LAG Thüringen, Urteil vom 20.10.2011 – 3 Sa 331/10

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer

außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers

wegen des Vorwurfs, Betriebsmittel gestohlen zu haben.

Der Kläger ist am 0.0.1968 geboren, verheiratet und zwei Kindern

unterhaltsverpflichtet. Er ist bei der Beklagten, die ca. 200

Arbeitnehmer beschäftigt, seit dem 02.09.1996 als Polsterer mit

einem Gehalt von 1.650,00 Euro angestellt. Nachdem der Kläger am

Produktionsstandort H. als Polsterer eingesetzt war, stretcht er

seit Oktober 2008 am Standort W. Matratzen ein, palettiert sie und

bringt sie zum Versand. In W. liegen die Arbeitsbereiche der

Versand- und der Retourenabteilung teilweise baulich abgegrenzt in

einer Halle. Der Standort W. verfügt über einen Betriebsleiter, den

Zeugen Herrn O., und zuletzt noch vier bis fünf Mitarbeitern, die

sich dort weitgehend unbeobachtet bewegen können.

Die Beklagte verkauft ihre Ware meist im Versandhandel. Ware

wird häufig zur Ansicht bestellt und zurückgesandt. In der

Retourenabteilung in W. wird diese Ware mit dem Ziel einer

möglichst optimalen Materialausnutzung darauf überprüft, ob sie

nach einer Aufarbeitung als Ganzes in den Verkauf bzw. nach einer

Demontage in Teilen als Rohstoff in die Produktion zurückgeführt

werden kann. Hierzu werden den Retouren zunächst die separat

beiliegenden Verpackungseinheiten mit Bausatzteilen, etwa Holzfüße,

entnommen, Komplettmöbelstücke auseinandergebaut und deren Teile je

nach ihrer Weiterverwendbarkeit in Gitterboxen, Containern oder auf

Paletten in der Retourenabteilung sortiert und später an den

Produktionsstandort H. geschickt (Bl. 61-63 d.A.). Sind Holzteile

wegen starker Schäden nicht mehr für die Produktion tauglich,

werden auch sie zunächst in der Retourenabteilung gesammelt. Für

Plastik- und Papierabfälle stehen im Außenbereich Container bereit.

Es gibt einen Sperrmüllcontainer, in den jedenfalls bei

Überkapazitäten auch Komplettmöbel aus jedenfalls besonders

schlechten Retouren ohne Demontage entsorgt werden.

Die Beklagte fertigte am 02.03.2003 einen Aushang, wonach keine

Ware mehr vom Betriebsgelände mitgenommen werden dürfe (Bl. 65

d.A.) und am 12.10.2007 einen Aushang zum „Werks- und

Retourenverkauf“ (Bl. 64 d.A.), der wie folgt endet:

„(…) Leisten, Abfallholz, Palettenklötze etc.

dürfen nicht mehr mitgenommen werden. Es erfolgt keine Abgabe von

Brennholz mehr! Zuwiderhandlungen werden als Diebstahl

geahndet.“

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte die Aushänge

auch an dem Schwarzen Brett anbrachte, an dem der Kläger vorbeiging

oder ob er sie ggf. übersehen haben könnte. Soweit Mitarbeiter

Interesse an der Mitnahme von Holzabfällen hatten, konnten sie die

Betriebsleitung um Erlaubnis fragen und dieses Holz in der Regel

gegen Entgelt erwerben.

Der Kläger interessierte sich am 03.09.2009 für die Mitnahme von

Holz. Er ging auf die Suche und nahm sich sechs ca. 78 cm lange

Holzstabilisatoren, zersägte sie auf die Größe einer von ihm

mitgebrachten Plastiktüte, in die er außerdem

Vierkant-Möbelholzfüße (3 Stück á 6,5 cm x 6,5 cm, 9 Stück á 5,5 cm

x 5,5 cm, 8 Stück á 4,5 cm x 4,5 cm) verstaute. Der Zustand der

Holzstücke war nahezu neu. Sie hätten, wären sie nicht zersägt

worden, überwiegend weiter verwendet werden können. Er nahm

breitere Vierkanthölzer mit deutlichen Gebrauchsspuren, sägte sie

in Stücke und verstaute sie in einem Rucksack. Er brachte die Säge

in den Raum neben der Toilette zurück. Auf dem Weg sah er den

Betriebsleiter Herrn O., jedenfalls hinter unterschiedlich

befüllten Gitterboxen. Der Kläger erschrak. Herr O. fand das

Verhalten des Klägers eigenartig, ging nach einer Erledigung an

dessen Arbeitsplatz vorbei und entschloss sich, am Ende der Schicht

eine Taschenkontrolle durchzuführen. Zuletzt war unstreitig, dass

der Kläger bei der Kontrolle die Plastiktüte mit den Stabilisatoren

und Holzfüßen und den Rucksack mit zwölf zersägten Vierkanthölzern

bei sich hatte (Bl. 177-178 d.A.). Der Materialwert des Holzes

übersteigt nicht den Betrag von 6,57 Euro.

Mit Schreiben vom 04.09.2009 kündigte die Beklagte dem Kläger

außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 28.02.2010 (Bl. 12

d.A.). Die Kündigung ging ihm am 04.09.2009 zu.

Der Kläger wandte sich an seinen Anwalt. Er riet ihm, Fotos von

den Müllcontainern und dem Schwarzen Brett in W. zu fertigen (Bl.

71-75 d.A.). Auf den vom Kläger am Samstag, den 05.09.2009,

gefertigten Fotos sind am Schwarzen Brett der Aushang zur Mitnahme

von Holz nicht, dafür aber im Sperrmüllcontainer diverse

unbeschädigte Holzteile und Möbel zu sehen.

Der Kläger wandte sich mit seiner am 23.09.2009 vor dem

Arbeitsgericht Gera erhobenen Klage gegen die Wirksamkeit der

Kündigung. Sein Verhalten rechtfertige allein eine Abmahnung. Er

habe das Holz ausschließlich aus dem Sperrmüllcontainer entnommen.

