LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.12.2010 – L 1 R 315/07

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte den

sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers ab dem 1. Mai

2002 zutreffend festgestellt hat.

Der am ... 1968 geborene Kläger war bei der Beigeladenen von

1994 bis 1997 als stellvertretender Marktleiter und von 1997 bis

zum 30. April 2002 als Marktleiter abhängig beschäftigt. Im

Hinblick auf die rechtliche Grundlage der Tätigkeit des Klägers für

die Beigeladene liegen folgende vertragliche Vereinbarungen

vor:

Anstellungsvertrag zwischen der Beigeladenen und dem Kläger

beginnend ab dem 1. September 1997

Gesellschaftsvertrag zwischen der Beigeladenen, dem Kläger und

weiteren Beteiligten vom 3. Juni 2002 sowie

Änderungsvertrag zwischen der Beigeladenen und dem Kläger vom

29. Juni 2002.

Der Kläger beantragte am 8. Mai 2003 bei der Beklagten die

Feststellung seines sozialversi-cherungsrechtlichen Status und gab

an, dass er seit dem 1. Juli 2002 als Marktleiter einen Baumarkt

der Beigeladenen führe und die Entscheidungen innerhalb der

Budgetplanung völlig frei treffen könne. In dem

"Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung

eines mitarbeitenden Gesellschafters in der GmbH" erklärte er

ergänzend u. a. Folgen-des: Er unterliege nicht dem Weisungsrecht

der Gesellschaft. Sein Stammeinlagenanteil liege bei 10%. Die

Sperrminorität sei vertraglich auf 15 % vereinbart worden. Er

erhalte eine monatliche Vergütung in Höhe von 7.500,00 EUR, die als

Lohn/Gehalt verbucht werde. Ferner erhalte er erfolgsabhängige

Tantiemen. Zwischen den Beteiligten sei eine gesetzliche

Kündigungsfrist vereinbart worden. Die Mitarbeit sei durch einen

besonderen Arbeitsvertrag/Dienstvertrag mit der Gesellschaft

geregelt, der als Anlage beigefügt werde. Da dieser Vertrag dem

Formular jedoch nicht beigelegt worden war, forderte die Beklagte

ihn vom Kläger an. Der Kläger teilte der Beklagten telefonisch und

auch schriftlich mit, dass er keinen Arbeitsbzw. keinen

Dienstvertrag habe und reichte eine Übersicht über die

Beteiligungsstruktur an der Beigeladenen ein.

Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 28. Januar 2004

zu ihrer beabsichtigten Entscheidung an, seine Tätigkeit als

mitarbeitender Kommanditist bei der Beigeladenen seit dem 1. Mai

2002 als abhängiges und damit dem Grunde nach

sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis

festzustellen. Der Kläger sei seit dem 1. Mai 2002 als Kommanditist

an der Beigeladenen beteiligt. Er halte aber nur 10 % des

Stammkapitals und könne damit keinen maßgeblichen Einfluss auf die

Geschicke der Kommanditgesellschaft nehmen, da er auf Grund der

Kapitalbeteiligung nicht über eine Sperrminorität verfüge. Er sei

nicht zur Geschäftsführung befugt und nicht

alleinvertretungsberechtigt. Die Vereinbarungen hinsichtlich der

Lohnfortzahlung, der monatlichen Vergütung, die als Lohn/Gehalt

verbucht werde, und im Hinblick auf den Kündigungsschutz seien

mündlich getroffen worden. Nach der Gesamtwürdigung aller zur

Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen würden die Merkmale

für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwiegen. Hierzu

erwiderte der Kläger, er habe mit der Beigeladenen keine mündlichen

und auch keinen schriftlichen Vertrag über ein

Beschäftigungsverhältnis geschlossen. Hinsichtlich der

Lohnfortzahlung, der monatliche Vergütung und des

Kündigungsschutzes seien keinerlei Vereinbarungen getroffen worden.

Eine Abhängigkeit von einem Arbeitgeber bestehe in keiner Weise. Es

gäbe keine Eingliederung und keine Unterordnung unter ein

Weisungsrecht, sondern vielmehr eine im Wesentlichen freie

Einteilung der Arbeitszeit und eine freie Gestaltung der

Arbeitsleistung. Sein unternehmerisches Risiko sei erheblich.

