OLG Brandenburg, Teilurteil vom 03.05.2012 – 6 U 38/11

Der Kläger nimmt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner

Ehefrau, der Drittwiderbeklagten, die Beklagten wegen fehlerhafter

Beratung im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage auf Rückabwicklung

seiner Beteiligung bei der Beklagten zu 1.) in Anspruch. Er beruft

sich auch auf eine Kündigung und einen Widerruf der Beteiligung an

der Beklagten zu 1.).

Die Beklagte zu 1.) ist eine am 26.10.2001 in das

Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft. Anleger können

sich an ihr über eine Treuhandkommanditistin, die F… GmbH,

mittelbar beteiligen. Anlageziel ist vor allem die Investition in

Immobilien über direkte Investitionen, aber auch über geschlossene

Immobilienfonds bzw. Immobiliengesellschaften (60 %). Daneben

sollen Investitionen in offene Investmentfonds (30 %) und in

verzinsliche Wertpapieren (10%) stattfinden. Die Beklagte zu 2.),

ehemals unter F… GmbH firmierend, ist die Komplementärin der

Beklagten zu 1.) sowie Herausgeberin des Emissionsprospektes vom

1.9.2003. Als Alleinvertriebsgesellschaft fungiert im Auftrag der

Beklagten zu 1.) die G… GmbH. Sämtliche der vorgenannten

Gesellschaften haben ihren Sitz am …ring 14b in

H….

Am 3.3.2005 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau in

ihren Wohnräumen bei einem Besuch des Beklagten zu 3.) eine

formularmäßige Beitrittserklärung zu der Beklagten zu 1.) über eine

Summe von 38.400 € inkl. 5 % Agio. Die Laufzeit sollte 16

Jahre betragen, die monatlich zu erbringende Ratenzahlung betrug

200 €. Die Beitrittserklärung enthält eine optisch

hervorgehobene, von dem Kläger und seiner Ehefrau unterzeichnete

Widerrufsbelehrung, die dem Muster der damals geltenden

BGB-Info-Verordnung entsprach. Danach sollte die zweiwöchige

Widerrufsfrist "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung"

beginnen.

Weiterhin unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau ein

formularmäßiges Beratungsprotokoll.

Der Kläger und seine Ehefrau hatten über den Beklagten zu 3.)

bereits am 4.2.2003 eine fondsgebundene Lebensversicherung mit

Rente mit einer Laufzeit von 20 Jahren bei dem Kläger und einer

Laufzeit von 22 Jahren bei seiner Ehefrau über einen monatlich zu

erbringenden Beitrag von jeweils 270,00 € abgeschlossen. Diese

zur Altersvorsorge abgeschlossenen Verträge kündigten der Kläger

und seine Ehefrau mit Anwaltsschreiben vom 4.3.2005, um die bereits

aufgelaufenen Rückkaufswerte in die Beteiligung bei der Beklagten

zu 1.) einzubringen. Insgesamt leisteten der Kläger und seine

Ehefrau Zahlungen in Höhe von 6.823,59 € an die Beklagte zu

1.).

Mit Anwaltsschreiben vom 19.10.2007 kündigten der Kläger und

seine Ehefrau die Beteiligung bei der Beklagten zu 1.) aus

wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Im Kündigungsschreiben

beriefen sie sich darauf, dass die Beteiligung an der Beklagten zu

1.) zur Vermögensbildung oder als Beitrag zur Altersvorsorge

ungeeignet sei. Die entsprechenden Empfehlungen begründeten eine

Haftung des Anlageberaters und der Fondsgesellschaft.

Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 27.06.2008 erklärten der

Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten zu 1.) den

Widerruf ihrer am 3.3.2005 abgegebenen Erklärungen. Unter dem

18.8.2008 trat die Ehefrau des Klägers ihre Schadensersatzansprüche

wegen fehlerhafter Anlageberatung im Vorfeld der Vertragsabschlüsse

und alle weiteren in diesem Zusammenhang etwaig bestehenden

Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) unwiderruflich an den Kläger ab.

Die Ehefrau des Klägers unterzeichnete eine weitere

Abtretungserklärung vom 1.2.2011 betreffend Ansprüche gegen die

Beklagten zu 2.) und 3.).

Der Kläger hat behauptet, der streitgegenständliche Fonds eigne

sich als geschlossener Fonds nicht für den Aufbau einer

Altersvorsorge. Wegen der hohen Vertriebskosten könne keine

angemessene Rendite erzielt werden.