Das sei kein Diebstahl. Er habe geglaubt, aus dem Container etwas

ohne Wert mitzunehmen und nicht gewusst, dass auch dies verboten

sei. Auch wenn es sich weitgehend um unbeschädigtes Holz gehandelt

habe, habe es doch im Müll gelegen. Wie sein Foto zeige, sei

tatsächlich in der Retourenabteilung gesammeltes Holz später doch

in den Sperrmüll geworfen worden. Dort hätten schon immer

unbeschädigte Stabilisatoren, Holzfüße und Kanthölzer gelegen. Als

Laie habe er geglaubt, dass die Beklagte ihr Eigentum am Sperrmüll

aufgegeben habe. Etwas anderes habe auch nicht am Schwarzen Brett,

an dem er vorbeigegangen sei, gestanden. Anderenfalls habe er den

Aushang eben schlicht übersehen. Zwar habe er zunächst bestritten,

dass die von der Beklagten fotografierten und vorgelegten Holzteile

mit dem Holz in seinen Taschen identisch seien. Da habe er sich

eben anfänglich getäuscht. Einen Diebstahl habe er aber nie

zugegeben. Ein solcher sei ihm ja auch nie bewusst gewesen. Er

verweise auf seine lange Beschäftigungszeit.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom

04.09.2009 durch die Beklagte unwirksam ist und das

Arbeitsverhältnis über den 04.09.2009 hinaus zu unveränderten

Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Diebstahl des Klägers mache seine Weiterbeschäftigung auch

nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar. Die fraglichen

Holzteile hätten unmöglich im Sperrmüll gelegen. Es sei zwar

richtig, dass ein Müllcontainer im Außenbereich stehe. Soweit sie

dies zunächst bestritten habe, habe sich dies nur auf den

vermeintlichen Bestimmungszweck als mögliche Lagerstätte für Holz

bezogen. Die beim Kläger vorgefundenen Holzteile hätten ausnahmslos

weiterverwertet werden können. Selbst beschädigtes Holz würde in

einem Container in der Retourenhalle gesammelt und zum Verfeuern in

der Heizanlage nach H. geschickt. Deswegen sei den Mitarbeitern

auch durch die Aushänge an allen Schwarzen Brettern aller Standorte

untersagt worden, Abfallholz mitzunehmen. Selbst der Kläger habe

die Aushänge direkt neben seinen Schichtplänen nicht übersehen

können. Die angebliche Bewertung vermeintlichen Sperrmülls aus

Laiensicht widerspreche der eigenen Einlassung des Klägers bei der

Taschenkontrolle, „wohl auf frischer Tat bei einem Diebstahl

ertappt worden“ zu sein. Mit dieser vorsätzlichen Straftat

habe der Kläger unabhängig von seiner langen Beschäftigungszeit

unwiederbringlich jedes Vertrauen in ihn zerstört. Vielmehr

verlange gerade das Generalpräventivinteresse der Beklagten eine

sofortige Entlassung. Seine im Prozess gezeigte völlige

Uneinsichtigkeit bestätige die von ihr angenommene

Wiederholungsgefahr.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.06.2010

abgewiesen. Der Kläger habe zumindest einen versuchten Diebstahl

begangen. Dies sei ein schwerwiegender Verstoß gegen seine

arbeitsvertraglichen Pflichten, der auch eine außerordentliche

Kündigung rechtfertige. Er könne sich nicht auf einen Verbotsirrtum

berufen, da er bei gehörigem Nachdenken auch ohne Kenntnis der

Aushänge hätte erkennen können, dass die Beklagte Holz, gleich

welcher Güte, anderweitig verplane und er es ohne Nachfrage nicht

mitnehmen dürfe. Eine vorherige Abmahnung sei in solchen Fällen

regelmäßig untunlich. Für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

sprächen seine Beschäftigungszeit, der geringe Wert und die

untergeordnete Bedeutung des Holzes. Vorrangig seien aber das

Generalpräventionsinteresse der Beklagten und so ihr Interesse an

einer sofortigen Vertragsbeendigung zu berücksichtigen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 12.07.2010 zugestellte Urteil am

12.08.2010 Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingelegt

und diese am 01.09.2010 begründet. Er wiederholt seine bisherigen

Ausführungen und Rechtseinschätzungen. Ergänzend führt er aus, dass

er das Holz für den Schulunterricht seiner Kinder aus dem Sperrmüll

geholt habe. Dort seien nicht nur Überkapazitäten, sondern

sämtliche Retouren einschließlich unbeschädigter Holzfüße und

Stabilisatoren entsorgt worden. Dies hätten auch die Zeugen

bestätigt. Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Herrn E. spreche im

Übrigen, dass er sich anderenfalls selbst belasten würde. Aber

letztlich habe auch er nicht ausschließen können, dass jedenfalls

seine Kollegen unbeschädigte Holzteile in den Sperrmüll geworfen

haben könnten. In Bezug auf die größeren Vierkanthölzer habe er nie

behauptet, dass es sich um Hölzer aus dem Abriss eines Schuppens

handele. Es seien aber keinesfalls die Füße von Nähtischen (Beweis:

Herr K.). Wenn der Zeuge Herr O. dies behaupte, müsse

berücksichtigt werden, dass er bei der Beklagten angestellt und dem

Kläger ausweislich seiner ärgerlichen Bemerkung anlässlich der

Zeugeneinvernahme ersichtlich nicht freundlich gesinnt sei. Dass er

in Bezug auf die Aushänge gelogen habe, zeige das Foto des Klägers

vom Schwarzen Brett, auf dem kein Aushang zu sehen sei. Beim

Blickkontakt mit Herrn O. habe er sich eigenartig verhalten, weil

er sich erschrocken habe. Dies könne passieren, wenn man in einem

Betrieb mit nur wenigen Mitarbeitern plötzlich den Betriebsleiter,

den man sonst tagelang gar nicht treffe, hinter einer Gitterbox

sehe und man einen Rucksack mit Holz bei sich habe. Bei der

Kontrolle habe er sich „gedanklich auf die Zunge

gebissen“, weil ihm mittags der bürokratische Weg für eine

Mitnahmeerlaubnis zu weit gewesen sei. Er habe aber nur darauf

verwiesen, das Holz aus dem Sperrmüll genommen zu haben. Damit sei

auch nicht der Kernbereich seiner Tätigkeit tangiert. Er verweise

auf seine lange unbeanstandete Beschäftigung. Die Beklagte sei

regional die einzige Arbeitgeberin für einen Polsterer.