Gemeinsam mit Herrn H. seinem Partner könne er die

Sperrminorität in Höhe von 15 % erreichen und damit sämtliche

Entscheidungen im Unternehmen beeinflussen. Das gesamte operative

Geschäft werde in der Verantwortung von Herrn H. und ihm

geleitet.

Mit Bescheiden vom 4. März 2004 stellte die Beklagte gegenüber

der Beigeladenen und dem Kläger fest, dass die durch den Kläger

ausgeübte Tätigkeit als mitarbeitender Kommanditist seit dem 1. Mai

2002 im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach

sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt

werde. Der Kläger sei seit dem 1. Mai 2002 als Kommanditist an der

Beigeladenen beteiligt. Der O. Heimwerkermarkt Verwaltungs habe als

Komplementärin die Geschäftsführung und die Vertretung der

Beigeladenen oblegen. Wegen des Anteils von nur 10 % und der

vertraglich geregelten Sperrminorität von 15 % habe der Kläger

keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Beigeladenen

nehmen können. Die Verpflichtung zur Mitarbeit sei nach seinen

Angaben nicht in einem Arbeitsvertrag geregelt. Hinsichtlich der

Lohnfortzahlung, der monatlichen, als Lohn/Gehalt verbuchten

Vergütung und des Kündigungsschutzes seien jedoch Vereinbarungen

getroffen worden.

Hiergegen legte der Kläger am 30. März 2004 Widerspruch ein und

verwies auf seine bisherigen Ausführungen, die er ergänzte. Er habe

fehlerhaft angenommen, dass der monatliche Abschlag in Höhe von

7.500,00 EUR mit einem Gehalt vergleichbar sei. Dies sei nach

Rücksprache mit seinem Steuerberater aber nicht der Fall. Es

handele sich um einen Abschlag auf künftige Erträge der

Gesellschaft, der von der Ertragslage des Unternehmens abhänge.

Insoweit wird ein neuausgefüllter "Feststellungsbogen zur

versicherungsrechtlichen Beurteilung eines mitarbeitenden

Gesellschafter in der GmbH" übersandt. Darin wurde nunmehr

abweichend vom vorherigen Feststellungsbogen u. a. angegeben, dass

ein Arbeitsvertrag/Dienstvertrag nicht vorhanden sei. 7.500,00 EUR

werden nunmehr als Gewinn-Vorwegentnahme bezeichnet, die einen

Abschlag auf zukünftige Erträge darstelle. Der Kläger hat zur

Begründung seines Widerspruchs weiter ausgeführt, dass er mit der

geleisteten Einlage in Höhe von 453.000,00 EUR ein erhebliches

unternehmerisches Risiko eingegangen sei. Die erzielte Vergütung

stelle eine Einkunft des Gewerbetriebes dar. Sie werde in der

Steuererklärung als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Besteuerung

zugeführt. Zum Beleg fügte der Kläger ein Schreiben der

Beigeladenen vom 28. April 2004 bei. Darin erteilte die Beigeladene

dem Kläger zur Vorlage bei der Beklagten die Bestätigung, dass

dieser "als Kommanditist für die Gesellschaft als

Marktleiter" tätig sei. Für diese Tätigkeit erhalte er eine

Vergütung, die der üblichen Vergütung von Marktleitern

entspreche.

Die Beklagte forderte daraufhin von der Beigeladenen Nachweise

zur Vergütung des Klägers, Jahres- und Gewinnabrechnungen und

etwaige Arbeits- oder Dienstverträge an. Mit Schreiben vom 12. Juli

2004 übersandte die O. Bau- und Heimwerkermärkte & Co. F.Center

KG den Anstellungsvertrag mit dem Kläger ab dem 1. September 1997

und den Änderungsvertrag vom 29. Juni 2002 und teilte mit mit, dass

zwischen ihr und dem Kläger dieser Anstellungsvertrag und aufgrund

eines O.-Markt–Wechsels ein Änderungsvertrag bestehe, der

sich wiederum inhaltlich auf den Anstellungsvertrag beziehe.

