegenstand der Verhandlung und

Entscheidungsfindung gewesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage der

Klägerin ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

A. Die Klägerin hat zulässigerweise die Aufhebung des

Widerspruchsbescheids (§ 42 VwGO) sowie die Feststellung (§ 43

VwGO) beantragt, dass ihre Besoldung in der Zeit ihrer Tätigkeit in

Nowosibirsk seit Juli 2010 wegen der für die Höhe des

Auslandszuschlags seit diesem Zeitpunkt unter anderem maßgeblichen

Zuordnung des Dienstortes Nowosibirsk zur Zonenstufe 11

rechtswidrig gewesen sei. Sie war nicht aufgrund § 43 Abs. 2 Satz 1

VwGO gehalten, einen Leistungsantrag zu stellen. Denn eine höhere

Besoldung kann nicht eingeklagt werden, solange die gesetzliche

Grundlage für die Zahlung fehlt. Das Erfordernis eines

Besoldungsgesetzes folgt zumindest aus § 2 Abs. 1 BBesG (siehe dazu

auch das BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL

26/91 u.a. – juris Rn. 31). Wird eine Besoldungsnorm für

fehlerhaft gehalten, kann nur ein Feststellungsantrag Erfolg haben

(BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2013 – 2 B 45.12 –

juris Rn. 16; ständige Rechtsprechung). Der hier umstrittene

Auslandszuschlag für die Zeit in Nowosibirsk ist Teil der

Besoldung, weil sich die einschlägige Regelung in § 53 im Abschnitt

5 „Auslandsbesoldung“ des Bundesbesoldungsgesetzes

findet und die Auslandsbesoldung nach der Legaldefinition des § 1

Abs. 2 Nr. 6 BBesG zur Besoldung gehört. Die konkret beanstandete

Zuteilung der Dienstortstufe 11 ergibt sich aus einem materiellen

Gesetz (vgl. 53 Abs. 7 BBesG) und dürfte nicht von der

Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgenommen werden.

B. Die Klage ist unbegründet. Aus dem von der Klägerin

gestellten Feststellungsantrag folgt, dass Streitgegenstand alleine

die Zuteilung der Dienstortstufe 11 für ihre gesamte

Verwendungszeit in Nowosibirsk ist. Hingegen ist vom Gericht nicht

zu überprüfen, ob auf der Grundlage der von der Beklagten

vorgenommenen Stufenzuteilung die Auszahlung richtig vorgenommen

wurde.

1.) Die Stufenzuteilung findet sich in Anlage 1 (zu § 1 Abs. 2

Satz 1) der Auslandszuschlagsverordnung – AuslZuschlV –

in der Fassung vom 17. August 2010 mit Wirkung vom 1. Juli 2010 bis

zum 30. Juni 2011 und in der Änderungsfassung vom 6. September 2011

mit Wirkung vom 1. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2012. Nach Abschnitt

1 Europa Nr. 28 der Anlage 1 war Nowosibirsk der Stufe 11

zugeteilt, während Moskau der Stufe 10 und das von der Klägerin zum

Vergleich herangezogene Almaty (Abschnitt 4 Asien Nr. 18 der Anlage

1) der Stufe 17 zugeteilt war.

Die Zuteilungen ergeben sich bereits mit ihrem ursprünglichen

Stand vom 1. Juli 2010 aus der Verordnung und nicht etwa aus dem

Parlamentsgesetz, mit welchem zum selben Datum die Neuordnung der

Auslandsbesoldung samt Bildung von 20 Dienstortstufen und deren

Unterlegung mit bezifferten Geldbeträgen in Kraft gesetzt wurde.

Die Gesetzesbegründung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes lässt

zwar annehmen, dass die Bundesregierung bei der Entwicklung der

Auslandszuschlagstabelle die gleiche Methode anwandte (siehe

BT-Drs. 16/7076 S. 151 zu Nr. 67), die sie dem Verordnungsgeber für

die Zuteilung der Dienstortstufen in der Zukunft anempfahl (BT-Drs.

