LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.02.2011 – 11 Sa 285/10

Die Parteien streiten in der Berufung noch über den Bestand des

Arbeitsverhältnisses während der Dauer der Kündigungsfrist, nachdem

die Arbeitgeberin drei außerordentliche Kündigungen ausgesprochen

hatte, und über Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum der

Kündigungsfrist.

Der am 06.08.1970 geborene Kläger ist verheiratet und zwei

Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Er ist bei der Beklagten

auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 14.08.2008 seit dem

01.09.2008 als stellvertretender Leiter des Zentraleinkaufs

beschäftigt. Sein Jahresgehalt beläuft sich auf 80.000,00 EUR

brutto zuzüglich eines Anspruches auf Privatnutzung des

Dienstwagens, der monatlich mit einem Sachwert von 627,00 EUR

brutto versteuert wurde. Weiterhin ist nach § 5 des Arbeitsvertrags

eine erfolgsabhängige jährliche Bonuszahlung in Höhe von insgesamt

30.000,00 EUR vereinbart.

Im Hinblick auf die Betriebsgröße der Beklagten finden auf das

Arbeitsverhältnis der Parteien die Vorschriften des

Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. Ein Betriebsrat ist bezogen auf

den Betrieb der Beklagten nicht gewählt.

Mit Schreiben vom 08.05.2009 sprach die Beklagte dem Kläger

gegenüber eine ordentliche Kündigung zum 30.11.2009 aus. Der Kläger

wurde durch dieses Kündigungsschreiben ab sofort unter Anrechnung

von Resturlaubsansprüchen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von

der Erbringung der Arbeitsleistung bei Fortzahlung der regelmäßigen

Bezüge freigestellt.

Die Beklagte sprach dem Kläger gegenüber sodann mit weiterem

Schreiben vom 13.05.2009, zugestellt an den Prozessbevollmächtigten

des Klägers sowie mit Schreiben vom 20.05.2009, gerichtet an den

Kläger, nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers eingewandt

hatte, nicht zum Empfang bevollmächtigt zu sein, erneut jeweils

außerordentlich sowie hilfsweise unter Einhaltung einer

Kündigungsfrist eine Kündigung aus (Bl. 17, 18 d. A.).

Mit Schreiben vom 03.06.2009 hörte die Beklagte den Kläger zu

"Verdachtsmomenten" an und forderte ihn zur Stellungnahme

auf (Bl. 30 ff. d. A.). Mit weiterem Schreiben vom 10.06.2009

sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber erneut eine

außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.

Die Beklagte stützt die Kündigungen vom 13. und 20.05.2010 auf

die Teilnahme des Klägers und seiner Ehefrau an einer zweitägigen

Veranstaltung am 11. und 12.10.2008, der E.-Trophy 2008, als

Tatkündigung wegen Vorteilsannahme. Die weitere außerordentliche

Kündigung vom 10.06.2009 stützt sie auf die Tat hilfsweise den

Verdacht von mehreren Vorteilsannahmen bzw. einer Vorspiegelung

falscher Tatsachen bei der Umbuchung einer Dienstreise, verbunden

mit einem Stornoschaden für die Beklagte.

Durch die am 29.05.2009 erhobene Kündigungsschutzklage, die

ursprünglich mit einem allgemeinen Feststellungsantrag verbunden

war, der später zurückgenommen wurde, sowie die Klageerweiterungen

hat der Kläger gegen sämtliche ihm gegenüber ausgesprochenen

Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben, die Erteilung eines

Zwischenzeugnisses sowie die Zahlung ausstehender Vergütung,

Weiterbeschäftigung und Wiedereinstellung gegenüber der Beklagten

gerichtlich geltend gemacht. Die Beklagte hat im Verlauf des

erstinstanzlichen Verfahrens erklärt, an der ordentlichen Kündigung

vom 08.05.2009 nicht mehr festzuhalten. Das Arbeitsgericht

Ludwigshafen hat am 22.02.2010 die Klage hinsichtlich des Antrags

zu Ziffer 20 aus dem Schriftsatz des Klägers vom 05.01.2010

(Bonuszahlung) abgetrennt.