Der Beklagte zu 3.) sei von der G… GmbH für den Vertrieb

des Fonds eingeschaltet worden. Der Beklagte zu 3.) habe den Kläger

und seine Ehefrau Anfang des Jahres 2005 angerufen, um mit ihnen

einen Termin zu vereinbaren. Er, der Kläger, und seine Ehefrau

hätten eine sichere Altersvorsorge gewünscht, was sie dem Beklagten

zu 3.) auch mitgeteilt hätten. Der Beklagte zu 3.) habe ihnen

versprochen, die Beteiligung an der Beklagten zu 1.) sei absolut

sicher, ohne jegliches Risiko und mit einer Mindestverzinsung von 4

%. Die Anlage sei zur Altersvorsorge gut geeignet. Über Risiken

habe der Beklagte zu 3.) nicht aufgeklärt. Weder sei das Konzept

der Beteiligung erklärt worden noch sei über ein Totalverlustrisiko

oder überhaupt über ein Risiko gesprochen worden. Es sei weder über

die Möglichkeit der teilweise erheblichen Fremdfinanzierung der

Vermögensgegenstände der Beklagten zu 1.) noch über das Risiko der

fehlenden Fungibilität gesprochen worden. Gerade hierauf sei es dem

Kläger und seiner Ehefrau jedoch angekommen. Auch eine Aufklärung

über die erheblichen Kosten und deren Folge für die Rendite habe

nicht stattgefunden. Auch habe der Beklagte zu 3.) nicht dargelegt,

aus welchem Grund und in welcher Höhe ihm und der G… GmbH

Rückvergütungen bzw. Innenprovisionen von der Beklagten zu 1.)

gewährt worden seien. Der Emissionsprospekt sei ihm, dem Kläger,

und seiner Ehefrau nicht übergeben worden. Die Beratung sei

komplett ohne Prospekt erfolgt. Zu beanstanden sei auch, dass der

Beklagte zu 3.) die Eheleute nicht auf die warnenden Hinweise des

K…-Reports vom 9.12.2004 hinsichtlich des

streitgegenständlichen Fonds hingewiesen habe. Insoweit habe der

Beklagte zu 3.) ihm obliegende Nachforschungspflichten

verletzt.

Der Kläger hat gemeint, ihm stehe ein Rückabwicklungsanspruch

nach den Grundsätzen des widerrufenen Haustürgeschäfts zu, da die

Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche.

Seine geltend gemachten Ansprüche ergäben sich auch aus dem

Gesichtspunkt der außerordentlichen Kündigung und der Anfechtung

wegen arglistiger Täuschung. Die Beklagten zu 1.) und 2.) seien -

wie sich aus dem Prospekt ergebe - Initiatoren des Anlagemodells.

Beide hätten dem äußeren Erscheinungsbild nach den Eindruck

erweckt, als sei ihnen der Prospekt zuzurechnen. Die Beklagten zu

1.) und 2.) müssten sich das Verhalten des Beklagten zu 3.)

überdies zurechnen lassen gemäß § 278 BGB. Die Grundsätze der

fehlerhaften Gesellschaft könnten in vorliegender Konstellation

nicht zur Anwendung kommen.

Der Kläger hat Klage zunächst nur gegen die Beklagte zu 1.)

erhoben und sie dann auf die Beklagten zu 2.) und 3.) erweitert. Er

hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den

Kläger 6.823,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug

gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der F… GmbH

& Co. KG mit der Kundennummer 106310 und der Konto-Nr.

14358,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die

Klägerin weitere 2.063,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner auch

zum Ersatz des weiteren Schadens verpflichtet sind, soweit dieser

im Zusammenhang mit dem Erwerb der im Klageantrag zu 1.

bezeichneten Beteiligung steht,

4. festzustellen, dass sich die Beklagten hinsichtlich des im

Klageantrag zu 1. bezeichneten Anteils in Annahmeverzug

befinden,

5. festzustellen, dass den Kläger keine Verpflichtung trifft,

aus den im Antrag zu l. bezeichneten Verträgen weitere Zahlungen an

die Beklagte zu 1.) zu erbringen,

6. für den Fall, dass dem Antrag zu 1. hinsichtlich der

Beklagten zu 1.) nicht stattgegeben wird, hilfsweise

a) die Beklagte zu 1.) zu verurteilen, das Abfindungsguthaben

des Klägers zu berechnen und diesem darüber dann Auskunft zu

erteilen,

b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer

Angaben durch das vertretungsberechtigte Organ an Eides Statt zu

versichern,

c) an den Kläger das Abfindungsguthaben in einer nach Erteilung

der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 % Zinsen seit

Rechtshängigkeit zu zahlen und diesen sowie die Drittwiderbeklagte

aus der im Antrag zu 1. bezeichneten Beteiligung zu entlassen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 1.) und 2.) haben gemeint, die Emissionskosten

der Beteiligung seien offen im Prospekt dargelegt worden, dessen

Inhalt der Kläger und seine Ehefrau auch vor der Unterzeichnung der

Beteiligung zur Kenntnis genommen hätten, wie diese auch

schriftlich in der Beitrittserklärung bestätigt hätten.

Die Beklagte zu 1.) und 2.) haben behauptet, die Beklagte zu 1.)

habe mit dem Vertrieb und der Einwerbung des Gesellschaftskapitals

nichts zu tun. Dies sei allein Aufgabe der G… GmbH gewesen.

Ob der Beklagte zu 3.) für diese aufgetreten sei, entziehe sich

ihrer Kenntnis. Auch die Beklagte zu 2.) sei nicht am Vertrieb der

Beteiligungen beteiligt gewesen. Etwaige fehlerhafte Anlageberatung

sei der Beklagten zu 1.) als Fondsgesellschaft nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht zurechenbar.