16/7076 S. 142 f.). Bei der Festlegung der auf die 20

Dienstortstufen entfallenden Geldbeträge standen der

Bundesregierung offenbar bestimmte ausländische Orte vor Augen. Der

parlamentarische Gesetzgeber schrieb seine Sicht allerdings für die

erste Dienstortstufenzuteilung nicht fest. In diese Richtung deutet

allenfalls die amtliche Begründung der Regelungen zur Zuteilung von

Dienstortstufen, nach der die Mehraufwendungen bereits

„ermittelt wurden“ anhand von Abfragen, die die

„Grundlage waren“ und die konkret für 37 Dienstorte

„erfolgte“ usw. (BT-Drs. 16/7076 S. 143). Insoweit

hegte der Gesetzgeber vielleicht die Erwartung, dass seine

inzidenten (wenngleich nicht veröffentlichten) Dienstortzuteilungen

dem Verordnungsgeber Orientierung böten. Wie jedoch die dem

Verordnungsgeber eingeräumte Ermächtigung in § 53 Abs. 7 BBesG

zeigt, hatte dieser die Dienstorte von Anfang an selbst zuzuteilen

und war nicht darauf beschränkt, eine vorgeschriebene erste

Zuteilung gegebenenfalls später zu ändern.

2.) Die Zuteilung der Dienstortstufe 11 für Nowosibirsk in

Abschnitt 1 Europa Nr. 28 der Anlage 1 der

Auslandszuschlagsverordnung war wirksam. Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit darf eine fehlerhafte Verordnung für

unwirksam (nichtig) halten und müsste nicht aufgrund von §§ 13 Nr. 11, 80 BVerfGG (Art. 100 Abs. 1 GG) zuvor die Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts einholen. Eine fehlerhafte Verordnung ist

grundsätzlich nichtig (Bauer, in: Dreier, GG, Band II, 2. Auflage

2006, Art. 80 Rn. 55 mit einer hier nicht einschlägigen Ausnahme).

Die Zuteilung der Dienstortstufe 11 für Nowosibirsk lässt jedoch

keinen Fehler erkennen.

a) Die Auslandszuschlagsverordnung ist auf eine

Ermächtigungsgrundlage (§ 53 Abs. 7 BBesG) gestützt. Diese wird in

der Verordnung im Einklang mit Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG benannt. Es

ist unbedenklich, dass in der Verordnung nicht des Weiteren § 29

GAD angeführt wird. Denn diese Vorschrift bezieht sich für die

Auslandsbesoldung des Auswärtigen Dienstes ausdrücklich auf das

Bundesbesoldungsgesetz; die inhaltliche Vorgabe in § 29 Satz 2 GAD

wird wiederum durch § 53 Abs. 6 BBesG unter ausdrücklichem

Rückbezug verwirklicht. Die Verordnung genügt auch der Vorgabe aus

Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, nach der die Bundesregierung oder ein

Bundesminister zu ihrem Erlass ermächtigt werden können. Die in § 53 Abs. 7 BBesG statuierte und in der Praxis beachtete Anforderung

an das Auswärtige Amt, sich des Einvernehmens der Bundesministerien

des Innern, der Finanzen und der Verteidigung zu versichern, ist

eine verfassungsrechtlich zulässige Variante (siehe Bauer, in:

Dreier, GG, Band II, 2. Auflage 2006, Art. 80 Rn. 25; Mann, in:

Sachs, GG, 7. Auflage 2014, Art. 80 Rn. 16; Wallrabenstein, in: von

Münch/Kunig, GG, Band 2, 6. Auflage 2012, Art. 80 Rn. 18). Die

Zustimmung des Bundesrats ist nach Art. 80 Abs. 2 GG in Verbindung

mit § 71 Abs. 1 BBesG nicht geboten.