Nach Teilklagerücknahme (erhaltenes Arbeitslosengeld) und ohne

Berücksichtigung des abgetrennten Verfahrens hat der Kläger

erstinstanzlich zuletzt beantragt:

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung vom 08.05.2009 nicht aufgelöst worden

ist,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

außerordentliche Kündigung vom 13.05.2009 nicht aufgelöst worden

ist,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung vom 13.05.2009 nicht aufgelöst worden

ist,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch

außerordentliche Kündigung vom 20.05.2009 nicht aufgelöst worden

ist,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung vom 20.05.2009 nicht aufgelöst worden

ist,

die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit

den Feststellungsanträgen zu den im Arbeitsvertrag vom 14.08.2008

geregelten Arbeitsbedingungen als stellvertretender Leiter des

Zentraleinkaufs bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die

Feststellung der Anträge weiterzubeschäftigen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu

erteilen, dass sich auf Verhalten und Leistung erstreckt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

außerordentliche Kündigung vom 10.06.2009 nicht aufgelöst worden

ist,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordent-liche Kündigung vom 10.06.2009 nicht aufgelöst worden

ist,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag von 4.017,89 EUR

brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.065,45 EUR netto

nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von

7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90

EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von

7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90

EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von

7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90

EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihn als stellvertretenden Leiter

des Zentraleinkaufs zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 6.666,67

EUR einzustellen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von

7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90

EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von

7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90

EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von

7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90

EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von

7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90

EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klageanträge abzuweisen.

Sie hat insbesondere vorgetragen, mit nachträglich auffälliger

Vehemenz habe der Kläger die Ablösung von ABC und einen Wechsel zu

E. forciert. Der Kläger habe am 07.10.2008 per Mail eine Einladung

zur E.-Trophy 2008 in der Zeit vom 11. bis 12.10.2008 erhalten,

daraufhin mit seiner Ehefrau an der E. Trophy teilgenommen und 10

Tage nach der E.-Trophy 2008 an seinen Verhandlungspartner bei E.

per Mail geschrieben: "Guten Morgen, hoffe Ihnen geht es

mittlerweile besser und Sie können schon wieder aus den Augen

sehen; -). Benötige dringend Ihre Unterstützung, absolut ehrlich

von meiner Seite her […] Ziel sollte es sein, bei ca. 50,00

€ pm günstiger zu laden, da dies aus politischen Gründen der

richtige Weg wäre, dies könnte man z.B. bis März begrenzen, dann

auf die von Ihnen angebotenen Preise zurückgreifen. Aktuell

benötigen wir 6 FZ in der Kategorie A 4, welchen in einem Zeitraum

von 3-5 Monaten fest angemietet werden sollen, dies sollte noch in

dieser Woche fixiert werden bzw. muss ich um 12 Uhr eine Präferenz

dem Gesellschafter nennen."

Bereits die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung

vom 13.05.2009 sei zugegangen. Die Prozessbevollmächtigten des

Klägers hätten ihre Vertretung ohne jede Einschränkung angezeigt,

so dass die Entgegennahme zu Unrecht verweigert worden sei.

Sie habe dem Kläger per Mail am 02.12.2008 ihre C. Richtlinie

übermittelt, die unter anderem die Annahme von Einladungen

untersagt. Auch wenn der Kläger in seiner gehobenen Position

eigentlich keine Bedienungsanleitung für ein ordentliches Verhalten

hätte gebrauchen dürfen, habe ihm nunmehr klar sein müssen mit der

Teilnahme an den Veranstaltungen, schwerwiegende

arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zu begehen. Sein

Unrechtsbewusstsein komme auch darin zum Ausdruck, dass er in einer

Reaktion auf eine Einladung von E. zum S. R. Konzert in seiner

ablehnenden E-Mail den Verhandlungspartner in einem PS anwies,

solche Themen bitte in Zukunft unter einer privaten E-Mail-Adresse

zu platzieren.