Generalpräventive Überlegungen seien nur begrenzt relevant. Eine

Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Der Vorwurf, im Prozess mehrfach

Einlassungen geändert zu haben, treffe auch die Beklagte. Sein

Prozessverhalten könne als Nachtatverhalten nicht gegen ihn

verwendet werden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Gera, Aktenzeichen 7 Ca 1531/09

vom 02.06.2010 abzuändern und festzustellen, dass das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der

Beklagten vom 04.09.2009 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Selbst wenn bei

Überkapazitäten vereinzelt Komplettmöbelstücke im Ganzen im

Sperrmüll entsorgt worden seinen, hätten die Mitarbeiter zuvor die

beiliegenden separat verpackten Holbauteile aussortiert. Auch nach

Aussage der Zeugen sei also auszuschließen, dass der Kläger solche

nahezu unbeschädigten Holzteile im Sperrmüll gefunden haben könnte.

Die Fotos des Klägers mögen zwar die Situation zeigen, wie dieser

sie am fraglichen Samstag nach seiner Entlassung letztlich

fotografiert habe, nicht aber die noch am Tag zuvor bestehende

tatsächliche Betriebssituation. Der Sperrmüllcontainer sei gerade

nicht mit vergleichbaren Holz- und Möbelteilen bestückt gewesen und

am Schwarzen Brett habe noch der Hinweis zum Holzdiebstahl

gehangen. Dies habe der Zeuge Herr O. glaubhaft versichern können,

da er sich unmittelbar im Anschluss an die Taschenkontrolle am

Schwarzen Brett mit den Schichtplänen des Klägers rückversichert

habe. Der Zeuge Herr O. habe auch zur Identifizierung der größeren

Vierkanthölzer beitragen können, nachdem ihm die Fundstücke in der

Beweisaufnahme vorgelegt worden seien. So habe die Beklagte ihren

Sachvortrag zu diesen Holzteilen konkretisieren können. Bevor der

Kläger die Vierkanthölzer zersägt habe, seien es die eingelagerten

Tischfüße von Nähtischen gewesen. Dies erweise sich auch anhand der

Abnutzungen und Montagespuren. Mit der Einstellung der Produktion

in W. seien die Nähtische abgebaut und bis zu einer möglichen

Wiederverwendung in der Betriebshalle im Gang zum Außenbereich

gelagert worden. Diese Aussagen könnten weitere Zeugen bestätigen

(Beweis: M.).

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen und wegen des

Ergebnisses der von der erkennenden Kammer durchgeführten

Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze

nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 28.07.2011 (Bl.

158-170 d.A.) Bezug genommen.

A. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG

statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und

begründet. Sie ist damit zulässig.

B. Die Berufung ist zum Teil begründet. Das

Arbeitsverhältnis wurde nicht mit dem Tag des Zugangs der

außerordentlichen Kündigung am 04.09.2009 beendet. Es endete erst

durch die an diesem Tag hilfsweise ausgesprochene ordentliche

Kündigung mit Ablauf des 28.02.2010. Das Urteil des

Arbeitsgerichtes Gera ist daher abzuändern, soweit es die Klage im

vollen Umfang abgewiesen hat.

I. Das Arbeitsverhältnis wurde nicht durch

außerordentliche Kündigung beendet. Zwar ist das Verhalten des

Klägers, wie es zur Überzeugung der Kammer steht, „an

sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB

darzustellen und damit eine außerordentliche Kündigung zu

rechtfertigen. Unter Berücksichtigung der nach § 626 Abs. 1 BGB

zugleich zu berücksichtigenden Umstände des konkreten Falles und

unter Abwägung der vorliegend relevanten Interessen beider

Vertragsteile war der Beklagten aber die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

zumutbar.

1. Der Kläger ist mit der Rüge eines fehlenden

wichtigen Grundes nicht nach §§ 4, 13 KSchG präkludiert. Er hat

nach Zugang der Kündigung am 04.09.2009 am 23.09.2009 und damit

innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4, 13 KSchG Klage auf

Feststellung deren Unwirksamkeit erhoben.

2. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein

Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt

werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf deren Grundlage es dem

Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls

und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung dieser

Kündigungsvoraussetzungen erfolgt in zwei Stufen. Zunächst ist zu

prüfen, ob der dem Kläger vorgeworfene Sachverhalt ohne seine

besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als

wichtiger Grund geeignet ist. Es schließt sich dann die Prüfung an,

ob der Beklagten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des

Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf

der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar war. Nur wenn beide

Voraussetzungen bejaht werden können, ist ein wichtiger Grund nach

§ 626 Abs. 1 BGB gegeben (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10

– Juris). Insoweit ist zugleich zu beachten, dass die

Beklagte als Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für

diejenigen Umstände ist, die als wichtiger Grund geeignet sein

können. Diese Darlegungs- und Beweislast umfasst auch solche

Tatsachen, die einen vom Kläger behaupteten Entschuldigungs- oder

Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings trifft den Kläger

eine (sekundäre) Behauptungslast, soweit die von ihm behaupteten

Rechtfertigungsgründe auf GE.hnisse außerhalb des Kenntnisbereichs

der Beklagten beruhen (BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 –

Juris). Im Rahmen der sich hiernach anschließenden

Entscheidungsfindung kann die Kammer gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO

nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, den Inhalt der

gewechselten Schriftsätze und die Einlassungen der Parteien,

sondern sämtliche weiteren der äußeren Wahrnehmung zugängliche

Geschehnisse und Verhaltensweisen der Parteien ihrer Entscheidung

zugrunde legen, um zu entscheiden, ob es die tatsächlichen

Behauptungen der Parteien für wahr oder nicht wahr erachtet.

3. Die Beklagte wirft dem Kläger im Rahmen

ihrer Kündigung vor, dass er am 03.09.2009 aus den Sammelstellen in

der Retourenabteilung Holzfüße und Holzstabilisatoren entwendet,

zersägt und in einer roten Plastiktüte verstaut habe, um das Holz

mit nach Hause zu nehmen. Weiter habe er vier in der Halle

zwischengelagerte Tischbeine von Nähtischen genommen, zersägt und

in seinen Rucksack verstaut, um auch sie mit nach Hause zu nehmen.

Aufgrund eines seit 2007 neben seinen Schichtplänen am Schwarzen

Brett veröffentlichten Aushangs habe er gewusst, dass es verboten

sei, jegliches Holz mitzunehmen und dass dies als Diebstahl

betrachtet werde. Er habe daher gewusst, dass er einen Diebstahl

zulasten der Beklagten begehe, was er bei der Taschenkontrolle

eingestanden habe.