Der Verordnungsgeber brauchte nicht vor dem Inkraftsetzen der

Auslandszuschlagsverordnung eine Begründung für die

Dienststufenzuteilung abzugeben. Nach der Verfassung kann ein

(parlamentarischer) Gesetzgeber allerdings gehalten sein, bereits

im Gesetzgebungsverfahren die Fortschreibung der Besoldungshöhe zu

begründen und damit das Ergebnis vorab rational herzustellen. Eine

mit nachträglicher Begründung vorgenommene Darstellung des

Ergebnisses genügt dann nicht (BVerfG, Urteil vom 5. Mai 2015

– 2 BvL 17/09 u.a. – juris Rn. 130). Der Senat braucht

hier nicht generell zu entscheiden, ob auch Verordnungsgebern unter

Umständen eine vorherige Begründung abverlangt werden muss. Das ist

zweifelhaft, denn die Verordnungsgeber erfahren aus der

Ermächtigungsgrundlage Inhalt, Zweck und Ausmaß (Art. 80 Abs. 1

Satz 2 GG) ihrer Verordnungsaufgabe. Demgegenüber erwartet das

Bundesverfassungsgericht von der Prozeduralisierung einen

Rationalisierungsgewinn, gerade weil den parlamentarischen

Gesetzgeber kaum präzise Vorgaben binden. Hier ist das Auswärtige

Amt nach § 53 Abs. 7 BBesG zur Verordnung verpflichtet und

inhaltlich durch § 53 Abs. 1 BBesG darauf ausführlich determiniert

(von hohem, nahezu überbordendem Detailgrad schreibt Hebeler, in:

Hebeler/Kersten/Lindner, Handbuch Besoldungsrecht, 2015, § 10 Rn.

28), dass sich für den Rechtsschutz der Betroffenen, den das

Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) als einen Grund für die

Prozeduralisierung anführt, auch ohne begleitende Begründung

genügend Ansatzpunkte zur Überprüfung der Verordnung finden.

b) Die Ermächtigungsgrundlage selbst bestimmt hinreichend

Inhalt, Zweck und Ausmaß (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) der der

Exekutive erteilten Ermächtigung. § 53 Abs. 7 BBesG ermächtigt

ausdrücklich zur Zuteilung der Dienstortstufen. Diese sind im

Parlamentsgesetz (§ 53 Abs. 2 Satz 1 BbesG in Verbindung mit Anlage

VI.1) in 20 Stufen aufgefächert und mit Geldbeträgen beziffert. Für

die Zuteilung trifft § 53 Abs. 1 BBesG ausführliche Vorgaben. Diese

werden mit Blick auf die nachrangige Bedeutung, die der

Auslandszuschlag im Vergleich zu dem die amtsangemessene Besoldung

prägenden Grundgehalt hat, zutreffend weder von der Klägerin noch

in der Kommentarliteratur für unzureichend gehalten (deutlich

Hebeler, a.a.O., § 10 Rn. 27 f.; siehe auch Dawin, in: Kugele,

BBesG, 2011, § 53 Rn. 2 f.; Plog/Wiedow, BBesG, § 52 [Stand: März

2015] Rn. 183 ff.; Reich, in: Reich/Preißler, BBesG, 2014, § 53 Rn.

2 ff. und 48).

c) Die Zuteilung der Dienstortstufe 11 für Nowosibirsk in der

Verordnung wahrte die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage, wie es

Art. 80 GG in Verbindung mit dem Vorbehalt des Gesetzes verlangen

(siehe BVerfG, Beschluss vom 1. April 2014 – 2 BvF 1/12 und

3/12 – juris Rn. 45 und hier speziell § 2 Abs. 1 BBesG).

(1) Der Auslandszuschlag entgilt nach § 53 Abs. 1 BBesG den

materiellen Mehraufwand und allgemeine sowie dienstortbezogene

immaterielle Belastungen, die im Vergleich mit dem Inland bzw. dem

Sitz der Bundesregierung zu bestimmen sind. Dem Wortlaut der

Ermächtigungsnorm ist weiter zu entnehmen, dass für den materiellen

Mehraufwand dessen „Höhe“ anzusetzen ist, mithin weder

ein Anteil (Zuschuss) genügt noch eine Überkompensation angestrebt

wird. Die vorgeschriebene Zusammenfassung in

Dienstort“stufen“ ist ein Indiz für eine vom

Gesetzgeber gewollte Pauschalierung. Beim dienstortbezogenen Anteil

der immateriellen Belastungen wird eine

„standardisierte“ Dienstortbewertung zugrunde gelegt,

die ebenfalls für eine pauschale Betrachtung offen ist. Das

finanzielle Entgelt für ausdrücklich sogenannte immaterielle

Belastungen ist eine billige Entschädigung in Geld (vgl. § 253 Abs. 2 BGB). Welcher Geldbetrag billig (angemessen) ist, entzieht sich

