OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020 – 7 U 38/20

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht von der Beklagten die Rückerstattung bezahlter Prämien sowie die Herausgabe gezogener Nutzungen im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrages nach erklärtem Widerspruch gemäß § 5 a VVG a.F.

Für Frau G. N. (nachfolgend: Versicherungsnehmerin) bestand auf ihren Antrag seit dem 01.11.1999 bei der A. R. Lebensversicherung AG, einem Unternehmen der W.-Versicherungsgruppe, eine fondsgebundene Lebensversicherung (Versicherungsschein in Anl. KGR 1, GA 31/32). Versicherte Person war Herr V. N..

Der Versicherungsnehmerin wurden von der Beklagten mit Policenbegleitschreiben vom 04.11.1999 (Anl. KGR 2, GA 33/34), welches eine Belehrung über das Widerspruchsrecht enthielt, der Versicherungsschein sowie die maßgeblichen Versicherungsbedingungen einschließlich der in diesen Unterlagen enthaltenen Verbraucherinformation übersandt.

Hinsichtlich der drucktechnischen Gestaltung und des Inhalts dieser Belehrung wird auf das bezeichnete Schreiben Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 01.08.2007 kündigte die Versicherungsnehmerin den streitgegenständlichen Vertrag, woraufhin die Beklagte einen Betrag in Höhe von 26.230,02 € zur Auszahlung brachte.

Mit Schreiben vom 18.01.2018 (Anl. KGR 5, GA 38 bis 41) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, die Zahlungsansprüche gemäß § 812 BGB bzw. § 346 BGB anzuerkennen und bot eine Erledigung der Rechtssache bei Zahlung eines Betrages in Höhe von 32.418,14 € innerhalb der gesetzten Frist an.

Dem Schreiben beigefügt war eine mit dem vorgedruckten Datum vom 18.09.2017 und neben der Unterschrift der Versicherungsnehmerin mit dem handschriftlich eingetragenen Datum vom 16.10.2017 versehene Erklärung des Widerspruchs gemäß § 5 a VVG a.F. sowie vorsorglich des Rücktritts gemäß § 8 Abs. 5 VVG a.F. durch die Versicherungsnehmerin (Anl. KGR 3, GA 35). Weiter beigefügt war eine von der Versicherungsnehmerin unterzeichnete Abtretungsanzeige an den Versicherer mit dem ebenfalls vorgedruckten Datum vom 18.09.2017, mit der sie die Beklagte davon in Kenntnis setzte, alle ihr aus der Rückabwicklung des Vertrages zustehenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten zu haben (Anl. KGR 4, GA 37).

Unter dem Datum vom 09.02.2018 rügte die Beklagte, dass dem oben genannten Schreiben eine Vollmacht nicht beigefügt gewesen sei (Anl. B 1, GA 64).

Mit Schreiben vom 08.05.2019 (Anl. B 2, GA 65) forderte die Klägerin die Beklagte zur Anerkennung des Widerspruchs bzw. Rücktritts auf und bot eine Erledigung der Rechtssache bei fristgemäßer Zahlung eines Betrages in Höhe von 31.740,61 € an, was die Beklagte unter Hinweis auf den aus ihrer Sicht bei Policenaufkäufern anwendbaren § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. ablehnte (Anl. B 3, GA 66).

Daraufhin forderte die Klägerin mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 05.06.2019 (Anl. KGR 6, GA 42 bis 44) die Beklagte unter Fristsetzung zur Zahlung eines Betrages von 25.839,06 € auf.