Ein solcher Sachverhalt ist geeignet, einen "an sich“

geeigneten wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB

darzustellen. Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des

Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine

außerordentliche Kündigung in Betracht. Dies gilt im gleichen Maße

für nicht strafbare, aber ähnlich schwerwiegende Handlungen

unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers oder dessen

Obhutspflichten Dritten gegenüber. Begeht ein Arbeitnehmer bei oder

im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrig und vorsätzliche

Handlungen in diesem Sinne, verletzt er zugleich in schwerwiegender

Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht hierdurch das in ihn gesetzte

Vertrauen. Dies gilt unabhängig vom Wert des Tatobjektes und der

Höhe eines eingetretenen Schadens (BAG 10.06.2010 – 2 AZR

541/09 – Juris). Daher spricht der geringe Materialwert der

Holzteile nicht gegen die Annahme eines „an sich“

geeigneten wichtigen Grundes iSd § 626 Abs. 1 BGB. Da die

kündigungsrechtliche Beurteilung weder die strafrechtliche noch die

sachenrechtliche Bewertung maßgebend ist er, sieht die Kammer von

einer entsprechenden rechtlichen Würdigung ab. Entscheidend ist

vielmehr der Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Haupt- oder

Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensbruch (BAG

10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO, mwN).

4. Unter Beachtung der Umstände des

vorliegenden Einzelfalls und unter Abwägung der widerstreitenden

Interessen beider Parteien ist die außerordentliche Kündigung

gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das

konkrete Fehlverhalten des Klägers hätte zwar eine Abmahnung nicht

genügt, wohl aber eine ordentliche Kündigung.

Die Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers trotz der erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten ist, erfolgt in einer

Gesamtabwägung der Interessen des Arbeitgebers an der sofortigen

Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen die Interesse des

Arbeitnehmers an dessen Fortbestand. Dies kann nur unter Bewertung

des Einzelfalls und unter Beachtung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen. Hierbei sind regelmäßig

das Gewicht und die Auswirkungen der Vertragsverletzung, vor allem

im Hinblick auf den hierdurch bewirkten Vertrauensverlust und ihre

wirtschaftlichen Folgen, der Grad des Verschuldens des

Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr, die Dauer des

Arbeitsverhältnisses und seines störungsfreien Verlaufs zu

berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in

Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das

Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber alle milderen

Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als solche ist die

Möglichkeit einer Abmahnung oder ordentlichen Kündigung zu erwägen

(BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO, mwN).

a. Im Rahmen der Prüfung des Gewichtes und der

Auswirkungen der tatsächlich vorwerfbaren Vertragsverletzung, ist

die Kammer zunächst zu der Überzeugung gelangt, dass sich der

Kläger am 03.09.2009 vom Betriebsgelände der Beklagten Holzfüße und

Holzstabilisatoren genommen, zersägt und in seiner roten

Plastiktüte verstaut hat. Dass sich der Kläger diese Hölzer ohne

Erlaubnis genommen hat, um sie mit nach Hause zu nehmen, war

zuletzt unstreitig. Die Kammer kann im Ergebnis der Beweisaufnahme

aber nicht ausschließen, dass er die Holzteile aus dem

Sperrmüllcontainer genommen hat.

Zum Ausschluss dieser Behauptung hat die Beklagte den Zeugen

Herrn E. benannt. Dieser bestätigte zwar, dass die Holzteile

unabhängig vom Grad ihrer Beschädigung jedenfalls in der

Retourenabteilung hätten aussortiert und gelagert werden müssen, da

selbst beschädigtes Holz dort für einen Abtransport nach H. in

einer Stahlbox gesammelt worden sei. Er habe diese

Arbeitsanweisungen stets beachtet, könne aber nicht ausschließen,

dass ein Kollegen oder eingesetzte Hilfskräfte weisungswidrig Holz

in den Sperrmüllcontainer entsorgt haben könnte. Mit einem Blick

auf das „Beweisfoto“ des Klägers erklärte er, dass der

Sperrmüllcontainer bei ordnungsgemäßer Bearbeitung der Retouren so

nicht hätte bestückt sein dürfen. Da er aber nicht sagen könne, ob

er am fraglichen Tattag gearbeitet habe und selbst nie zum

Sperrmüllcontainer gegangen sei, konnte er den fotografierten

Inhalt weder für den 03.09.2009 als zutreffen noch als

repräsentativ bestätigen, aber auch nicht ausschließen. Soweit der

Zeuge für den fotografierten Inhalt des Containers keine Erklärung

hatte, kommen aus Sicht der Kammer hierfür im Wesentlichen zwei

Möglichkeiten in Betracht. Entweder wurde er seit der letzten

Leerung bis zum 05.09.2009 von den Mitarbeitern der

Retourenabteilung weisungswidrig befüllt oder aber am Samstag, den

05.09.2009, vom Kläger selbst „zu Beweiszwecken“. Der

Zeuge konnte jedenfalls die erste Alternative nicht ausschließen.

Auch der Zeuge Herr T. konnte letztlich nur die angewiesenen

Arbeitsschritte, einschließlich des Sammelns von beschädigtem Holz

zum Verfeuern in H. bestätigen. Er arbeitete nicht in der

Retourenabteilung und konnte zum konkreten oder regelmäßigen Inhalt

des Sperrmüllcontainers keine Aussage treffen. Beide Aussagen sind

glaubwürdig. Der Zeuge Herr E. konnte aus seinem unmittelbaren

Arbeitsbereich berichten. Er schilderte die angewiesenen

Arbeitsschritte und seine eigene weisungsgemäße Arbeit. Der Zeuge

Herr T. beschränkte sich auf die Wiedergabe eigener Wahrnehmungen.

Für ihr Streben nach einer wahrheitsgemäßen Aussage spricht, dass

Sie sich etwaiger Mutmaßungen enthielten. Sie standen weder dem

Kläger nahe, noch ließen sie wegen ihres Arbeitsvertrags mit der

Beklagten eine Voreingenommenheit gegen den Kläger erkennen. Allein

ein Vertragsverhältnis mit einer der Parteien, gibt keinen Anlass,

an der im Übrigen begründeten Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu

zweifeln. Die Behauptung des Klägers, dass der Zeuge Herr E.

gelogen habe, weil er sonst eine eigene Vertragsverletzung

zugegeben hätte, ist nicht schlüssig. Anhaltspunkte, dass der Zeuge

Herr E. typischerweise, regelmäßig oder in Einzelfällen

vertragswidrig gearbeitet habe, sind nicht erkennbar. Daher geht

die Kammer davon aus, dass der Zeuge Herr E. zum ganz überwiegenden

Kreis derjenigen Arbeitnehmern gehört, die schlicht ordnungsgemäß

arbeiten. Auch im Übrigen waren keine Auffälligkeiten in den

Aussagen festzustellen, die nicht durch die ersichtlich

unterschiedliche Persönlichkeitsstruktur der beiden Zeugen bzw.