Der Beklagte zu 3.) hat behauptet, der Kläger und seine Ehefrau

hätten bei ihm angerufen, da sie die von ihm vermittelten

Lebensversicherungen nicht mehr gewollt hätten. Darauf sei ein

Termin am 9.2.2005, 19.00 Uhr, vereinbart worden. Der Kläger und

seine Ehefrau hätten hierbei eine Anlage gewünscht, an die sie

nicht jederzeit heran könnten. Er habe sie über die Nachteile der

Kündigung der bestehenden Versicherungsverträge aufgeklärt. Er habe

den Eheleuten dann am 9.2.2005 das Produkt der Beklagten zu 1.)

eingehend anhand des Emissionsprospekts erläutert. Er habe den

Eheleuten den Prospekt zur weiteren Prüfung auch dagelassen. Ein

Folgetermin habe am 3.3.2005 stattgefunden. Die Eheleute hätten

ausdrücklich betont, dass diese Anlage eine Sparmöglichkeit mit

Renditemöglichkeit sein sollte und keine Altersvorsorge. Hierzu

hätten sie ihr Eigenheim.

Drittwiderklagend hat der Beklagte zu 3.) beantragt,

festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten gegen ihn keine

Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im

Zusammenhang mit der durch die Drittbeklagten erfolgten Zeichnung

einer Beteiligung an der F… GmbH & Co. KG unter der

Kundennummer: 106310 und der Kundennummer: 14358 zustehen.

Die Drittwiderbeklagte hat beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Sie hat gemeint, die Drittwiderklage sei mangels

Rechtsschutzinteresses unzulässig.

Das Landgericht hat den Kläger, den Beklagten zu 3.) sowie die

Drittwiderbeklagte gemäß § 141 ZPO angehört (Bl. 375-378 d. A. und

Bl. 431-440 d. A.).

Mit Schriftsatz vom 5.4.2011 hat der Beklagte zu 3) den

Rechtsstreit hinsichtlich der erhobenen Drittwiderklage in der

Hauptsache für erledigt erklärt. Die Drittwiderbeklagte hat sich

dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und festgestellt, dass

die Drittwiderklage des Beklagten zu 3.) in der Hauptsache erledigt

ist.

Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch des Klägers gegen

die Beklagten aus § 280 BGB wegen Verletzung von Pflichten aus

einem Beratungsvertrag bestehe nicht. Zwischen dem Kläger und

seiner Ehefrau einerseits und dem Beklagten zu 3.) andererseits sei

ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Eine Pflichtverletzung

stehe jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest. Der

Beklagte zu 3.) habe vorgetragen, er habe in zwei Gesprächen sowohl

mündlich über die Risiken der Anlage als auch durch die Übergabe

des entsprechenden Verkaufsprospekts informiert. Der Prospekt lege

die Risiken der Beteiligung ausführlich dar. Der Kläger habe nicht

nachgewiesen, dass dieser Vortrag unrichtig sei. Dagegen spreche

seine schriftliche Bestätigung, den Emissionsprospekt erhalten zu

haben.

Auf ein Widerrufsrecht könne sich der Kläger nicht berufen. Es

könne offen bleiben, ob eine Haustürsituation bei Abschluss des

Vertrages vorgelegen habe. Denn jedenfalls entspreche die

Widerrufsbelehrung in der Beitrittserklärung den gesetzlichen

Anforderungen.

Auf die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Beklagten

zu 3.) sei die Erledigung seiner Drittwiderklage festzustellen. Sie

sei zulässig und begründet gewesen und habe sich durch die weitere

Abtretungserklärung der Drittwiderbeklagten erledigt.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 27.5.2011, hat der Kläger

durch bei Gericht am 23.6.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese durch am 26.8.2011 eingegangenen Schriftsatz

begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf seinen am

21.7.2011 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden

war.

Der Kläger behauptet unter Wiederholung und Vertiefung seines

erstinstanzlichen Vorbringens, er und seine Ehefrau hätten

übereinstimmend bekundet, keinen Prospekt erhalten zu haben. Es

habe nur ein, nicht zwei Beratungsgespräche gegeben. Das

Landgericht habe es unterlassen, seine Ehefrau insoweit zu

vernehmen. Selbst wenn der Kläger den Prospekt erhalten und nicht

durchgelesen haben sollte, spreche dies für das bestehende

Vertrauensverhältnis zum Beklagten zu 3.) und begründe kein

Verschulden gegen sich selbst.

Aus den Aussagen des Beklagten zu 3.) ergebe sich, dass er weder

ausreichend aufgeklärt noch selbst die Risiken der vermittelten

Anlage erkannt habe. Er habe selbst nicht geäußert, auf das Risiko

fehlender Fungibilität hingewiesen zu haben. Hierzu sei er jedoch

ungefragt verpflichtet gewesen. Das Landgericht habe nicht

berücksichtigt, dass der Beklagte insoweit fernliegend behauptet

habe, über Zinserträge nicht gesprochen zu haben.

Das vermittelte Geschäft habe einen Ratensparplan dargestellt.

Die dafür erforderliche Widerrufsbelehrung sei nicht ordnungsgemäß,

soweit darin für den Beginn der Widerrufsfrist angegeben werde,

dass diese "frühestens" mit dem Erhalt der Belehrung zu

laufen beginne.