einer methodischen Berechnung. Indem das Gesetz eine

standardisierte Dienstortbewertung vorsieht, verlangt es nach einer

Billigkeitsentscheidung, die für sämtliche Dienstorte nach dem

gleichen Schema erfolgt. Angesichts der Vielfalt der

Lebensverhältnisse in der Welt kann ein gleiches Schema kaum anders

als pauschal ausfallen. Eine in alle Details gehende Bewertung der

Besonderheiten einzelner Orte ist dem Verordnungsgeber nicht

abverlangt. Sie wäre ihm wegen der gebotenen Standardisierung sogar

verwehrt. Die Standardisierung soll die Billigkeitsentscheidung von

Willkür abgrenzen.

Die Entstehungsgeschichte des § 53 BBesG zeigt anhand der

Regierungsbegründung (BT-Drs. 16/7076 S. 143 f.) das Ausmaß des

methodischen Vorgehens auf, das vom Verordnungsgeber bei der

Zuteilung der Dienstortstufen erwartet wird. Die

Regierungsbegründung stellt die von der Exekutive bereits

angestellten Berechnungen dar. Es wurden Leitorte bestimmt und beim

materiellen Mehraufwand teils detaillierte Abfragen, teils die

Einkommens- und Verbrauchsstichprobe – EVS – des

Statistischen Bundesamts sowie statistische Übertragungen

vorgenommen. Zu den immateriellen Belastungen „z.B. aufgrund

von Instabilität, Kriminalität, Versorgungsengpässen,

Gesundheitsrisiken etc.“ heißt es, es gebe kommerzielle

Bewertungssysteme, auf die in Zukunft zurückgegriffen werde.

Dadurch könne die Bewertung weltweit einheitlich nach gleichen

Maßstäben, nachvollziehbar und objektiviert erfolgen, gleichzeitig

könnten Veränderungen mit geringem Aufwand zeitnah erkannt und

durch regelmäßige Anpassung der Zuteilung der Dienstorte zu den

Zonenstufen berücksichtigt werden. Aus der Entstehungsgeschichte

lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber einen Methodenmix

zulässt („teils … teils“) und die bereits

praktizierte „Genauigkeit“ für ausreichend erachtete.

Die Hinzuziehung eines internationalen Bewertungsunternehmens wie

M... ist nach der amtlichen Begründung erstrebenswert.

Auch der Blick auf im Zusammenhang mit dem Auslandszuschlag (§ 53 BBesG) stehende Vorschriften ist ergiebig. Der

Kaufkraftausgleich (§ 55 BBesG) soll nicht mit einer

standardisierten Dienstortbewertung, sondern vielmehr mit einer

näher eingegrenzten „wissenschaftlichen

Berechnungsmethode“ ermittelt werden (Abs. 2 Satz 1 dieser

Norm). Die Einzelheiten sind hier nicht durch Verordnung (wie nach

§ 53 Abs. 7 BBesG), sondern durch allgemeine Verwaltungsvorschrift

zu regeln (§ 55 Abs. 4 BBesG). Das bekräftigt den bereits aus der

Entstehungsgeschichte des § 53 BBesG gezogenen Schluss, dass die

für den Auslandszuschlag notwendige Dienststufenzuteilung ohne

wissenschaftlichen Anspruch in einem Methodenmix vorgenommen werden

darf. Die Gewissheit wissenschaftlicher Ergebnisse wird durch den

Geltungsanspruch der Verordnung – eines materiellen Gesetzes

– ersetzt, auf den der Gesetzgeber beim wissenschaftlich

ermittelten Kaufkraftausgleich meinte verzichten zu können, indem

er eine Verwaltungsvorschrift für ausreichend erachtete.