ungewohnte Beweisaufnahmesituation zu erklären gewesen wären. Für

ihre weitere Überzeugungsfindung berücksichtigt die Kammer zudem,

dass der Kläger im Laufe des Prozesses seine Einlassungen zu den

maßgeblichen Kündigungssachverhalten wiederholt der sich ändernden

Prozesssituation angepasst hat. Die Behauptung einer Entnahme

dieser Holzteile aus dem Sperrmüll ließ der Kläger jedoch stets

unverändert. Wegen der fehlenden Ergiebigkeit der Zeugenaussagen

und des insoweit widerspruchsfreien Sachvortrags des Klägers, kann

die Kammer nicht mit dem nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderlichen

Grad hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass der Kläger

dieses Holz aus der Retourenabteilung und nicht aus dem Sperrmüll

genommen hat. § 286 Abs. 1 ZPO verlangt einen „für das

praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit“ für oder

gegen eine Tatsachenbehauptung. Es ist aber nicht auszuschließen,

dass einzelne Mitarbeiter der Retourenabteilung tatsächlich, etwa

in Stoßzeiten, zur Arbeitserleichterung nicht nur beschädigte

Komplettmöbel in den Sperrmüll entsorgt haben könnten, sondern die

gesamte Retour, einschließlich noch brauchbarer Holzteile.

b. Im Rahmen der Würdigung des Gewichtes und

der Auswirkungen der vorwerfbaren Vertragsverletzung steht im

Weiterenzur Überzeugung der Kammer, dass der Kläger am 03.09.2009

vier Tischbeine eingelagerter Nähtische genommen, zersägt und in

zwölf Teilen in seinem Rucksack verstaut hat, um sie mit nach Hause

zu nehmen.

Dass der Kläger sich auch diese Holzteile vom Betriebsgelände

der Beklagten genommen hat, ist unstreitig. Zum Ausschluss des

Einwandes des Klägers, auch dieses Holz aus dem Sperrmüll genommen

zu haben, hat die Beklagte schlüssig dargelegt, dass es sich um

vier zersägte Tischbeine von Nähtischen handele, die nach ihrer

Demontage zwischengelagert worden seien. Sie hätten ausschließlich

in der Werkshalle und keinesfalls im Sperrmüll gelegen. Im Ergebnis

der Beweisaufnahme und in Würdigung des Sachvortrags beider

Parteien sieht die Kammer die Behauptung der Beklagten als erwiesen

und damit den Einwand des Klägers als entkräftet an. Die Aussagen

der Zeugen Herr E. und Herr T. waren hinsichtlich der Herkunft der

im Rucksack gefundenen Holzteile unergiebig. Der hierfür benannte

Zeuge und Betriebsleiter, Herr O., bestätigte hingegen die

Behauptung der Beklagten, dass es sich bei diesem Holz um vier

zersägte Tischbeine handele. Zum Nachweis der Glaubhaftigkeit

seiner Aussage konnte er auf Bitte des Gerichts die am Tattag

konfiszierten zwölf Holzstücke aus dem Rucksack im Gerichtssaal

ausbreiten und nach ihrer individuellen Dicke, Farbe und

Alterungsgrad tatsächlich zu vier Gesamtteilen zusammensetzen.

Diese ergaben jeweils eine geschätzte Höhe von etwa 1,20 Meter.

Dies entspricht der möglichen Höhe eines Nähtisches in der

Polstermöbelproduktion. Der Zeuge verwies zudem auf den Umstand,

dass sich die vier Gesamtteile jeweils aus einem

"Fußteil", mit einer Säge- und einer Standfläche,

teilweise mit noch anheftenden Nähfäden, einem

„Mittelteil“ mit zwei Sägeflächen und ein

„Kopfteil“ mit einer Säge- und einer Kopfseite mit

Bohrbzw. Schraubspuren an zwei Außenseiten zusammensetzen, an

denen die Nähtischplatte befestigt gewesen sei. Es handele sich

hierbei um Nähtische, die nach der Einstellung der Produktion in W.