Kündigungsfrist, Urlaubsanspruch etc. seien im ursprünglichen

Anstellungsvertrag geregelt. Der Kläger erhalte auf Grund seiner

Tätigkeit im O.-Markt eine Vergütung, die "konzeptionell der

eines Marktleiters" entspreche. Die Vergütung setze sich aus

einem Grundgehalt und einer Erfolgsbeteiligung (Tantieme) zusammen.

Die Höhe der Tantieme werde jedes Jahr neu bestimmt. Das Verhältnis

zwischen Grundgehalt und Tantieme betrage im Mittel etwa 45 % zu 54

%. Auf Grund seiner Gesellschafterstellung sei das Gehalt des

Klägers aus steuerlicher Sicht eine Gewinn-Vorwegentnahme. Der

ursprünglich vom Kläger am 26. Mai 2003 ausgefüllte

Feststellungsbogen beziehe sich auf eine Bitte Eintrag suchen und

anpassen ... Der Kläger sei jedoch Kommanditist einer KG. Diese KG

sei zugleich Rechtsträger des Anstellungsverhältnisses. Das

Anstellungsverhältnis bestehe, um die aktive Tätigkeit, die der

Kläger im Unterschied zu seinen Mitgesellschaftern ausübe, bei der

Gewinnverteilung fair und angemessen zu berücksichtigen. Die

Angemessenheit im Sinne eines "Marktpreises" für die

Leistungen des Klägers werde durch die Bezugnahme auf ein

vergleichbares Marktleitergehaltspaket inklusive Urlaubsregelung

usw. gewährleistet. Die Tätigkeit des Klägers dokumentiere in

besonderer Weise seine Unternehmerinitiative. Sie beziehe sich in

der Praxis nicht nur auf die Tätigkeit in einem Markt, sondern auf

alle O.-Märkte in der Regionalgesellschaft L ... Aus rein EDV- und

abrechnungstechnischen Gründen erfolge die buchhalterische

Behandlung der Tätigkeitsvergütung über das Lohn- und

Gehaltsprogramm. Daher erfolge auch in der handelsrechtlichen

Gewinn- und Verlustrechnung ein Ausweis unter Personalaufwand.

Betriebswirtschaftlicher Hintergrund sei, dass ohne die Tätigkeit

des Klägers ein Marktleiter bezahlt werden müsste, dessen Vergütung

ein Gehaltsaufwand wäre. Durch die Behandlung der Vergütung des

Klägers als Aufwand würden so operative Ergebnisverzerrungen

vermieden.

Die Beklagte wies mit Widerspruchbescheid vom 8. Oktober 2004

den Widerspruch des Klägers zurück. Nach § 8 des

Gesellschaftsvertrags würden Beschlüsse mit einfacher Mehrheit

gefasst. Beschlüsse, die u. a. die Änderung der Kommanditeinlagen,

die Aufnahme neuer Gesellschafter, die Änderung des

Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft zum Ziel

hätten, bedürften zu ihrer Wirksamkeit einer Mehrheit von 85 %. Je

100,00 EUR würde eine Stimme gewährt. Das Stammkapital der

Beigeladenen betrage 4.530.000,00 EUR. Davon würde der Kläger

453.000,00 EUR halten, was einem Anteil von 10 % entspreche. Damit

könne er allein keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der

Beigeladenen nehmen. Er sei weder zur Geschäftsführung befugt noch

alleinvertretungsberechtigt. Dass ihm hinsichtlich der Arbeitszeit,

des Arbeitsortes und der Ausübung der Geschäftsführung weitgehende

Gestaltungsfreiheit belassen sei, stehe einer Beurteilung seiner

Tätigkeit als abhängige Beschäftigung nicht entgegen. Ausreichend

sei die vorhandene Rechtsmacht der Gesellschaft, also die

Möglichkeit, ein Weisungsrecht vorzunehmen. Die Arbeitsleistung

bleibe daher derart fremdbestimmt, dass sie sich in eine

vorgegebene Ordnung des Betriebes eingliedere. Die

Weisungsgebundenheit verfeinere sich vorliegend, wie bei Diensten

höherer Art üblich, zur funktionsgerechten Teilhabe am

Arbeitsprozess. Entgegen den Angaben des Klägers sei zwischen ihm

und der Beigeladenen am 1. September 1997 ein Anstellungsvertrag

sowie am 29. Juni 2002 ein Änderungsvertrag geschlossen worden.