Des Weiteren wird dem pauschalen Auslandszuschlag mit § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG die Möglichkeit einer individuellen Betrachtung der

Umstände des Einzelfalls gegenübergestellt, die von der Verwaltung

vorgenommen werden kann bis hin zu einer personenbezogenen

finanziellen Lösung (siehe BT-Drs. 16/7076 S. 144). Die

Einzelfalllösung vermag etwaige Härten eines pauschal geregelten

Auslandszuschlags abzumildern mit der Folge, dass der Gesetzgeber

auf höhere Anforderungen an die Dienststufenzuteilung

verzichtete.

Die Auslegung nach Sinn und Zweck des § 53 BBesG ergibt keine

höheren Anforderungen an die Methode der Dienststufenzuteilung, als

es Wortlaut, Entstehungsgeschichte und der Zusammenhang mit anderen

Normen annehmen lassen. Gesetze sind im Lichte der

verfassungsrechtlichen Maßgaben auszulegen. Was das Grundgesetz

verlangt, ist in der Auslegung der Parlamentsgesetze nach

Möglichkeit zu beachten. Namentlich Art. 3 Abs. 1 und 33 Abs. 5 GG

verpflichten den Besoldungsgesetzgeber. Ihm verbleibt allerdings

ein weiter Gestaltungsspielraum, was Struktur und Höhe der

Besoldung angeht (BVerfG, Urteil vom 5. Mai 2015 – 2 BvL

17/09 u.a. – juris Rn. 94; ständige Rechtsprechung). Die

Gerichtsbarkeit prüft nicht, ob der Besoldungsgesetzgeber die

gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat

(BVerfG a.a.O. Rn. 95 m.w.N.). Ihm steht es vielmehr frei, aus der

Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale

auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend

sein sollen. Jede Regelung des Besoldungsrechts muss zwangsläufig

generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung

unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit vielfach

unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen

fragwürdig erscheinen. Die vielfältigen zu berücksichtigenden

Gesichtspunkte werden nicht immer miteinander in Einklang zu

bringen sein. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten,

Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in

besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden, sofern

sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt

(BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2004 – 2 BvL 16/02 –

juris Rn. 42). Eine Systemgerechtigkeit für Besoldungsregelungen

wird nur insoweit verlangt, als der Gesetzgeber nachzubessern hat,

wenn ein Neuregelungsmodell sich als nicht tragfähig herausstellt

oder es zu einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen

von der prognostizierten Entwicklung kommt (BVerfG, Beschluss vom

14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 – juris Rn. 185).

(2) Bei der inhaltlichen Überprüfung einer Verordnung

kontrolliert die Gerichtsbarkeit, ob der Verordnungsgeber die

Festlegungen der Ermächtigungsgrundlage zu Inhalt, Zweck und Ausmaß

beachtet hat. Soweit dem Verordnungsgeber nach der

Ermächtigungsgrundlage für eine Besoldungsregelung ein

Gestaltungsraum verbleibt, ist das Gericht auf eine zurückhaltende

Kontrolle anhand des Maßstabs evidenter Sachwidrigkeit beschränkt.

Das gilt für die Kontrolle materieller Gesetze, seien es

Verordnungen oder Parlamentsgesetze (dazu BVerfG, Urteil vom 5. Mai

2015 – 2 BvL 17/09 u.a. – juris Rn. 96).