zurückgebaut und im Eingangsbereich der Halle links bzw. rechts des

Ganges unverpackt eingelagert worden waren. Für die Glaubwürdigkeit

spricht, dass in W. unbestritten keine Näharbeiten mehr

durchgeführt werden und Nähtische abgebaut wurden. Gegen die

Glaubhaftigkeit des Zeugen spricht hingegen nicht, dass der Zeuge

nicht sagen konnte, ob die Tischbeine zusammen mit den Platten,

tatsächlich links oder vielleicht rechts des Ganges, stehend oder

liegend gelagert und regelmäßig auf ihre Vollständigkeit

kontrolliert worden seien. Das Beweisthema ergab sich aus einer

Zufallserkenntnis der Beklagten im Rahmen des Termins zur

Beweisaufnahme. Der Zeuge konnte sich auf das Beweisthema nicht

durch das Einholen oder Auffrischen von Detailinformationen

vorbereiten. Er beschränkte seine Aussage daher auf die

wesentlichen und damit nachvollziehbar

"erinnerungswürdigen" Tatsachen der

Produktionseinstellung, des Abbaus der Nähtische und deren

Einlagerung in der Halle. Auch für ihn gilt der Hinweis, dass sein

Anstellungsvertrag mit der Beklagten kein Indiz gegen seine

Glaubwürdigkeit ist. Sie steht auch nicht deswegen in Frage, weil

er unmittelbar vor dem Ende seiner Aussage erklärte, dass er sich

einen Moment geärgert habe, weil "es traurig ist, dass ich das

jetzt hier machen muss". Dies indiziert nicht, dass er zuvor

gelogen haben könnte. Der Zeuge ist Betriebsleiter. Er trägt die

Verantwortung für den Betriebsteil W.. Er traf den Kläger bei der

Taschenkontrolle unberechtigt mit Holz an. Hierüber war und ist er

nachvollziehbar verärgert. Wegen des Bestreitens des Klägers im

Prozess muss er im Sitzungssaal knien und zum Nachweis seiner

eigenen Ehren- und Glaubhaftigkeit ein Tischbeinpuzzle

veranstalten. Auch dies ist nachvollziehbar ärgerlich. Die Kammer

konnte ihm dies zur Wahrheits- und Überzeugungsfindung nicht

ersparen, seine Verärgerung aber umso mehr nachvollziehen. Das

offen geäußerte Unverständnis über das Verhalten des Klägers ist

ein Realitätssignal, wie auch die im Übrigen angemessene Tonart und

Körpersprache des Zeugen. Sie entsprachen der vorgenannten

Situation, ohne dass aus dem Inhalt oder der Art der Aussage ein

möglicher Belastungseifer erkennbar gewesen wäre. Aufgrund der

sowohl glaubhaften als auch glaubwürdigen Aussage des Zeugen Herrn

O. geht die Kammer davon aus, dass seit ihrer Einlagerung im Gang

der Halle Tischbeine lagen und der Kläger am 03.09.2009 in der

Mittagspause vier dieser Tischbeine aus der Halle genommen hat, um

sie zu zersägen. Auf der Grundlage der weiteren nach § 286 Abs. 1

ZPO heranzuziehenden Kriterien einer Entscheidungsfindung gelangt

die Kammer zu dem hinreichenden Grad an Gewissheit, dass der Kläger

die Tischbeine nicht im Sperrmüllcontainer gefunden hat. Der Zeuge

Herr O. konnte zwar nicht ausschließen, dass

„irgendjemand“ sie in den Sperrmüllcontainer geworfen

haben könnte. Gegen die gleichwohl begründete subjektive

Überzeugung der Kammer spricht nicht allein die bloße Möglichkeit,

dass ein unbekannter Dritter in der Zeit zwischen der letzten

Leerung des Sperrmüllcontainers und dem 03.09.2009 durch die

Werkshalle gegangen sein könnte, ohne Anweisung die seit ihrer

Demontage in der Halle eingelagerten, schweren und angesichts ihrer

Länge von etwa 1,20 Meter beschwerlich zu tragenden Tischbeine, aus

welchem Grund auch immer, genommen habe, um sie in den Außenbereich

zu tragen und sie dort, aus welchen Grund auch immer, in den

Müllcontainer zu werfen. Im Gegensatz zu dem Holz aus den Retouren,

in denen der Hang des Menschen zur Bequemlichkeit gerade für eine

gewisse Wahrscheinlichkeit der „schnellen“ Entsorgung

in den Sperrmüll gesprochen hat, spricht vorliegend alles gegen

eine solche Annahme. Neben dem Betriebsleiter Herrn O. arbeiteten

nur etwa vier bis fünf Mitarbeiter in W.. Ohne den Kläger kämen für

die angebliche und ersichtlich grundlose Entsorgung der Tischbeine

also drei bis vier Mitarbeiter in Betracht. Entsorgen Mitarbeiter

komplette Retouren in den Müll handeln sie weisungswidrig und

riskieren eine Abmahnung oder sogar eine Kündigung. Bequemlichkeit

und Zeitersparnis kann gleichwohl ein „lohnendes“ Motiv

hierfür sein. Wenn nun jene zur Bequemlichkeit und zur Vermeidung

von Zeit kostenden Arbeiten neigende Mitarbeiter, ohne jede

Verpflichtung und sonst erkennbares Motiv unhandliche, eingelagerte

Betriebsmittel in den Außenbereich getragen haben sollen, um sie

dort in den mannshohen Müllcontainer zu werfen, ist dies jedenfalls

nicht mit der Trägheit des Menschen zu erklären. Dies gilt umso

mehr, als die willkürliche Vernichtung von Betriebsmitteln des

Arbeitgebers in den Müll auch für einen durchschnittlichen

Arbeitnehmer eine erstzunehmende Pflichtverletzung darstellt. Die

Kammer wertet im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung aber auch die

Einlassungen des Klägers zur Herkunft dieses Holzes. Erst war die

Identität zwischen dem beklagtenseits mit dem Rucksack vorgelegten

Holzes und den Taschen weiter vor Kontrolle unstreitig. Sodann

bestritt er die Identität, die er später wieder bestätigte. Sodann

erklärte er in der mündlichen Verhandlung am 31.03.2011, dass er

"genau wisse", "dass es sich hierbei um ca. 2 m

lange Hölzer gehandelt habe, die im Rahmen des Abrisses von einem

Schuppen angefallen seien.“ Nachdem der Zeuge Herr O. die

zwölf Holzteile für jedermann ersichtlich zu vier Tischbeine

zusammensetzte, stellte der Kläger nun in Abrede, überhaupt jemals

den Abriss eines Schuppens behauptet zu haben. Während die Beklagte

ihren neuen Sachvortrag zur Herkunft dieser Holzteile

nachvollziehbar mit der besseren Erkenntnis des Zeugen Herrn O.

während seiner Zeugeneinvernahme erklären konnte, konnte der Kläger

nicht erklären, worauf er seine neue Erbzw. Nichtkenntnis

zurückführe. Daher bleibt der bisherige Sachvortrag des Klägers zur

Herkunft des Holzes aus dem Rucksack als offensichtliche

Schutzbehauptung zu bewerten. Nachdem er auf den von ihm benannten

Zeugen Herrn Kuhn verzichtet hatte, gelangte die Kammer unter

Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände, zu der erforderlichen

persönlichen Gewissheit, dass der Kläger am 03.09.2009 vier

Tischbeine aus der Werkshalle genommen und zersägt hat, um sie mit

nach Hause zu nehmen.

c. Im Rahmen der weiteren Würdigung des

Gewichtes der Vertragsverletzung und des Grades des hierbei

verwirklichten Verschuldens, hat die Kammer einerseits den geringen

Materialwert des Holzes, aber andererseits auch der Umstand zu

berücksichtigen, dass der Kläger mit dem Zersägen der Tischbeine

Produktionsmittel der Beklagten zerstörte. Diese wurden im

fraglichen Zeitpunkt zwar nicht betrieblich genutzt. Mit dem

Einlagern hat die Beklagte aber ihren Anspruch manifestiert, sie

künftig ggf. wieder zu verwenden. Jedenfalls handelte es sich trotz

des geringen Materialwertes, auch für den Kläger ersichtlich, nicht

um wertlose Holzreste.

Der Kläger konnte auch hinsichtlich des Holzes in der

Plastiktüte nicht davon ausgehen, dass er ohne vorwerfbares

Verschulden davon habe ausgehen dürfen, dass die Mitnahme von

Sperrmüll aus seiner Laiensicht keinerlei Rechte Dritter verletze.