Der Kläger beantragt nach teilweiser Rücknahme des ursprünglich

angekündigten Berufungsantrages zu 2.),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den

Kläger 6.823,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug

gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der F… GmbH

& Co. KG mit der Kundennummer 106310 und der Konto-Nr.

14358,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den

Kläger weitere 1.741,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner auch

zum Ersatz des weiteren Schadens verpflichtet sind, soweit dieser

im Zusammenhang mit dem Erwerb der im Klageantrag zu 1.

bezeichneten Beteiligung steht,

4. festzustellen, dass sich die Beklagten hinsichtlich des im

Klageantrag zu 1. bezeichneten Anteils in Annahmeverzug

befinden,

5. festzustellen, dass den Kläger keine Verpflichtung trifft,

aus den im Antrag zu l. bezeichneten Verträgen weitere laufenden

Zahlungen auf die Beteiligung des Klägers an die Beklagte zu 1.) zu

erbringen,

6. für den Fall, dass dem Antrag zu 1. hinsichtlich der

Beklagten zu 1.) nicht stattgegeben wird, hilfsweise

a) die Beklagte zu 1.) zu verurteilen, das Abfindungsguthaben

des Klägers zu berechnen und diesem darüber dann Auskunft zu

erteilen,

b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer

Angaben durch das vertretungsberechtigte Organ an Eides Statt zu

versichern,

c) an den Kläger das Abfindungsguthaben in einer nach Erteilung

der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 % Zinsen seit

Rechtshängigkeit zu zahlen und diesen sowie die Drittwiderbeklagte

aus der im Antrag zu 1. bezeichneten Beteiligung zu entlassen, Zug

um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der F…

GmbH & Co. KG mit der Kundennummer 106310 und der Konto-Nr.

14358.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten halten das landgerichtliche Urteil für

richtig.

Der Beklagte zu 3.) meint, aus seiner Aussage ergebe sich, dass

er den Kläger und dessen Ehefrau ausreichend aufgeklärt habe.

Die Beklagten zu 1.) und 2.) meinen, sie seien im Hinblick auf

angebliche Beratungsfehler des Beklagten zu 3.) nicht passiv

legitimiert.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28.2.2012 hat das

Berufungsgericht den Kläger und den Beklagten zu 3.) als Partei und

die Ehefrau des Klägers als Zeugin zur Anbahnung und zum Hergang

der Besprechung in dem Termin am 3.3.2005 angehört bzw.

vernommen.

In diesem Termin haben der Kläger, die Drittwiderbeklagte und

der Beklagte zu 3.) einen Vergleich geschlossen, wonach der

Beklagte zu 3.) an den Kläger 1.500 € zahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird

auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre

Anlagen Bezug genommen.

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und

fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat

teilweise Erfolg.

Zu entscheiden war allein noch über die Berufung des Klägers

gegen die Beklagten zu 1.) und 2.), nachdem sich der Kläger und der

Beklagte zu 3.) unwiderruflich verglichen haben und der

Rechtsstreit sich im Verhältnis dieser Parteien in der Hauptsache

erledigt hat.

Die Entscheidung ergeht im Wege eines Teilurteils gemäß § 301

Abs. 1 ZPO. Über die Anträge zu 1.) bis 5.) kann abschließend

entschieden werden. Der Klageantrag zu 6.) stellt eine Stufenklage

nach § 254 ZPO dar, über die derzeit nur in der ersten Stufe

entschieden werden kann. Der Rechtsstreit im Übrigen ist noch nicht

entscheidungsreif und bleibt in der Berufungsinstanz anhängig.

Die gegen die Beklagte zu 1.) und 2.) gerichteten Klageanträge

zu 1.) bis 4.) sind in vollem Umfang abzuweisen; die Klage hat

jedoch in ihren gegen die Beklagte zu 1.) gerichteten Anträgen zu

5.) und 6.a.) Erfolg.

I. Der Klageantrag zu 1.) war abzuweisen.

1.) Gegen die Beklagte zu 1.) stehen dem Kläger weder aus

eigenem noch abgetretenem Recht Ansprüche auf Rückzahlung der

vollen von ihm und seiner Ehefrau eingelegten Beträge Zug um Zug

gegen Rückgabe der Beteiligung zu.

a.) Dies gilt zum einen schon deshalb, weil bei einer Kündigung

der Beteiligung oder bei einem fehlerhaften Beitritt zu einer GmbH

& Co. KG in Form eines Haustürgeschäftes die Regeln der

fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung kommen und deshalb

Ansprüche auf volle Rückzahlung der Beteiligung im Regelfall

ausscheiden. Auch Ansprüche auf Schadensersatz wegen schuldhafter

Irreführung des beitretenden Kommanditisten sind nach ständiger

höchstrichterlicher Rechtsprechung nach den Grundsätzen der

fehlerhaften Gesellschaft zu beschränken, nach denen die in Vollzug

gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam

zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist. Dies

gilt auch für Anlagemodelle, bei denen der Anleger nicht direkt

Gesellschafter ist, sondern sich - wie hier - mittelbar über eine

Treuhandgesellschafterin an der Gesellschaft beteiligt (vgl. BGH,

Urteil vom 2.7.2001, II ZR 304/00, NJW 2001, 2718; BGH, Urteil vom

19.7.2004, II ZR 354/02, NJW-RR 2004; BGH, Beschluss vom 12.7.2010,

II ZR 160/09; jeweils zitiert nach Juris). Eine Beendigung der

Beteiligung des Klägers und seiner Ehefrau – aus welchem

Grund auch immer - würde deshalb nur dazu führen, dass der

ausscheidende Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben

erhält. Dieses ist bisher nicht berechnet worden. Es kann auch

nicht davon ausgegangen werden, dass es mit den vom Kläger und

seiner Ehefrau geleisteten Einlagen identisch ist.