Der Verordnungsgeber wahrte mit der Zuteilung der Dienstortstufe

11 für Nowosibirsk die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage in § 53

Abs. 1 und 7 BBesG. Er hielt sich an die im Gesetz ausweislich der

amtlichen Begründung ermöglichten Verfahrensschritte. Er

differenzierte nach materiellem Mehraufwand, allgemeinen und

dienstortbezogenen immateriellen Belastungen und orientierte sich

dabei an Leitorten. Er legte der Ermittlung des materiellen

Mehraufwands Berechnungen und Schätzungen des Statistischen

Bundesamts anhand der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe zu

Grunde und verwendete von den Auslandsvertretungen eingeholte

Auskünfte. Er ließ sich leiten von dem Verständnis, den materiellen

Mehraufwand in voller Höhe zu erfassen. Der Verordnungsgeber legte

den Prozentsatz der allgemeinen immateriellen Belastungen auf 11 %

fest (im Einklang mit BT-Drs. 16/7076 S. 151 zu Nr. 67). Er

bediente sich zur Bewertung der immateriellen dienstortbezogenen

Belastungen, wie in der amtlichen Begründung zum Gesetz angeregt,

der Erkenntnisse einer auf diesem Gebiet tätigen internationalen

Firma. Der dieser Firma aufgegebene Prüfkatalog schloss die Aspekte

von Instabilität, Kriminalität, Versorgungsengpässen und

Gesundheitsrisiken ein, die in der Regierungsbegründung

beispielhaft genannt sind. Auch die weiteren Aspekte des

Prüfkatalogs sind gerichtlich nicht zu beanstanden. Die Ergebnisse

der Firma für Nowosibirsk u.a. liegen vor und lassen ein

standardisiertes Vorgehen erkennen.

Der Verordnungsgeber handelte im Übrigen nicht evident

sachwidrig. Die Zuteilung der Dienstortstufe 11 für Nowosibirsk bei

einer Skala von 1 bis 20 ist nicht augenfällig verfehlt. Dasselbe

gilt, wenn zusätzlich die mit der Stufe verbundenen Zahlbeträge in

den Blick genommen werden. Der Auslandszuschlag betrug gemäß Anlage

VI BBesG in der vom 1. Juli 2010 an geltenden Fassung bei einer

beispielhaft herausgegriffenen Grundgehaltsspanne von 3.798,04 bis

4.308,17 Euro immerhin 2.287 Euro noch ohne die für Angehörige des

Auswärtigen Dienstes gemäß § 53 Abs. 6 BBesG vorzunehmende Erhöhung

um 2,5 % ihrer Dienstbezüge im Ausland. Auch gibt die Beklagte in

ihrer Klageerwiderung keine grundlegend unrichtige Anschauung der

ihr obliegenden Aufgabe zu erkennen.

Die Klägerin zeigt keine evidente Sachwidrigkeit der Zuteilung

der Dienstortstufe 11 auf. Ihre Rüge, das Berechnungsverfahren sei

weitgehend nicht nachvollziehbar, verfehlt den Maßstab evidenter

Sachwidrigkeit. Der Senat würde seine auf diesen Maßstab

beschränkte Kontrollbefugnis missachten, wenn er die Erwägungen und

Rechengänge des Verordnungsgebers im Vorfeld der Festlegung auf die

Dienstortstufe 11 in allen Einzelheiten nachzuvollziehen hätte.

Müsste der Verordnungsgeber alle Einzelheiten seiner Überlegungen

nachvollziehbar darlegen, wäre eine womöglich lückenhafte

Begründung Grund genug, die Verordnung für nichtig zu erklären.

Dann gereichten bereits Zweifel dem Verordnungsgeber zum Nachteil.

Im Gegensatz dazu liegt dem vom Bundesverfassungsgericht

vorgegebenen Maßstab evidenter Sachwidrigkeit die Vermutung zu

Grunde, dass ein Gesetz gilt, wenn sich seine Sachwidrigkeit nicht

aufdrängt. Das verlangt nach der Feststellung einer evidenten

Sachwidrigkeit.