Die Klägerin, die erstinstanzlich mit den Hauptanträgen die Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt 25.839,05 € sowie die Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.564,26 € - jeweils nebst Zinsen - begehrt hatte, hat die Auffassung vertreten,

die Klägerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verfüge, sei aufgrund der wirksamen Abtretung aktivlegitimiert. Die Versicherungsnehmerin sei bereits deshalb nicht ordnungsgemäß über ihr Widerspruchsrecht belehrt worden, weil in der Belehrung der Hinweis auf die bei Erklärung des Widerspruchs einzuhaltende Form fehle. Die Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F., die auf gewerbliche Policenaufkäufer keine Anwendung finde, stehe vorliegend der Ausübung des Widerspruchsrechts nicht entgegen. Weiter sei das Widerspruchsrecht nicht verwirkt; die von der Beklagten genannten Umstände seien hierfür nicht genügend. Mithin könne die Klägerin aufgrund der wirksamen Abtretung die Rückzahlung der geleisteten Prämien sowie Herausgabe der gezogenen Nutzungen beanspruchen, was zu einem Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 25.839,05 € führe.

Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, hat im Wesentlichen ausgeführt,

die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da die Abtretung wegen eines Verstoßes gegen das RDG unwirksam sei. Ungeachtet dessen sei der der Beklagten mit Schreiben vom 18.01.2018 übermittelte Widerspruch verfristet, weil § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. - unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmerin eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt worden sei - auf gewerbliche Policenaufkäufer Anwendung finde. Weiter sei das Widerspruchsrecht verwirkt.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des dortigen Urteils sowie auf die in erster Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.01.2020 (GA 105 bis 110) abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Klägerin habe nicht nachweisen können, dass der Widerspruch bereits zeitlich vor der Abtretung erklärt worden sei. In diesem Fall bleibe § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. auf Policenaufkäufer anwendbar. Darüber hinaus sei der geltend gemachte Anspruch verwirkt und habe die Klägerin zur Höhe des Anspruchs nicht schlüssig vorgetragen.

Hinsichtlich der weiteren Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die zur Begründung der Berufung ausführt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. auf gewerbliche Policenaufkäufer Anwendung finde. Weiter sei das Widerspruchsrecht nicht verwirkt und zur Höhe des Anspruchs durch Bezugnahme auf Anlagen schlüssig vorgetragen.

Die Klägerin beantragt nach teilweiser Berufungsrücknahme im Berufungsverfahren zuletzt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az.: 18 O 228/19, wird aufgehoben und die Beklagte nach Maßgabe der nachfolgenden Anträge verurteilt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 11.225,28 € nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 29.05.2019 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.101,94 € nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Ergänzend trägt sie vor, dass die Versicherungsnehmerin ordnungsgemäß über ihr Widerspruchsrecht belehrt worden sei. Unabhängig davon sei das Widerspruchsrecht insbesondere aufgrund des langen Zeitablaufs zwischen Vertragsschluss und Ausübung des Widerspruchsrechts verwirkt. Zumindest sei § 124 Abs. 3 BGB analog anzuwenden.

Selbst wenn der Klägerin jedoch dem Grunde nach ein Anspruch zustehen sollte, verbleibe allenfalls ein weitergehender Zahlungsanspruch in Höhe von 9.923,15 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat über die Berufung am 05.11.2020 mündlich verhandelt und Beweis erhoben über die Höhe der Risiko-, Abschluss- und Verwaltungskosten sowie der Höhe der gezogenen Nutzungen in Bezug auf den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag durch Vernehmung der Zeugin B.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die entsprechende Sitzungsniederschrift verwiesen.

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich zum Teil als begründet.

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der von der Versicherungsnehmerin geleisteten Prämien sowie auf Herausgabe der von der Beklagten gezogenen Nutzungen gemäß den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB i. V. m. § 398 BGB in Höhe von 9.350,54 € zu.

Die Klägerin ist vorliegend aufgrund der ihr von der Versicherungsnehmerin abgetretenen Ansprüche aus der Rückabwicklung des Vertrages aktivlegitimiert. Die Abtretung ist wirksam.

Zwar kann vorliegend aufgrund der von den Parteien eingereichten Unterlagen nicht abschließend geklärt werden, ob die Versicherungsnehmerin ihr Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG a.F. bereits vor Abtretung der bezeichneten Ansprüche ausgeübt hat.