Durch diese Verträge sei die Mitarbeit innerhalb der Beigeladenen

geregelt. Danach würden die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten

sowie der tarifliche Jahresurlaub. Es würde eine feste Vergütung

gezahlt, die nicht als Gewinn-Vorwegentnahme mit den zukünftigen

Erträgen der Gesellschaft verrechnet werde. In Anbetracht der

regelmäßigen Gehaltsbezüge sei der Kläger wie ein Arbeitnehmer

tätig. Er sei zwar aufgrund der vom Geschäftserfolg abhängigen

zusätzlichen Tantiemenzahlungen indirekt am Gewinn der Gesellschaft

beteiligt. Eine Kürzung bzw. einen Wegfall der regelmäßigen Bezüge

bei schlechter Geschäftslage müsste er jedoch nicht befürchten. Die

Zahlung zusätzlicher Tantiemen sei gerade bei Angestellten in

leitenden Positionen durchaus üblich, führe aber unter den

gegebenen Umständen nicht zur Annahme einer selbständigen

Tätigkeit.

Der Kläger hat hiergegen am 10. November 2004 Klage vor dem

Sozialgericht Halle (SG) erhoben und zur Begründung vorgetragen,

dass er als Kommanditist und auch als Marktleiter Einkünfte aus

Gewerbebetrieb beziehe. Er sei damit selbständig tätig. Er erhalte

zusätzlich zur Gewinnverteilung als Kommanditist eine Vergütung als

Marktleiter. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb dieser Teil

sozialversicherungspflichtig sei. Das SG hat mit Beschluss vom 1.

März 2005 die Beigeladene zum Verfahren beigeladen und mit Urteil

vom 2. Juli 2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es sich

auf die Regelungen im Anstellungsvertrag zum 1. September 1997, im

Änderungsvertrag vom 29. Juni 2002 und im Gesellschaftsvertrag vom

3. Juni 2002 bezogen. Danach verbleibe für eine zeitlich, örtlich

und inhaltlich im Wesentlichen freie Gestaltung der Tätigkeit des

Klägers kein Raum. Die rechtliche Verpflichtung und die

tatsächlichen Umstände seiner Mitarbeit seien nur im

Anstellungsvertrag und im Änderungsvertrag geregelt. Der

Gesellschaftsvertrag würde nicht zu einem anderen Ergebnis führen,

da hierin hinsichtlich der Verpflichtung zur Mitarbeit als

Kommanditist keine Regelungen getroffen worden seien und der Kläger

in der Funktion als Kommanditist nicht in der Lage gewesen sei,

seinen Bindungen aus dem Anstellungsvertrag durch die Berufung auf

die rechtlichen Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag zu

entgehen. Daher sei das Fortbestehen des Anstellungsverhältnisses

für den Kläger notwendig gewesen. Folgerichtig sei zeitlich später

der Änderungsvertrag vom 29. Juni 2002 geschlossen worden. Dem

Kläger stehe auch aus der Stellung als Gesellschafter der

Beigeladenen ein maßgeblicher Einfluss auf die interne

Willensbildung seiner Arbeitgeberin nicht zu, der es erlauben

würde, Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfalle jederzeit zu

verhindern oder sonstige Geschäftstätigkeiten der Beigeladenen ganz

oder teilweise zu bestimmen. Denn er verfüge lediglich über einen

Stimmenanteil von 10 % bei einer Sperrminorität von 15 % und sei

nicht zur Geschäftsführung berechtigt oder

alleinvertretungsberechtigt gewesen. Der Vortrag, er könne mit

Herrn H. zusammen alle Beschlüsse beeinflussen, ändere hieran

nichts, da er diese Rechtsmacht nur gemeinsam mit diesem habe. Die

einkommensteuerrechtliche Betrachtungsweise stehe der Annahme einer

Sozialversicherungspflicht nicht entgegen. Die nicht unerhebliche

Kapitaleinlage von 453.000,00 EUR spreche für ein Unternehmerrisiko

und eine selbständige Beschäftigung. Demgegenüber würden jedoch die

anderen Merkmale für eine abhängige Beschäftigung überwiegen.