Die tatsächliche Verletzung der Eigentumsbzw. Aneignungsrechte

der Beklagten bzw. des von ihr beauftragten

Sperrmüllentsorgungsunternehmens kann dahinstehen. Die Beklagte

hatte mit ihrem Aushang "Werks- und Retourenverkauf“ vom

12.10.2007 für jeden Mitarbeiter verbindlich festgelegt, dass keine

Leisten, Palettenklötze und ausdrücklich auch keinerlei Abfallholz

mitgenommen werden darf. Dies erfasst ohne Zweifel jedes

Abfallholz, gleich wo es im Betrieb abgelegt ist, und damit auch

die Holzteile aus dem Sperrmüll. Ohne Zweifel und in einem

besonderen Maße ist das Zersägen von Betriebsmitteln vorwerfbar.

Für die Schwere des Verschuldensgrades spricht aber auch

hinsichtlich des Holzes aus der Plastiktüte der klare Hinweis der

Beklagten in ihrem Aushang, dass auch die Mitnahme von Abfallholz

als Diebstahl geahndet werde. Damit musste dem Adressdatenkreis

klar sein, dass auch die Mitnahme von Abfallholz eine von der

Beklagten keinesfalls geduldetet Pflichtverletzung darstellt. Der

Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er den Aushang vom

12.10.2007 nicht gekannt habe. Im Ergebnis der Einvernahme des

Zeugen Herrn O. und unter Würdigung der eigenen Einlassungen des

Klägers ist die Kammer überzeugt, dass auch dies eine reine

Schutzbehauptung ist. Nach der Aussage des Zeugen Herrn O. habe der

Aushang jedenfalls unmittelbar nach der Taschenkontrolle noch am

Schwarzen Brett in W. gehangen. Es habe sich um das schwarze Brett

gehandelt, an dem der Kläger auch seine Arbeitszeiten zur Kenntnis

nehmen musste. Die Aussage des Zeugen Herrn O. ist insbesondere

deshalb glaubhaft, weil er unmittelbar nach der Taschenkontrolle

das Schwarze Brett aufgesucht habe, um sich des Aushangs nochmals

zu versichern. Anhaltspunkte, an der Glaubwürdigkeit zu zweifeln,

sieht die Kammer nicht. Insoweit kann zunächst auf die obigen

Ausführungen zu seiner Glaubwürdigkeit verwiesen werden. Darüber

hinaus ist das vom Kläger am Samstag nach seiner Kündigung vom

Schwarzen Brett gefertigte Foto kein tragfähiges Indiz, an der

Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Dieser hat zwar nicht

ausgeschlossen, dass ein Aushang gelegentlich unbefugt abgenommen

werde. Er konnte dies für den Aushang vom 12.10.2007 aber

jedenfalls bis unmittelbar nach der Torkontrolle ausschließen. Im

Hinblick auf das Foto des Klägers ist nicht auszuschließen, dass

der Aushang in der Zeit vom 03.09.2009 bis zum 05.09.2009 unerlaubt

von einem Dritten entfernt oder vom Kläger selbst „zu

Beweiszwecken“ abgenommen wurde. Für die Glaubhaftigkeit des

Zeugen sprechen auch die von ihm geschilderten Reaktionen des

Klägers während der Kontrolle. Er habe den Kläger gefragt, ob er

eine Erlaubnis für die Mitnahme des Holzes habe, was dieser

verneint habe. Wäre er in Unkenntnis des Aushangs tatsächlich

gutgläubig davon ausgegangen, das Holz ungefragt mitnehmen zu

können, hätte es nahe gelegen, nach dem Grund eine Erlaubnis zu

fragen. Erst am Ende der Kontrolle erwähnte er nach der Aussage des

Zeugen, dass "er es halt nicht gewusst habe“, was Anlass

für die Rückversicherung des Zeugen am Schwarzen Brett gewesen sei.

Der Kläger selbst erklärte seine Gedanken während der

Taschenkontrolle dahin, sich „gedanklich auf die Zunge

gebissen“ und geärgert zu haben, weil im der bürokratische

Weg für eine Erlaubnis in der Mittagspause zu weit gewesen sei.

Ersichtlich kannte er also den Erlaubnisvorbehalt. Hätte er dennoch

gemeint, dass die Mitnahme von Holz aus dem Sperrmüllcontainer eine

tragfähige Entlastung sein könne, hätte ein Hinweis hierauf nahe

gelegen. Nach der Aussage des Zeugen Herrn O. habe der Kläger auf

seinen Vorhalt eines Diebstahls, achselzuckend geantwortet, dass es

so aussehe. Zwar habe der Kläger am Ende der Kontrolle noch

erwähnt, dass er „es nicht gewusst habe“. Die später

angeführte vermeintliche Unkenntnis des Klägers erklärt aber nicht

seine anfängliche Einlassung zum Diebstahlsvorwurf. Für sein

unbeschränktes Unrechtsbewusstsein spricht zudem das vom Zeugen

Herrn O. geschilderte Zusammentreffen mit dem Kläger in der

Mittagspause. Der Kläger selbst erklärte hierzu, dass er sich hier

jedenfalls auch erschrocken habe, weil er im Rucksack das Holz mit

sich geführt habe. Ersichtlich war er sich bereits hier der

schweren Pflichtverletzung bewusst. Der Kläger kann zur Begründung

einer vermeintlich fehlenden subjektiven Vorwerfbarkeit nicht auf

den Umstand verweisen, dass er ersichtlich arglos mit der offenen

Plastiktüte durch das Werkstor gegangen sei. Nach seinen eigenen

Einlassungen arbeiten nur noch vier bis fünf Mitarbeiter in W.. Den

Betriebsleiter Herrn O. sehe man den ganzen Tag nicht. Daher war

seine Entdeckungsgefahr, von einem Verantwortlichen beim Verlassen

des Betriebsgeländes gesehen zu werden, äußerst gering.

d. Aufgrund der dargestellten Schwere der

gezielt vorbereiteten Pflichtverstöße kann die Beklagte nicht

darauf verwiesen werden, zur Wiederherstellung des erforderlichen

Vertrauens den Kläger lediglich abzumahnen. Zwar bedarf es in

Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes grundsätzlich zunächst

einer Abmahnung, wenn durch dieses mildere Mittel eine

Vertragsstörung zukünftig beseitigt werden kann. Allerdings bedarf

es auch und gerade im Hinblick auf den

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dann keiner Abmahnung, wenn es sich

um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass die

Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich, auch für den

Arbeitnehmer erkennbar, ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 –

2 AZR 541/09 – aaO, mwN). Wegen des Holzes aus dem

Sperrmüllcontainer hätte der Kläger nicht zwingend davon ausgehen

müssen, dass er eine so schwerwiegende Pflichtverletzung begeht,

dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis trotz des über 13

beanstandungsfreien Beschäftigungsjahre aufgebauten Vertrauenskonto

und trotz des geringen Wertes unverzüglich kündigt. Auch die

Störung des Vertrauensbereiches durch eine Eigentumsverletzung

zulasten des Arbeitgebers oder eine vergleichbar schwere

Pflichtverletzung stellt keinen "absoluten"