Die Erklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts (Anl. KGR 3, GA 35) trägt das vorgedruckte Datum vom 18.09.2017. Demgegenüber hat die Versicherungsnehmerin neben ihrer Unterschrift handschriftlich das Datum vom 16.10.2017 eingefügt, was dafür sprechen könnte, dass die entsprechende Erklärung auch erst zu diesem Zeitpunkt unterzeichnet wurde. Demgegenüber trägt die der Beklagten zugegangene Abtretungsanzeige (Anl. KGR 4, GA 37), in der sinngemäß ausgeführt wird, das Widerspruchsrecht sei vor Abtretung ausgeübt worden, ebenfalls das vorgedruckte Datum vom 18.09.2017.

Der Zeitpunkt der Abtretung und Ausübung des Widerspruchsrechts bedarf hier jedoch keiner näheren Klärung, weil sich die Abtretung in jedem Fall als wirksam erweist.

Die Versicherungsnehmerin hat an die Klägerin ausweislich der vorgelegten Unterlagen nicht sämtliche Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten, sondern lediglich die sich aus der Rückabwicklung des Vertrages nach erklärtem Widerspruch ergebenden Ansprüche gemäß den §§ 812 ff. BGB. Auch wenn der Widerspruch erst mit Zugang der Erklärung beim Vertragspartner (der Beklagten) Wirkung entfaltet, war die Abtretung eines zu diesem Zeitpunkt noch künftigen (aufschiebend bedingten) Anspruches möglich und wirksam (vgl. Roth/Kieninger in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, Rn. 78 zu § 398).

Weiter ist die von der Klägerin vorgenommene Abtretung auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 S. 1 RDG gemäß § 134 BGB nichtig.

Zwar kann in der Geltendmachung eines Rückabwicklungsanspruches nach erklärtem Widerspruch gegen das Zustandekommen eines Versicherungsvertrages gemäß § 5 a VVG a.F. eine Inkassodienstleistung im Sinne dieser Vorschrift liegen, insbesondere dann, wenn der Zessionar (die Klägerin) nicht das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung übernommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2018 - VI ZR 263/17 -, VersR 2018, 1400, Rn. 42 f., mit Verweis auf BGH, Urteil vom 11.01.2017 - IV ZR 341/13 -, Rn. 18 ff., zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 11.12.2013 - IV ZR 46/13 -, VersR 2014, 183, Rn. 18).

Letzteres bedarf hier jedoch keiner näheren Betrachtung, weil der Klägerin - auch bereits zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Abtretung - eine Erlaubnis für den Bereich der Inkassodienstleistungen gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG erteilt war (Anl. KGR 9, GA 91/92).

Die Versicherungsnehmerin hat nicht auf einen wirksamen Vertrag geleistet. Das Widerspruchsrecht konnte sie noch im Jahr 2017 wirksam ausüben, weil sie nicht ordnungsgemäß über ihr Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG in der maßgeblichen, vom 29.07.1994 bis zum 31.07.2001 geltenden Fassung (nachfolgend: § 5 a VVG a.F.) belehrt wurde.

Dabei steht die erfolgte Abtretung der Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Versicherungsnehmerin nicht entgegen, weil lediglich die sich aus dem erklärten Widerspruch ergebenden Ansprüche gemäß den §§ 812 ff. BGB abgetreten wurden.

Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 09.02.2018 (Anl. B 1, GA 64) die unterbliebene Vorlage einer Vollmacht gerügt hatte, vermag dies an der Wirksamkeit des von der Versicherungsnehmerin erklärten Widerspruchs nichts zu ändern.