Gegen das ihm am 18. Juli 2007 zugestellte Urteil hat der Kläger

am 10. August 2007 Berufung eingelegt. Das SG habe der Tatsache zu

wenig Bedeutung beigemessen, dass der Entscheidungsprozess im

O.-Markt entscheidend vom dem Kläger bestimmt werde. Die

Beigeladene betreibe als Franchisenehmer den Heimwerkermarkt in L

... Franchisegeber sei die O. Bau- und Heimwerkermärkte & Co.

KG W ... Als Komplementärin fungiere die O.-Heimwerkermarkt

Verwaltungs Bitte Eintrag suchen und anpassen ... Der Kläger, A. H.

und die O.-Heimwerkermarkt Bitte Eintrag suchen und anpassen. und

Co. KG F. seien Kommanditisten, die hohe Einlagen geleistet hätten.

Gemäß § 9 Absatz 2 des Gesellschaftsvertrages beschließe die

Beigeladene mit einer Mehrheit von 85 % über Handlungen der

Geschäftsführung, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb

hinausgingen. Das heiße, dass die Zustimmung beider Kommanditisten

immer zwingend erforderlich sei. Der Komplementär könne also nicht

mit Weisungen arbeiten, sondern benötige immer die Zustimmung

beider Kommanditisten. Die Vergütung des Klägers werde steuerlich

als Einkommen aus Gewerbebetrieb behandelt. Insoweit werden für die

Jahre 2004 bis 2006 die Einkünfte des Klägers, aufgeschlüsselt nach

gewerblichen Einkünften pro Jahr insgesamt sowie nach dem

jeweiligen Anteil, den das "Gehalt" als Marktleiter

ausgemacht hat, mitgeteilt. Aus der Auflistung ergebe sich, dass

der Gewinn wesentlich höher gewesen sei als das Arbeitsentgelt. Es

wird weiterhin eine Übersicht "Entscheidungskompetenz im

Führungsdreieck" vom 31. Juli 2002 vorgelegt, aus der die

Aufteilung der Entscheidungskompetenz zwischen dem Marktleiter

(Kläger), dem Betriebsleiter (H. ) und dem Franchisepartner

hervorgehe.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren mit Bescheiden vom 19.

November 2009 gegenüber der Beigeladenen und gegenüber dem Kläger

jeweils ihre Verwaltungsentscheidung dahingehend ergänzt, dass in

der von dem Kläger seit dem 1. Mai 2002 ausgeübten Beschäftigung

als mitarbeitender Kommanditist Versicherungspflicht in der

gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der

Arbeitsförderung bestehe. Versicherungspflichtig nach dem Dritten

Buch Sozialgesetzbuch Arbeitsförderung seien Personen, die wie hier der Kläger als Arbeitnehmer gegen Entgelt oder zu ihrer

Berufsausbildung beschäftigt und nicht versicherungsfrei seien. Die

Versicherungspflicht beginne mit der Aufnahme der Beschäftigung.

Aufgrund des Überschreitens der Jahresentgeltgrenze bestehe dagegen

keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung

und der sozialen Pflegeversicherung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 2. Juli 2007 sowie den

Bescheid der Beklagten vom 4. März 2004 in der Gestalt ihres

Widerspruchsbescheides vom 8. Oktober 2004 und des Bescheides vom

19. November 2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts

Halle vom 2. Juli 2007 zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es sei zutreffend

festgestellt worden, dass allein die nicht unerhebliche

Kapitaleinlage des Klägers für eine selbständige Tätigkeit spreche.