b.) Im Übrigen scheiden Schadensersatzansprüchen wegen

schuldhafter fehlerhafter Anlageberatung nach den §§ 280, 311 Abs.

2 und 3 BGB aus Verschulden bei Vertragsverhandlung und

Vertrauenshaftung gegen die Gesellschaft, der der Anleger beitritt,

bereits dem Grunde nach aus.

Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte zu 1.) nicht

erbracht. Beraten hat allein der Beklagte zu 3.). Dieser ist ein

freier Vermittler und ist auch nach dem eigenen Vorbringen des

Klägers nicht direkt für die Beklagte zu 1.) tätig geworden,

sondern allenfalls für die G… GmbH, die die Beklagte zu 1.)

mit dem Vertrieb der Beteiligungen beauftragt hat. Der Beklagten zu

1.) kann eine etwa fehlerhafte Anlageberatung durch den Beklagten

zu 3.) nicht gemäß § 278 BGB zugerechnet werden.

Die Beklagte zu 1.) ist nach dem unstreitigen Vorbringen des

Klägers eine Kapitalanlagegesellschaft in Form einer

Publikumskommanditgesellschaft ist. Sie nimmt zur Kapitalsammlung

eine Vielzahl von Anlegern als Gesellschafter auf, wobei die

Beteiligung hier nicht im Wege einer direkten

Gesellschafterstellung erfolgt, sondern im Wege einer indirekten

Beteiligung über eine Treuhandkommanditistin. Für derartige

Anlagegesellschaften hat die höchstrichterliche Rechtsprechung ein

Sonderrecht der Publikumsgesellschaften herausgebildet.

Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass

derjenige, der einer Publikumsgesellschaft beitritt, um sein

Vermögen anzulegen, bei einer mangelhaften Aufklärung über die

Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder

Schadensersatz noch sonstige Rückabwicklung der

Gesellschaftsbeteiligung verlangen kann, weil eine etwa fehlerhafte

Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann (BGH,

Urteil vom 21.7.2003, II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, zitiert nach

Juris Rn 19).

2.) Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2.) auf volle

Rückzahlung der geleisteten Einlagen nach den §§ 280, 311 BGB

besteht ebenfalls nicht.

Denn eine etwa fehlerhafte Anlageberatung führt zunächst nur zu

Schadensersatzansprüchen gegen denjenigen, der die Beratung

vorgenommen hat. Die Beklagte zu 2.) hat den Kläger und seine

Ehefrau jedoch nicht beraten.

Die Rechtsprechung hat die Haftung ausgedehnt auf alle das

Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer der

Gesellschaft. Zu diesem Personenkreis gehört die Beklagte zu 2.)

als juristische Person nicht. Die Beklagte zu 2.) kann jedenfalls

nicht als Initiatorin des Anlagemodells auf Schadensersatz in

Anspruch genommen werden, weil ihr der Prospekt inhaltlich

zuzurechnen wäre. Ein schadenstiftendes Verhalten der Beklagten zu

2.) hat der Kläger insoweit nicht vorgetragen. Denn der Kläger

macht mit der vorliegenden Klage gerade nicht geltend, der Prospekt

sei inhaltlich unrichtig. Im Gegenteil beruft er sich auf die

Prospektangaben, um darzulegen, dass die Beratungsleistung des

Beklagten zu 3.) fehlerhaft sei.

Das Verhalten des Beklagten zu 3.) kann der Beklagten zu 2.)

jedoch nicht zugerechnet werden. Denn sie war auch nach dem

Vorbringen des Klägers nicht für den Vertrieb verantwortlich, dies

war vielmehr die G… GmbH. Sie hatte auch nicht die G…

GmbH mit der Beschaffung des Gesellschaftskapitals beauftragt, dies

war vielmehr die Beklagte zu 1.), so dass es nicht darauf ankommt,

ob der Beklagte zu 3.) von der G… GmbH in den Vertrieb

eingeschaltet worden war oder ob er als freier Vermittler tätig

geworden ist.

Die Beklagte zu 2.) haftet nach den Grundsätzen der culpa in

contrahendo auch deshalb nicht, weil sie nicht Vertragspartnerin

des Klägers und seiner Ehefrau geworden ist und kein persönliches

Vertrauen in Anspruch genommen hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom

29.1.2009, III ZR 74/08, MDR 2009, 446, zitiert nach Juris).

Vielmehr ist die Beklagte zu 2.) beim Beitritt des Klägers und

seiner Ehefrau zur Beklagten zu 1.) überhaupt nicht in Erscheinung

getreten. Die Beitrittserklärung war nicht an sie gerichtet,

sondern an die Treuhandkommanditistin, die F… GmbH, die am

vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligt ist.