Zum einen hat die Beklagte die unterbliebene Beifügung einer Vollmacht nach den Umständen des Falles nicht unverzüglich im Sinne des § 174 BGB gerügt. Zum anderen hat die Versicherungsnehmerin die Widerspruchserklärung selbst unterzeichnet und abgegeben und damit gerade nicht die Klägerin in Vollmacht für die Versicherungsnehmerin.

Die im Policenbegleitschreiben vom 04.11.1999 (Anl. KGR 2, GA 33/34) enthaltene Widerspruchsbelehrung genügt nicht den Vorgaben des § 5 a VVG a.F., weil sie keinen Hinweis darauf enthält, dass der Widerspruch schriftlich zu erheben war (BGH, Beschluss vom 27.01.2016 - IV ZR 130/15 -, RuS 2016, 230, Rn. 12 ff.).

Die notwendige Belehrung über das gesetzliche Formerfordernis (dazu BGH, Urteil vom 28.01.2004 - IV ZR 58/03 -, VersR 2004, 497) erfolgte nicht dadurch, dass der Versicherungsnehmerin mitgeteilt wurde, zur Fristwahrung genüge die rechtzeitige "Absendung" der Widerspruchserklärung (BGH, Urteil vom 17.06.2015 - IV ZR 426/13 -, Rn. 12, zitiert nach juris). Selbst wenn ein verständiger Versicherungsnehmer nur verkörperte Erklärungen als der Absendung zugänglich ansieht, so bleibt für ihn dennoch unklar, ob hierzu eine Verkörperung in Textform ausreicht oder ob es nicht der traditionellen Schriftform bedarf (BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Rn. 24).

Dass durch die Belehrung die Schriftform abbedungen werden sollte, ist ihrem Text nicht zu entnehmen (BGH, Beschluss vom 27.01.2016 - IV ZR 130/15 -, RuS 2016, 230, Rn. 12 ff.).

Aus der von der Berufungserwiderung zitierten Entscheidung des EuGH (Urteil vom 02.04.2020 - C-20/19 -, NJW 2020, 1499, Rn. 26) ergibt sich in Bezug auf den hier vorliegenden Fall, in dem ein Hinweis auf die einzuhaltende Form vollständig fehlt, nichts anderes.

Für einen solchen Fall einer nicht in Lauf gesetzten Widerspruchsfrist bestimmte § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem die Versicherungsnehmerin die erste von ihr geschuldete Prämie im November 1999 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung ihr Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als sie diesen im Jahr 2017 erklärte.

Indes bestand ihr Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort, nachdem die Bestimmung des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. richtlinienkonform dergestalt auszulegen ist, dass sie im - hier einschlägigen - Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 27 ff.), weshalb das Widerspruchsrecht zeitlich unbefristet fortbesteht. Eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 3 BGB scheidet insoweit aus.

Hieran ändert es vorliegend auch nichts, dass die Versicherungsnehmerin ihre sich aus der Rückabwicklung des Vertrages ergebenden Ansprüche an die Klägerin als gewerbliche Policenaufkäuferin abgetreten hat.

Dabei kann dahinstehen, ob § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. lediglich bei einem Verbraucher als Versicherungsnehmer in dem oben genannten Sinne richtlinienkonform auszulegen ist (Senat, Urteil vom 28.05.2020 - 7 U 499/18 -, VersR 2020, 1165; a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.09.2019 - 12 U 78/18 -, VersR 2020, 211) und ob die Versicherungsnehmerin ihren Widerspruch bereits vor Abtretung erklärt hatte.

Bei einer - hier vorgenommenen - Abtretung geht das abgetretene Recht so auf den Zessionar (die Klägerin) über, wie es beim Zedenten (der Versicherungsnehmerin) entstanden ist. Die Abtretung wahrt die Identität des abgetretenen Rechts bzw. verändert den Inhalt der Forderung nicht. Deshalb ist es ausreichend, dass der Zedent und Versicherungsnehmer - wie hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages Verbraucher war (OLG Stuttgart, Urteil vom 24.01.2017 - 6 U 121/16 -, Rn. 67, zitiert nach juris, zu einem Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.03.2014 - 19 U 275/12 -, Rn. 29, zitiert nach juris).