Hieraus würden auch die ebenfalls nicht unerheblichen

"gewerblichen Einkünfte" resultieren. Die Höhe der

Kapitaleinlage sichere jedoch keinen maßgeblichen Einfluss auf die

Geschicke der Beigeladenen und könne mithin sein eigenes

Arbeitsverhältnis nicht beeinflussen. Gemäß § 7 des

Gesellschaftsvertrages sei er in keiner Weise an der

Geschäftsführung beteiligt. Mit einer Kapitalbeteiligung von 10 %

könne er allein nicht einmal Handlungen der Geschäftsführung

verhindern, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinaus

gingen.

Die Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben

vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen der

weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der

Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der

Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im

Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist unbegründet, weil die angefochtene

Verwaltungsentscheidung rechtmäßig ist und den Kläger nicht im

Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert.

Die Beklagte hat mit ihren Bescheiden vom 4. März 2004 in der

Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 8. Oktober 2004 und den

Bescheiden vom 19. November 2009 eine zutreffende Entscheidung im

Statusfeststellungsverfahren getroffen.

Die Verwaltungsentscheidung ist nicht bereits deshalb

rechtswidrig, da sich die Beklagte nur darauf beschränkt hätte,

einzelne Elemente des jeweiligen versicherungspflichtigen

Tatbestands festzustellen, wie etwa das Vorliegen einer

Beschäftigung (sog. unzulässige Elementenfeststellung, vgl. BSG,

Urteile vom 10. Mai 2006 – B 12 KR 5/05 R, vom 11. März 2009

– B 12 R 11/07 R – und vom 4. Juni 2009 – B 12 R

6/08 R – juris, sowie Urteil des erkennenden Senats vom 23.

März 2006 – L 1 R 232/06 –). Denn die Beklagte hat mit

dem im Berufungsverfahren ergangenen Bescheid vom 19. November 2009

ihre Verwaltungsentscheidung dahingehend ergänzt, dass die

Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und

nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt wurde; zudem hat

sie die Versicherungspflicht im Hinblick auf die gesetzliche

Krankenversicherung und die soziale Pflegeversicherung verneint.

Damit genügt sie den Anforderungen der zitierten Rechtsprechung.

Der Bescheid vom 19. November 2009 ist nach § 96 Abs. 1 SGG

Gegenstand des Verfahrens geworden.

Ihre Entscheidung ist auch im Hinblick auf alle vier

Versicherungen zutreffend. Die Versicherungspflicht in der

gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen

Pflegeversicherung scheidet wegen des Überschreitens der

Jahresentgeltgrenze aus (§ 6 Abs. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch

– Gesetzliche Krankenversicherung; § 1 Abs. 2 Elftes Buch

Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung). Die

Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und

nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht jedoch, da die Beklagte

zu Recht von einer abhängigen Beschäftigung des Klägers bei der

Beigeladenen ausgeht.

Die Sozialversicherung umfasst gemäß § 2 Abs. 1 Viertes Buch

Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die

Sozialversicherung (SGB IV) Personen, die kraft Gesetzes oder

Satzung (Versicherungspflicht) oder aufgrund freiwilligen Beitritts

oder freiwilliger Fortsetzung der Versicherung

(Versicherungsberechtigung) versichert sind. In allen Zweigen der

Sozialversicherung sind nach Maßgabe der besonderen Vorschriften

für die einzelnen Versicherungszweige nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV

Personen versichert, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer

Berufsausbildung beschäftigt sind. Dem Grunde nach unterliegen

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der

Versicherungspflicht u. a. in der Rentenversicherung und der

Arbeitslosenversicherung. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen

einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Gemäß

§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige

Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für

eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine

Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers, § 7

Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Die Abgrenzung der nichtversicherten

selbständigen von der versicherungspflichtigen Tätigkeit ist danach

vorzunehmen, ob der Beschäftigte von einem Arbeitgeber persönlich

abhängig ist. Persönlich abhängig ist bei einer Beschäftigung in

einem fremden Betrieb der Beschäftigte, der in den Betrieb

eingegliedert ist und einem Weisungsrecht des Arbeitsgebers

hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung unterliegt.