II.) Dem Kläger steht jedoch gegen die Beklagte zu 1.) ein

Anspruch auf Berechnung eines Auseinandersetzungsguthabens und auf

Auskunftserteilung über dessen Höhe zu.

Deshalb war der in Ziffer 6.) hilfsweise gegen die Beklagte zu

1.) erhobenen Stufenklage in der ersten Stufe zu entsprechen, die

für den Fall erhoben ist, dass dem Klageantrag zu 1.) gegen die

Beklagte zu 1.) nicht stattgegeben wird. Der Senat hat dabei im

Tenor den für die Berechnung des Abfindungsguthabens maßgeblichen

Zeitpunkt im Tenor ergänzt.

Der Beteiligungsvertrag des Klägers und seiner Ehefrau ist durch

den am 27.6.2008 erklärten Widerruf, der Treuhandkommanditistin

F… GmbH zugegangen am 30.6.2008, in Wegfall geraten. Der

Kläger und seine Ehefrau können mit Ablauf des 30.6.2008 aus der

Beklagten zu 1.) ausscheiden.

1.) Die vom Kläger und seiner Ehefrau der Beklagten zu 1.)

gegenüber erklärte Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund

vom 19.10.2007 ist nicht wirksam.

Eine ordentliche Kündigung war nach der Beitrittserklärung

frühestens nach 120 Monaten möglich, zum Zeitpunkt der

Kündigungserklärung am 19.10.2007 dagegen noch nicht.

Für eine außerordentliche Kündigung lag kein wichtiger Grund

vor. Zwar berechtigt eine arglistige Täuschung des persönlich

haftenden Gesellschafters einer Publikums-Kommanditge-sellschaft

oder eines seiner Organvertreter zur fristlosen außerordentlichen

Kündigung (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, Anh § 177a Rn 58 m.

w. N.). Eine solche lag hier jedoch nicht vor. Allenfalls der

Beklagte zu 3.) kann hier - wenn überhaupt - den Kläger und seine

Ehefrau getäuscht haben. Für dessen Verhalten muss die Beklagte zu

1.) jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht einstehen.

2.) Die Abgabe einer Erklärung, wonach er und seine Ehefrau den

Beitritt zur Beklagten zu 1.) angefochten hätten, hat der Kläger

nicht substantiiert vorgetragen.

3.) Der Kläger und seine Ehefrau haben jedoch ihren Beitritt zur

Beklagten zu 1.) nach den §§ 312 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB mit

Schreiben vom 27.6.2008 wirksam widerrufen, weil es sich bei dem

Beitritt um ein Haustürgeschäft gehandelt hat und sie noch zum

Widerruf berechtigt waren.

a.) Die Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft im Wege einer

Kapitalanlage stellt eine "entgeltliche Leistung" i. S.

von § 312 Abs. 1 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 2.7.2001, II ZR

304/00, zitiert nach Juris), so dass bei der Zeichnung in privaten

Wohnräumen grundsätzlich ein Widerrufsrecht besteht.

b.) Die Kläger haben die Beitrittserklärung vom 3.5.2005

unstreitig in ihren privaten Wohnräumen, mithin in einer

Haustürsituation, unterzeichnet. Der Beklagte zu 3.) hat sie dort

aufgesucht.

c.) Die in der Beitrittserklärung vom 3.5.2005 enthaltene

Widerrufsbelehrung ist fehlerhaft. Die Widerrufsfrist hat durch

deren Erteilung deshalb nicht zu laufen begonnen, § 355 Abs. 3

BGB.

Die Beitrittserklärung enthält einen hervorgehobenen

Testabschnitt mit einer Widerrufsbelehrung, die dem Wortlaut des

Musters zu § 14 Abs. 1 und 3 InfoV in der im Jahre 2005 geltenden

Fassung entspricht. Diese Widerrufsbelehrung genügt den

gesetzlichen Anforderungen nicht, weil die Angaben zum Fristbeginn

unklar sind. Denn dort heißt es, dass die Widerrufsfrist

"frühestens" mit Erhalt der Belehrung beginne. Der

Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, dass die Formulierung

"frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" nicht den

Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB entspricht (BGH, Urteil vom

2.2.2011, VIII ZR 103/10, zitiert nach Juris Rn 14 m. w. N.).

d.) Dass die Kläger den Beklagten zu 3.) zur Zeichnung der

Beitrittserklärung vorher in ihre Privaträume bestellt hätten, so

dass ein Widerrufsrecht ausgeschlossen wäre, § 312 Abs. 3 Nr. 1 i.

V. m. Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F., hat die hierfür darlegungs- und

beweisbelastete Beklagte zu 1.) schon nicht hinreichend

dargetan.

Zwar hat der Beklagte zu 3.) dargelegt, er sei zwei Mal bei dem

Kläger und seiner Ehefrau in deren privaten Wohnräumen gewesen. Der

zweite Termin am 3.3.2005, bei dem es zur Zeichnung der Beteiligung

gekommen sei, sei bei dem ersten Termin am 9.2.2005 verabredet

worden. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1.)

sich dieses Vorbringen des Beklagten zu 3.) zu eigen gemacht

hätte.