Deshalb ist das Widerspruchsrecht in der Person der Versicherungsnehmerin entstanden, ohne dass sich die Beklagte auf die Jahresfrist des § 5 a VVG a.F. berufen konnte. Die Abtretung hat hieran nichts geändert, zumal die Versicherungsnehmerin ihr Widerspruchsrecht nicht an die Klägerin abgetreten hatte.

Die Versicherungsnehmerin verstößt mit ihrer Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

Sie hat ihr Recht zum Widerspruch nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde.

Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie der Versicherungsnehmerin keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 39).

Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung.

Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen.

Die Beklagte kann indes keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, der Versicherungsnehmerin eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung zu erteilen.

Besonders gravierende Umstände, die der Versicherungsnehmerin ausnahmsweise die Geltendmachung des Widerspruchsrechts verwehren würden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27.01.2016 - IV ZR 130/15 -, RuS 2016, 230, Rn. 16; BGH, Urteil vom 01.06.2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rn. 24), liegen nicht vor. Die von der Beklagten hierfür vorgetragenen Umstände genügen hierfür jedenfalls nicht, insbesondere nicht der Zeitablauf zwischen Vertragsabschluss und des erklärten Widerspruchs und die im Jahr 2007 erklärte Kündigung der Versicherungsnehmerin.

Die Beklagte ist der Klägerin mithin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB i. V. m. § 398 BGB zur Herausgabe des durch dessen Leistung Erlangten verpflichtet und zur Zahlung von 9.350,54 € zu verurteilen.

Die sich aus dem Bereicherungsrecht ergebenden Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind dabei nicht auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 41 ff.).

Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge hat nach den Grundsätzen der sogenannten Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gegenleistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluss gewollten Austauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB grundsätzlich zu saldieren. Dies bedeutet bei ungleichartigen Leistungen, dass der Bereicherungsschuldner die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herauszugeben braucht, ohne dass es der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bedarf (so BGH, Urteil vom 20.03.2001 - XI ZR 213/00 -, NJW 2001, 1863, juris Rn. 15).

Daher kann die Klägerin nach § 818 Abs. 2 BGB dem Grunde nach den Ersatz des Wertes der von der Versicherungsnehmerin insgesamt geleisteten Prämien in Höhe von unstreitig

33.642,60 €

verlangen.

Zwar muss sich die Klägerin im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den die Versicherungsnehmerin während der Vertragslaufzeit genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil, dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 45).

(a)

Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 45).

Dabei sind die tatsächlich vom Versicherer kalkulierten Beitragsanteile, die auf diesen partiellen Versicherungsschutz entfallen, anzusetzen, nicht aber Prämien für den hypothetischen Fall, dass der Versicherungsnehmer alternativ eine reine Risikolebensversicherung abgeschlossen hätte (BGH, Urteil vom 24.02.2016 - IV ZR 126/15 -, Rn. 26, zitiert nach juris).

(b) Dies zugrunde legend, wurden für diesen Vertrag nach den plausiblen und nachvollziehbaren Ausführungen der Zeugin B kalkulierte Risikokosten, die auf diesen partiellen Versicherungsschutz entfallen, in Höhe von 1.121,04 € in Ansatz gebracht, was die Klägerin zuletzt auch nicht mehr streitig stellt.

Darüber hinaus sind die angesichts des Zeitablaufs nicht mehr zurück zu fordernden Kosten der Vermittlung nicht in Abzug zu bringen (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 -, VersR 2016, 33, Rn. 34; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14 -, VersR 2015, 1101, Rn. 43; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Rn. 48). Insoweit kann sich der Versicherer nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen.