Kennzeichnend für eine selbständige Tätigkeit ist das eigene

Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene

Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über den Arbeitsort und die

Arbeitszeit zu verfügen. Sofern eine Tätigkeit Merkmale aufweist,

die auf eine Abhängigkeit oder Unabhängigkeit hinweisen, ist

entscheidend, welche Merkmale überwiegen. Dabei sind alle Umstände

des Falles zu berücksichtigen und eine Entscheidung nach dem

Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung

der Verkehrsanschauung zu treffen. Anknüpfungspunkt ist zunächst

die vertragliche Ausgestaltung des Verhältnisses. Weicht diese

jedoch von den tatsächlichen Verhältnissen ab, so sind diese

entscheidend (vgl. m. w. N.: BSG, Urteil vom 18. Dezember 2001

– B 12 KR 8/01 R – SozR 3-2004 § 7 Nr. 19 und Urteil

vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R – SozR 4-2004 § 7

Nr. 7; Seewald in Kasseler Kommentar, Stand: 66.

Ergänzungslieferung, § 7 SGB IV, Rdnr. 46 ff.).

Unter Berücksichtigung der vertraglichen und tatsächlichen

Verhältnisse hat der Senat keine Zweifel, dass der Kläger auch nach

dem 1. Mai 2002 weiterhin in einem sozialversicherungspflichtigen

Beschäftigungsverhältnis zu der Beigeladenen gestanden hat. In der

Gesamtschau aller Umstände ergibt sich, dass mit dem hier

abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag vom 8. Juni 2002 der Kläger

den Status eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten nicht

verloren hat. Er ist vielmehr unter Fortsetzung seiner bisherigen

Tätigkeit finanziell an der Gesellschaft beteiligt worden, ohne

dass ihm dadurch maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der

Gesellschaft entstand. Seine Tätigkeit und die vertragliche

Grundlage dieser Tätigkeit haben sich im Vergleich zu derjenigen

Tätigkeit und vertraglichen Grundlage, die vor dem Abschluss des

Gesellschaftsvertrags bestand, auch nicht wesentlich geändert.

Entgegen seinen Angaben hat der Kläger mit der Beigeladenen am 1.

September 1997 einen Anstellungsvertrag geschlossen, der auch nach

Abschluss des Gesellschaftsvertrags vom 3. Juni 2002 weiterhin

gültig war. Dies ergibt sich aus dem zwischen dem Kläger und der

Beigeladenen zeitlich später geschlossenen Änderungsvertrag vom

29. Juni 2002. Denn auch in diesem Änderungsvertrag wird weiterhin

auf den Anstellungsvertrag vom 1. September 1997 Bezug genommen und

dieser zur Grundlage des Anstellungsverhältnisses erklärt. Im

Änderungsvertrag findet sich lediglich ein Wechsel des

Einsatzortes. Dies hat auch die Franchisegeberin, die O.-Bau und

Heimwerkermärkte & Co. KG W., bestätigt. Damit gelten alle

Regelungen aus dem Anstellungsvertrag vom 1. September 1997 weiter.

Hiernach muss der Kläger seine ganze Arbeitskraft in den Dienst

seines Arbeitgebers stellen und verpflichtet sich, auch ihm

zumutbare, seinen Fähigkeiten entsprechende Aufgaben nach näherer

Weisung der Geschäftsleitung zu übernehmen. Der Kläger erhält den

tariflichen Jahresurlaub. Die gesetzlichen Kündigungsfristen

gelten. Eine Arbeitsverhinderung ist unverzüglich, möglichst am

ersten Tag des Arbeitsausfalls unter Angabe der Gründe

mitzuteilen.

Dem Kläger verbleibt auch unter Berücksichtigung der Regelungen

des Gesellschaftsvertrags kein Raum für eine zeitlich, örtlich und

inhaltlich im Wesentlichen freie Gestaltung seiner Tätigkeit. Er

ist nämlich als nunmehr hinzugetretener Kommanditist und

Beteiligter an der Gesellschaft nicht in der Lage, seinen Bindungen

aus dem Anstellungsvertrag durch eine Berufung auf den

Gesellschaftsvertrag zu entgehen. Denn aus seiner Stellung als

Kommanditist der Beigeladenen ergibt sich kein maßgeblicher

Einfluss auf die interne Willensbildung seiner Arbeitgeberin. Er

kann Einzelanweisungen an sich selbst nicht verhindern. Er kann

auch die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen weder ganz noch

teilweise bestimmen. Der Kläger verfügt aufgrund seines

eingebrachten Kapitals lediglich über einen Stimmanteil von 10 %,

wobei vertraglich im Hinblick auf bedeutsame Entscheidungen eine

Sperrminorität von 15 % vereinbart ist. Er ist selbst nicht zur

Geschäftsführung berechtigt und nicht alleinvertretungsberechtigt.