Selbst wenn die Beklagte zu 1.) sich dieses Vorbringen jedoch zu

Eigen gemacht hätte, würde dies das Widerrufsrecht des Klägers und

seiner Ehefrau nicht zum Erlöschen bringen.

Denn das Vorbringen des Beklagten zu 3.), dass er am 9.2.2005

mit dem Kläger und seiner Ehefrau einen Prospekt durchgegangen sei

und diesen den Eheleuten überlassen habe, hat der Kläger

bestritten. Die vor dem Senat erneut durchgeführte Anhörung des

Beklagten zu 3.) und des Klägers als Partei sowie die Vernehmung

der Zeugin K… hat nicht zur Überzeugung des Senates führen

können, dass zwei Beratungstermine stattgefunden haben und dass sie

den vom Beklagten zu 3.) behaupteten Inhalt gehabt hätten. Die

Aussagen des Beklagten zu 3.) und diejenige des Klägers und seiner

Ehefrau als Zeugin widersprachen sich in den vorstehend genannten

Aspekten grundlegend. Da der Senat keinen Anlass hat, dem Beklagte

zu 3.) mehr Glauben zu schenken als dem Kläger und der Zeugin

K…, ist die Behauptung des Beklagten zu 3.), dass es zwei

Beratungsgespräche gegeben habe, als nicht bewiesen anzusehen.

Angesichts dieser Sachlage kann die Frage offen bleiben, ob eine

zweite Verhandlung in den Privaträumen eines Verbrauchers, die bei

einer – nicht auf vorherige Bestellung zustande gekommenen -

ersten Verhandlung verabredet worden ist, überhaupt das

Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 BGB entfallen lassen kann. Da zwei

mündliche Verhandlungen in den privaten Räumen des Klägers und

seiner Ehefrau nicht bewiesen sind, ist davon auszugehen, dass es

lediglich am 3.3.2005 eine mündliche Verhandlungen über den

Beitritt zur Beklagten zu 1.) gegeben hat.

Dass die mündliche Verhandlung am 3.3.2005 auf Bestellung des

Klägers und seiner Ehefrau zustande gekommen wäre, ist nicht

dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Dabei kommt es nicht

darauf an, ob der Beklagte zu 3.) die Eheleute angerufen hat oder

umgekehrt einer der Eheleute den Beklagten zu 3.). Selbst wenn der

Kläger oder seine Ehefrau den Beklagten zu 3.) zu einem

Beratungsgespräch eingeladen hätten, würde dies das Widerrufsrecht

nicht entfallen lassen. Eine vorhergehende Bestellung des

Verbrauchers im Sinne von § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist nur

anzunehmen, wenn die vom Verbraucher ausgesprochene Einladung in

die Privatwohnung sich gerade auf das Geschäft bezieht, das

aufgrund der Verhandlungen zustande kommt (vgl. BGH, Urteil vom

15.4.2010, III ZR 218/09, ZIP 2010, 1084, zitiert nach Juris). Dass

der Kläger oder seine Ehefrau den Beklagten zu 3.) mit dem Ansinnen

zu sich bestellt hätten, eine Beteiligung an der Beklagten zu 1.)

zu zeichnen, hat keiner der Beklagten vorgetragen.

e.) Der von dem Kläger und seiner Ehefrau erklärte Widerruf ist

gegenüber der Treuhänderin, erklärt worden. Sie ist die richtige

Erklärungsempfängerin, weil sie in der Widerrufserklärung als

solche benannt ist.

3.) Schuldnerin des Rückgewähranspruchs nach erfolgtem Widerruf

ist die Beklagte zu 1.), auch wenn der Kläger und seine Ehefrau an

der Beklagten zu 1.) nur mittelbar über die Treuhandkommanditistin

F… GmbH beteiligt sind (BGH, Urteil vom 2.7.2001, II ZR

304/00, zitiert nach Juris Rn 8).

III.) Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 2.) - nach

Teilberufungsrücknahme nur in einem gegenüber der ersten Instanz

eingeschränkten Umfang - vorgerichtliche Anwaltskosten geltend

macht, musste die Klage abgewiesen werden. Ein auf Ersatz der

vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichteter Schadensersatzanspruch

wegen Verzuges besteht nicht, § 286 Abs. 1 BGB.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass nicht schon

die anwaltliche Kündigungserklärung vom 19.10.2007, sondern erst

die spätere anwaltliche Widerrufserklärung vom 27.6.2008 den hier

im Tenor zu 1.) ausgeurteilten Abrechnungsanspruch ausgelöst hat.

Nur mit der Erfüllung dieses Anspruchs kann sich die Beklagte zu

1.) im Verzug befunden haben. Die anwaltlichen Gebühren, namentlich

die Geschäftsgebühr, ist jedoch bereits vor Verzugseintritt

entstanden, nämlich spätestens mit der Erklärung der Kündigung der

Beteiligung. Ihre Entstehung ist mithin nicht kausal auf einen

Verzug der Beklagten zu 1.) mit der Erfüllung eines

Abrechnungsanspruchs zurückzuführen.