Auch bezüglich der Verwaltungskosten kann sich die Beklagte nicht auf Entreicherung berufen (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 -, VersR 2016, 33, Rn. 34; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14 -, VersR 2015, 1101, Rn. 42; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Rn. 47).

Im Ergebnis errechnet sich demnach ein Betrag von insgesamt

32.521,56 € (33.642,60 € - 1.121,04 €),

der von der Versicherungsnehmerin auf die streitgegenständliche Versicherung erbracht worden und als Bereicherung bei der Beklagten verblieben ist.

Der Klägerin steht ein weiterer Anspruch nach § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen zu.

Bei einer fondsgebundenen Lebensversicherung - wie vorliegend - steht dem Versicherungsnehmer der mit der Anlage des Sparanteils (Prämien abzüglich Risiko-, Abschluss- und Verwaltungskosten) in Fonds erzielte Gewinn als tatsächliche Nutzung zu (BGH, Urteil vom 01.06.2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rn.27).

Nach den plausiblen und nachvollziehbaren Angaben der Zeugin B belief sich der bis zur Kündigung durch die Versicherungsnehmerin erzielte Fondsgewinn auf insgesamt 3.247,11 € zuzüglich einer Fondsausschüttung in Höhe von 104,15 €, insgesamt mithin auf

3.351,26 €,

den die Versicherungsnehmerin jedoch bereits mit der nach Kündigung des Vertrages erfolgter Auszahlung des Rückkaufswertes erhalten hat, weshalb der Klägerin weitergehende Nutzungen insoweit nicht mehr zustehen.

Darüber hinaus steht der Klägerin ein weitergehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen nicht zu.

(a)

Nutzungen aus dem Risikoanteil stehen der Klägerin nicht zu. Zur Herstellung eines vernünftigen Ausgleichs und einer gerechten Risikoverteilung zwischen den Beteiligten, die im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht eröffnet ist, ist es geboten, dass der Versicherer neben dem Risikoanteil auch hieraus gegebenenfalls gezogene Nutzungen behalten darf. Es käme zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten, wenn die widersprechenden Versicherungsnehmer trotz Gewährung des Versicherungsschutzes alle möglicherweise durch den Versicherer aus ihren Risikobeiträgen gezogenen Nutzungen erhielten (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 -, VersR 2016, 33, Rn. 42).

Deshalb kann die Klägerin eventuelle Nutzungen aus dem von der Beklagten vorgetragenen Überschuss bezüglich der Risikokosten nicht beanspruchen. Abgesehen davon hat die Versicherungsnehmerin den in den Fonds investierten Überschuss einschließlich eventueller Nutzungen bereits mit der erfolgten Auszahlung erhalten.

(b) Dafür, dass der Beklagten tatsächlich ein Anteil der Abschlusskosten zur Nutzungsziehung zur Verfügung gestanden hätte, ist hier nichts ersichtlich.

Vielmehr standen vorliegend nach den plausiblen Angaben der Zeugin B den kalkulierten Abschlusskosten in Höhe von 6.672,44 € tatsächliche Abschlusskosten in Höhe von 7.816,54 € gegenüber, so dass sich kein Kostenüberschuss ergibt, der zur Nutzungsziehung hätte Verwendung finden können.

(c)

In Bezug auf die Verwaltungskosten steht der Klägerin ein weitergehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen nicht zu.

Zwar ergibt sich in Bezug auf die Verwaltungskosten ein Kostenüberschuss in Höhe von 643,91 € (2.288,10 € - 1.644,19 €). Jedoch wurden der Versicherungsnehmerin bereits Kostenüberschüsse (aus der Tarifgemeinschaft) in Höhe von 880,68 € gutgeschrieben und in die Fondsanlage investiert, so dass eventuelle Nutzungen bereits im ermittelten Fondsgewinn enthalten sind. Für einen weitergehenden Anspruch der Klägerin ist nichts ersichtlich.