Dies obliegt gemäß § 7 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags allein der

Komplementärin. Der Vortrag, dass er zusammen mit A. H. alle

Beschlüsse beeinflussen könne, steht dieser Bewertung nicht

entgegen. Dass beide gemeinsam über eine Sperrminorität von 20 %

verfügen würden, führt nicht zu einem derartigen Einfluss des

Klägers, dass er die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich

bestimmen könnte. Denn diese Rechtsmacht hat er nur gemeinsam mit

A. H ...

Durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und das

Einbringen des Kapitals für den Kläger hat sich auch nach Außen hin

nichts Wesentliches an seiner Tätigkeit geändert. Eine etwaige

Änderung ist jedenfalls weder ersichtlich noch vorgetragen. Das

Anstellungsverhältnis wurde vielmehr weiter fortgesetzt, wobei der

Kläger als beteiligter Kommanditist nunmehr auch wirtschaftlich an

den Erfolgen der Gesellschaft teilhaben konnte. Dies ergibt sich

insbesondere aus den erfolgsabhängigen Tantiemen. Das

Arbeitsverhältnis war auch nach seinem Erscheinungsbild weiterhin

das eines angestellten Marktleiters. Dies folgt auch aus dem

Schreiben der Franchisegeberin vom 11. Juli 2004. Daraus geht

hervor, dass die Vergütung des Klägers in Höhe von 7.500,00 EUR

allein aus der Tätigkeit als Marktleiter resultiert. Sie ist auch

auf diese Tätigkeit zugeschnitten. Ohne diese Tätigkeit müsste die

Franchisegeberin nach ihren Angaben einen Marktleiter beschäftigen.

Die regelmäßigen Gehaltsbezüge sind, wie die Franchisegeberin

mitgeteilt hat, wie Lohn gezahlt und verbucht worden. Dies hat der

Kläger auch ursprünglich selbst so vorgetragen und erst im Laufe

des Verwaltungsverfahrens entgegen den vertraglichen Bestimmungen

anders behauptet. Zwar ist er aufgrund der vom Geschäftserfolg

abhängigen zusätzlichen Tantiemenzahlungen indirekt am Gewinn der

Gesellschaft beteiligt; eine Kürzung bzw. den Wegfall der

regelmäßigen Bezüge in Höhe von 7.500,00 Euro bei schlechter

Geschäftslage muss er jedoch nicht befürchten. Damit trägt er

insoweit auch kein eigenes Risiko. Die Behauptung, dass diese

Vergütung eine Gewinn-Vorwegentnahme sei, hat der Kläger auf

Nachfrage der Beklagten nicht belegt. Hiergegen sprechen auch die

ersten Angaben des Klägers im Feststellungsbogen vom 25. Mai 2003,

in dem er selbst diese Vergütung als Lohn/Gehalt bezeichnet hatte,

obwohl dort auch "Gewinn-Vorwegentnahme" als

Auswahlmöglichkeit zur Verfügung stand. Die steuerrechtliche

Behandlung des vom Kläger erzielten Einkommens ist für die Frage

der Versicherungspflicht nicht maßgebend. Die Beurteilung, ob ein

Beschäftigungsverhältnis als Voraussetzung für die

Versicherungspflicht im Sinne des Sozialversicherungsrechts

vorliegt, richtet sich allein nach dem Recht der

Sozialversicherung. Der steuerrechtlichen Beurteilung kommt

insoweit nur eine Indizwirkung zu (LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom

19. März 2009 – L 1 R 95/06 –).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.