Kündigungsgrund dar (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –

aaO, mwN). Andererseits konnte der Kläger trotz seiner langjährigen

Beschäftigungszeit keinesfalls davon ausgehen, dass die Beklagte es

unbeanstandet lassen könnte, wenn er eingelagerte Betriebsmittel

zersägt, um sie mit nach Hause zu nehmen. Dies ist ein

schwerwiegender aus sich selbst heraus verständlicher und auch

nicht mit dem geringen Materialwert der Tischbeine zu

relativierender Pflichtverstoß. Zur Abwägung der beiderseitigen

Interessen an der Fortführung bzw. Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ist weiterhin das Verhalten des Klägers

unmittelbar vor der Kündigung zu berücksichtigen. Hierzu gehört

auch das Verhalten des Klägers während der Torkontrolle. Der Kläger

hob auf die Vorhaltungen des Betriebsleiters und Zeugen Herrn O.

zwar achselzuckend die Hände, was als entschuldigende Geste oder

als Fehlen einer fehlenden Erklärung interpretiert werden kann.

Nach der auch insoweit glaubwürdigen weiteren Aussage des Zeugen

Herrn O., der der Kläger nicht entgegengetreten ist, bewertete der

Kläger die Taschenkontrolle abschließend mit einem Vorwurf

gegenüber dem Zeugen. Er reflektierte nicht sein eigenes

Fehlverhalten und den hierdurch eingetretenen Vertrauensverlust,

sondern beklagte im Gegenteil den Umstand, dass der Betriebsleiter

ihm mit der Kontrolle „so in den Rücken falle“. Diese

erkennbar fehlende Einsichtsfähigkeit indiziert das Bestehen einer

Wiederholung, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen das

Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegen lassen.

e. Allerdings stellt der Ausspruch einer

außerordentlichen Kündigung wegen der gestuften

Reaktionsmöglichkeit einer ordentlichen Kündigung einen Verstoß

gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dar. Insbesondere im

Hinblick auf das 13 Jahre währende und im Übrigen unbeanstandete

Arbeitsverhältnis ist der Beklagten zuzumuten, den Kläger

jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu

beschäftigen. Es ist nicht Ziel des Kündigungsrechtes, das

Fehlverhalten des Klägers zu sanktionieren. Dass dem

Kündigungsrecht innewohnende Verhältnismäßigkeitsprinzip dient

vielmehr dazu, weitere Vertragsverletzungen zu verhindern.

Vorliegend ist unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geeignet,

den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu einem

beanstandungsfreien Verhalten anzuhalten. Wenngleich er durch sein

Verhalten am 03.09.2009 einen so schwerwiegenden Pflichtverstoß

begangen hat, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten

überwiegt, darf für die Prognose eines vertragsgemäßen Verhaltens

jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist das vom Kläger über

13 Beschäftigungsjahre hinweg aufgebaute Vertrauenskonto nicht

unberücksichtigt bleiben. Dieser individuelle für den Kläger

sprechende Abwägungsgesichtspunkt kann auch nicht pauschal durch

die allgemeinen generalpräventiven Erwägungen der Beklagten

begegnet werden. Auch sprechen die besonderen betrieblichen

Umstände im Betriebsteil W. wegen der sehr geringen

Beschäftigtenzahl und des dort tätigen Betriebsleiters für die

Zumutbarkeit gelegentlich wiederholter Torkontrollen. Durch diese

vergleichsweise einfache und im vorliegenden Einzelfall auch

vertretbare organisatorische Maßnahme können die berechtigten

Interessen der Beklagten einerseits und das Interesse des Klägers

an der fristgerechten Beendigung seines Arbeitsverhältnisses

andererseits angemessen zum Ausgleich gebracht werden. Für eine

Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der

Kündigungsfrist spricht, wenngleich mit nur marginaler Bedeutung,

auch die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seinen drei

Kindern (BAG 18.09.2008 – 2 AZR 827/06 – Juris). Zwar

können auch die Chancen des Klägers am Arbeitsmarkt in die Abwägung

mit eingestellt werden, doch sprechen weder das Alter des 1968

geborenen Klägers noch seine persönlich bevorzugte regionale

Standorttreue gegen eine durch überwiegende berechtigte Interessen

der Beklagten gerechtfertigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses

zum Ablauf der Kündigungsfrist.

II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde

durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom

04.09.2009 mit Ablauf des 28.02.2010 beendet. Die Kündigung ist

nach § 1 Abs. 2 KSchG wegen eines im Verhalten des Klägers

liegenden Kündigungsgrundes sozial gerechtfertigt. Die Beklagte

beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer (§ 23 KSchG). Der Kläger ist

seit 1996 und damit mehr als sechs Monate bei der Beklagten

beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Der Kläger ist aufgrund der bereits

dargestellten Klageerhebung binnen drei Wochen nach Zugang der

Kündigung auch nach § 4 KSchG nicht mit der Rüge des Fehlens eines

sozial rechtfertigenden Grundes präkludiert. Allerdings hat der

Kläger mit seinem unter Punkt I. dargestellten Verhalten objektiv

rechtswidrig und auch subjektiv vorwerfbar seine Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis in einem Maße verletzt, dass in Abwägung des auch

nach § 1 Abs. 2 KSchG innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

das Interesse der Beklagten an einer Vertragsbeendigung mit Ablauf

der ordentlichen Kündigungsfrist den Fortsetzungsinteressen des

Klägers überwog. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen

verwiesen werden.

C. Da der Kläger mit seinem Rechtsmittel nur

teilweise erfolgreich war, die Beklagte jedoch hinsichtlich der

außerordentlichen Kündigung unterlegen war, sind die Kosten des

Rechtsstreits nach §§ 97, 92 ZPO im Verhältnis des beiderseitigen

Unterliegens und Obsiegens zwischen den Parteien je zur Hälfte

aufzuteilen. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht

ersichtlich.