Die von der Klägerin insoweit benannten Unterschiede in den

Berechnungen, die teils auf Erhebungen, teils auf Schätzungen und

statistischen Bewertungen beruhten, belegen keine evident

sachwidrige Vorgehensweise. Wie bereits anhand der

Entstehungsgeschichte des § 53 BBesG gezeigt, erlaubte der

parlamentarische Gesetzgeber einen Methodenmix. Die Behauptung der

Klägerin, die Beklagte ziele damit womöglich auf Friktionen und

Unebenheiten der Auslandsbesoldung, was willkürlich wäre, ist ohne

jeden tatsächlichen Ansatzpunkt. Die Beklagte nutzte, indem sie die

Kostenpositionen bei materiellem Mehraufwand nach Gewichtung teils

erhob und teils schätzte, die vom Gesetzgeber in der

Regierungsbegründung angedeuteten Möglichkeiten zur

Verfahrenserleichterung. Erlaubt der Gesetzgeber aus diesem Grund

Differenzierungen, folgt daraus nicht ein Verstoß gegen den

Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Eine offensichtlich fehlsame

Gewichtung der Kostenpositionen ist nicht aufgezeigt.

Das Verwaltungsgericht benennt für sein anderes Ergebnis keine

Norm, die den Verordnungsgeber binden könnte, eine von ihm für

bestimmte Kostenpositionen gewählte Ermittlungsmethode auf alle

anderen Kostenpositionen anzuwenden. Der verwaltungsgerichtliche

Ansatz, der Verordnungsgeber sei seiner eigenen (an sich nicht

gebotenen) komplexen Methodik nicht gerecht geworden, lässt an eine

Selbstbindung unter den Aspekten Folgerichtigkeit, Treu und Glauben

(venire contra factum proprium) oder Systemgerechtigkeit denken.

Nach den oben dargestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben für die

Besoldungsgesetzgebung ist der Verordnungsgeber jedoch freier, als

das Verwaltungsgericht annimmt. Die ihm obliegende

Systemgerechtigkeit hat keine Selbstbindung zur Folge, sondern

beschränkt sich darauf, bei einer strukturellen Neuregelung die vom

Normgeber erhofften Resultate mit der Normwirklichkeit zu

vergleichen und erhebliche Abweichungen zu korrigieren. Das ist

nicht das Problem des vorliegenden Falles.

Die von der Klägerin und dem Verwaltungsgericht gerügte

Nachermittlung 2011 lässt die Zuteilung der Dienstortstufe 11 nicht

als evident sachwidrig erscheinen. Da es einer derartigen

Nachermittlung nicht bedurfte, hätte eine fehlerhafte

Nachermittlung nicht eine fehlerhafte Stufenzuteilung zur Folge.

Davon abgesehen belegt die von der Beklagten als Selbstkontrolle

verstandene Nachermittlung mit ihren vom Statistischen Bundesamt

ermittelten Ergebnissen keine evidente Sachwidrigkeit der

Stufenzuteilung. Der materielle Mehraufwand würdigt den Unterschied

zwischen dem Inland und dem ausländischen Dienstort (§ 53 Abs. 1

BBesG). Der errechnete Unterschied zwischen dem Dienstort Moskau

und dem Dienstort Nowosibirsk lässt es als plausibel erscheinen,

dass für Nowosibirsk eine höhere Stufe als für Moskau festgesetzt

wurde. Die Differenz im materiellen Mehraufwand zwischen beiden

Städten macht die auf das deutsche Inland bezogene Stufe von

Nowosibirsk nicht unplausibel.

Die von der Klägerin beanstandete Zusammenfassung der russischen

Dienstorte mit dem Leitort Moskau ist auch angesichts der

Ausdehnung Russlands in Europa und Asien nicht zu beanstanden. Die

Beklagte war nicht gezwungen, einen asiatischen Leitort zu wählen.

Die Beklagte hat sich zulässigerweise von den Gemeinsamkeiten

innerhalb eines Staates leiten lassen. Eine feinere Differenzierung

war insoweit nicht geboten.

Die Rügen der Klägerin gegen die Bestimmung der

dienstortbezogenen immateriellen Belastungen greifen nicht durch.

Die Beklagte brauchte nicht zusätzlich zu den Prüfungskriterien und

den von M... ermittelten Ergebnissen mitzuteilen, wie das

Unternehmen zu diesen Ergebnissen kam. Ansonsten würde zu diesem

Einzelpunkt eine in allen Einzelheiten nachvollziehbare Begründung

verlangt. Das ist dem Verordnungsgeber nach dem Maßstab evidenter

Sachwidrigkeit eines materiellen Gesetzes – wie oben

dargelegt – generell nicht geboten.