IV.) Der auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten zu

1.) und 2.) hinsichtlich weiterer Schäden gerichtete Klageantrag zu

3.) war abzuweisen, weil eine Schadensersatzpflicht der Beklagten

zu 1.) und 2.) nicht besteht.

V.) Auch der auf Feststellung des Annahmeverzuges hinsichtlich

der streitgegenständlichen Beteiligung gerichtete Antrag zu 4.) war

insgesamt abzuweisen.

1.) Eine entsprechende Feststellung gegenüber der Beklagten zu

1.) kommt nicht in Betracht.

Zwar ist der Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des

Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen,

in solchen Fällen zulässig, in denen eine Verurteilung des

Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird

(vgl. BGH, Urteil vom 31.5.2000, XII ZR 41/98). Die Klage ist im

Hauptantrag zu 1.) auf eine Verurteilung der Beklagten zu 1.) und

2.) zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung gerichtet.

Der Klageantrag zu 1.) ist jedoch unbegründet, begründet ist

allein der Hilfsantrag zu 6.) gegen die Beklagte zu 1.). Bezogen

auf diesen Hilfsantrag hat der Kläger keine entsprechende

Feststellung beantragt, der Feststellungsantrag zu 4.) ist vielmehr

unbedingt und in ersichtlichem Zusammenhang mit dem Klageantrag zu

1.) als Hauptantrag gestellt. Er teilt deshalb dessen Schicksal und

muss abgewiesen werden.

2.) Da der Klageantrag zu 1.) auch gegen die Beklagte zu 2.)

keinen Erfolg hat, musste auch die gegen sie gerichtete

Feststellungsklage zu 4.) abgewiesen werden.

VI.) Dem Klageantrag zu 5.) gegen die Beklagte zu 1.) war zu

entsprechen. Da der Kläger und seine Ehefrau wirksam mit Wirkung

zum 30.6.2008 den Widerruf ihrer Beteiligung erklärt haben, wirkt

dies dahin, dass sie ab Wirksamwerden des Widerrufs mit Wirkung für

die Zukunft aus der Beklagten zu 1.) als mittelbare Kommanditisten

ausscheiden. Der Kläger ist deshalb auch nicht verpflichtet,

weitere laufende monatliche Zahlungen in Höhe von 200 €, zu

denen er und seine Ehefrau sich ausweislich des Zeichnungsscheins

verpflichtet haben, zu leisten.

C. Soweit es den Beklagten zu 3.) angeht, ist der Rechtsstreit

durch den zwischen ihm, dem Kläger und der Drittwiderbeklagten

geschlossenen Vergleich in der Hauptsache erledigt, so dass über

seine außergerichtlichen Kosten unter Berücksichtigung des

bisherigen Sach- und Streitstandes gemäß § 91a ZPO entschieden

werden kann. Es entspricht hier billigem Ermessen, die Kosten

insgesamt dem Kläger aufzuerlegen, weil er im Verhältnis zum

Beklagten zu 3.) voraussichtlich im Rechtsstreit unterlegen gewesen

wäre.

Der gegen den Beklagten zu 3.) gerichtete Klageantrag zu 1.)

kann schon deshalb nicht zum Erfolg führen, weil er prozessuale

Mängel aufweist. Es bestehen Zweifel, ob der Beklagte zu 3.)

Gesamtschuldner mit den übrigen Beklagten sein kann, soweit der

Kläger aus einem Widerruf eines Haustürgeschäftes das Ausscheiden

aus der Beklagten zu 1.) betreibt. Der Kläger hat nicht erklärt,

wie er seine Zug-um-Zug-Verpflichtung zur Übertragung seiner

Beteiligung und derjenigen seiner Ehefrau an die verschiedenen

Beklagten erfüllen will. Eine antragsgemäße Verurteilung auf den

Klageantrag zu 1.) wäre nur wahlweise gegen die Beklagte zu 1.) und

2.) oder gegen den Beklagten zu 3.) vollstreckbar, ein Umstand, der

für seine Unzulässigkeit spricht.

Jedenfalls ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 3.) nicht

bewiesen. Den Kläger trifft nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs die Beweislast dafür, dass dem Beklagten zu 3.)

eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung zur Last fällt.

Diesen Beweis hat er nicht zu führen vermocht. Dies hat bereits das

Landgericht nach Anhörung der Beteiligten in dem angefochtenen

Urteil ausgeführt, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug

genommen wird.

Aus diesem Grunde scheitert die Klage gegen den Beklagten zu 3.)

auch in ihren Anträgen zu 2.), 3.), 4.) und 5.).

Soweit sich der Beklagte zu 3.) im Hinblick auf das ihn

treffende Prozessrisiko zur Zahlung eines Betrages von 1.500 €

verpflichtet hat, ist diese Zahlung so gering, dass im Hinblick auf

den Streitwert auch eine teilweise Belastung des Beklagten zu 3.)

mit Kosten nicht gerechtfertigt ist, vgl. § 92 Abs. 2 ZPO.

D. Da der Senat durch Teilurteil entscheidet, war die

Kostenentscheidung im Übrigen dem Schlussurteil vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus

den §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO, soweit es die Kostenentscheidung zu

Gunsten des Beklagten zu 3.) angeht, auch aus § 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die

Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.