(d)

Soweit die Klägerin schließlich einen Zahlungsanspruch wegen von ihr behaupteter Rückvergütungen (Kickbacks) geltend macht, steht ihr ein solcher nicht zu.

Dabei handelt es sich um sonstige, außerhalb des Portfolios geflossene Einnahmen des Versicherers, nicht um vom Versicherungsnehmer gezahlte Prämienbestandteile, die der Versicherer zurückzugewähren hat und aus denen er Nutzungen gezogen haben kann (BGH, Urteil vom 21.06.2017 - IV ZR 176/15 -, VersR 2017, 1000, Rn. 27).

Die von der Beklagten als Bereicherung herauszugebenden Beträge belaufen sich mithin auf insgesamt

35.872,82 € (32.521,56 € + 3.351,26 €).

Hierauf muss sich die Klägerin den an die Versicherungsnehmerin bereits ausbezahlten Rückkaufswert in Höhe von 26.230,02 € sowie die abgeführte Kapitalertragsteuer in Höhe von 292,26 € (dazu BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Rn. 38 ff.) anrechnen lassen, so dass ein Zahlungsanspruch in Höhe von

9.350,54 €

verbleibt.

Die Ausführungen der Zeugin sind für den Senat insgesamt überzeugend. Es besteht - nicht zuletzt aufgrund des persönlichen Eindrucks, den der Senat von der Zeugin gewonnen hat kein Zweifel an deren Glaubwürdigkeit. Die Zeugin hat - obwohl bei der Beklagten beschäftigt insbesondere keine Aussagetendenz zu deren Gunsten erkennen lassen, sondern vielmehr die maßgeblichen Umstände sachlich, ruhig und ihrem Kenntnisstand entsprechend geschildert.

Aus dem oben genannten Betrag kann die Klägerin in entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB Rechtshängigkeitszinsen ab dem 21.08.2019 verlangen, nachdem die Klage der Beklagten am 20.08.2019 zugestellt wurde (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB).

Ein darüber hinausgehender Zinsanspruch der Klägerin besteht dagegen nicht. Die außergerichtlichen Schreiben waren vorliegend bereits ihrem Inhalt nach nicht geeignet, die Beklagte gemäß § 286 Abs. 1 BGB in Zahlungsverzug zu setzen.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten nicht zu.

Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt sich nicht, dass sich die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geschuldeten Herausgabe von Prämien in Verzug befunden hätte, nachdem die Versicherungsnehmerin selbst den Widerspruch erklärt hatte und ein der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorausgegangenes, den Verzug begründendes Zahlungsverlangen bzw. eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten nicht ersichtlich ist. Daher kann die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) nicht beanspruchen.

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten ergibt sich auch nicht aus den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB.

Zwar ist hier - wie dargelegt - davon auszugehen, dass die Beklagte der Versicherungsnehmerin keine den Anforderungen des § 5 a VVG a.F. genügende Widerspruchsbelehrung überlassen hat. Jedoch ist dieser Umstand nicht ausreichend, um einen entsprechenden Schadensersatzanspruch zu begründen. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist nicht genügend.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und - soweit die Berufung zurückgenommen wurde - aus § 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage, ob eine teleologische Reduktion des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. auch gegenüber (juristischen) Personen, die nicht Verbraucher sind, vorzunehmen ist, stellt sich vorliegend in entscheidungserheblicher Weise nicht.

Die Frage, ob eine Belehrung über das Widerspruchsrecht formal und inhaltlich den Anforderungen genügt, die § 5 a VVG a.F. an eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung stellte, obliegt der tatrichterlichen Beurteilung und bedarf keiner höchstrichterlichen Klärung (BGH, Beschluss vom 21.03.2018 - IV ZR 201/16 -, VersR 2018, 962, Rn. 9).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß § 3 ZPO in Höhe des im Berufungsverfahren weiterverfolgten Anspruchs festgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2018 - IV ZB 10/18 -, VersR 2019, 251).