Die Ausführungen der Klägerin zur Internationalen Schule stellen

nicht in Abrede, dass diese existierte, als M... im September 2009

und September 2010 über Nowosibirsk berichtete. Ihre Rügen

verfangen nicht. In dem vom Auswärtigen Amt bestellten Prüfkatalog

wird nicht der Unterricht in deutscher Sprache zur Voraussetzung

einer positiven Schulbewertung gemacht. Die weiteren kleinteiligen

Einwände der Klägerin zur Schul- und Wohnsituation sowie den

Reiseverhältnissen würden die vom Gesetzgeber verlangte

standardisierte Dienstortbewertung überfordern. Mit diesen

Einwänden verlangt die Klägerin eine Würdigung nahezu aller

Umstände des Einzelfalls, die die Beklagte weltweit anwenden

müsste. Ein derart aufwändiges Verfahren war vom Gesetzgeber nicht

beabsichtigt. Die im Vergleich mit Moskau härteren Winter in

Nowosibirsk besagen über den Vergleich mit dem Sitz der

Bundesregierung nichts.

Der von der Klägerin auch unter anderen Gesichtspunkten gerügte

Vergleich mit Moskau lässt die Stufenzuteilung für den Dienstort

Nowosibirsk nicht als gleichheitswidrig erscheinen (Art. 3 Abs. 1

GG). Angesichts der dienstortbezogenen Ermittlungen des materiellen

Mehraufwands und der immateriellen Belastungen folgt aus dem

Umstand, dass Moskau mit der Stufe 10 zu hoch bewertet sein könnte

(und mittlerweile der Stufe 9 zugeteilt ist), nichts für die

Bewertung des Dienstorts Nowosibirsk (entsprechend das VG

Wiesbaden, Urteil vom 23. Januar 2013 – 3 K 89/11.WI –

juris Rn. 87).

Schließlich ist die Festlegung von damals 15 Euro, mit denen die

Punktedifferenz zwischen Berlin und dem ausländischen Dienstort in

Bezug auf die dienstortbezogenen immateriellen Belastungen zu

multiplizieren war, vom Gericht nicht zu beanstanden. Da für

immaterielle Belastungen eine billige Entschädigung in Geld zu

zahlen war, zu deren Bestimmung § 53 BBesG keine näheren Angaben

macht, oblag es dem Verordnungsgeber festzulegen, welcher Betrag

angemessen sei. Er konnte sich lediglich an den Geldbeträgen für

die Stufen 1 bis 20 der Besoldungstabelle orientieren. Denn der

Gesetzgeber hatte laut Regierungsbegründung (siehe BT-Drs. 16/7076

S. 151 zu Nr. 67) bei der Festsetzung der Geldbeträge der einzelnen

Stufen 38 repräsentative Leitorte vor Augen. Es liegt deswegen

fern, dass die unteren bzw. die oberen Stufen mit Blick auf den

Mehraufwand und die Belastungen in ausländischen Dienstorten

leerlaufen sollten. Insoweit geben die Geldbeträge der Stufen der

Besoldungstabelle einen vagen Anhaltspunkt dafür, was der

Gesetzgeber als billige Entschädigung ansieht. Angesichts dessen

oblag es dem Verordnungsgeber, neben dem materiellen Mehraufwand

und den allgemeinen immateriellen Belastungen die

dienstortbezogenen immateriellen Belastungen so zu bewerten, dass

er die Besoldungstabelle in ihrer Bandbreite zumindest annähernd

ausschöpfte. Dazu kam es. Der Verordnungsgeber vergab auf der

Grundlage einer Punktebewertung von 15 Euro auch die Stufen 1 und

20. Warum die Punktebewertung gleichwohl evident sachwidrig sein

soll, erschließt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht.

Die Klägerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des

Verfahrens in beiden Rechtszügen, weil sie unterlegen ist. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167

Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision

ist mangels eines Grunds (§ 132 Abs. 2 VwGO; § 127 Nr. 1 BRRG)

nicht zuzulassen.