Sie hat weiter vorgetragen, ihr Geschäftsführer habe von der

Einladung und Teilnahme an der E.-Trophy am 12.05.2009 Kenntnis

erlangt. An diesem Tage habe Frau A. Kenntnis von dem Sachverhalt

erhalten und sofort die Geschäftsführung in Person des Herrn Sch.

informiert. Hinsichtlich der zur Grundlage der Kündigung vom

10.06.2009 herangezogenen Kündigungsgründe seien der nicht

kündigungsberechtigten Frau A. erste Verdachtsmomente seit dem

15.05.2009 bekannt geworden. Sie habe sodann die Ermittlung des

Sachverhalts durch sofortige Kontaktaufnahme mit den

"Einladenden" aufgenommen. Nachdem von dort keine

verwertbaren Informationen eingegangen seien, sei der Kläger mit

Schreiben vom 03.06.2009 unter Fristsetzung bis zum 09.06.2009

angehört worden. Die Geschäftsführung der Beklagten habe nach

Anhörung des Klägers am 09.06.2009 Kenntnis vom ermittelten

Kündigungssachverhalt erlangt. An diesem Tag sei Herr Sch. von Frau

A. umfassend informiert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen

Sachvortrags beider Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils

des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 10.03.2010, Seiten 4 bis 16,

Bl. 259 bis 271 d. A., verwiesen.

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen

der Klage hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge bezogen auf die

außerordentlichen Kündigungen, auf Erteilung eines

Zwischenzeugnisses sowie auf Verurteilung zur Zahlung der Vergütung

für den Zeitraum Mai bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.

November 2009 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen

(ordentliche Kündigung, weitergehende Annahmeverzugsansprüche,

Weiterbeschäftigung, Wiedereinstellung).

Diese Entscheidung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst wie

folgt begründet: Die dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen

Kündigungen seien sowohl als Tatals auch Verdachtskündigung

unbegründet. Zwar sei dem Kläger ein Verhalten vorzuwerfen, das

grundsätzlich als außerordentlicher Kündigungsgrund geeignet sei.

Das Vorliegen der behaupteten Rechtfertigungsgründe könne

dahinstehen, da die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß

§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nur unzureichend in das Verfahren

eingebracht worden sei. Der nicht ausreichend konkrete

Tatsachenvortrag der Beklagten sei einer Beweiserhebung durch

Vernehmung der Zeugin A. nicht zugänglich, da die Beklagte zuvor

hätte in das Verfahren einbringen müssen, aufgrund welcher

Tatsachen (Vorgänge) Frau A. die entsprechenden Kenntnisse zu dem

angegebenen Zeitpunkt erlangt habe. Hiernach die Zeugin erst im

Rahmen einer Beweisaufnahme zu fragen, verbiete sich aufgrund der

Unzulässigkeit des Ausforschungsbeweises.

Das Arbeitsverhältnis werde jedoch aufgrund ordentlicher

arbeitgeberseitiger Kündigung zum 30.11.2009 beendet. Die

ausgesprochene Kündigung sei als verhaltensbedingte Kündigung

sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe zur Überzeugung der Kammer

durch sein Auftreten gegenüber möglichen Geschäftspartnern

sowie seinen über die entsprechenden Einrichtungen der Beklagten

geführten privaten Mailverkehr deutlich zum Ausdruck gebracht, in

einer Führungsposition als stellvertretender Leiter des

Zentraleinkaufs nicht mehr tragbar zu sein. Durch sein gesamtes

Verhalten im Kontext habe der Kläger den Verdacht und die Sorge der

Beklagten, bezüglich Vorteilsannahme anfällig zu sein, begründet.

Da insoweit das interne Vertrauensverhältnis der Parteien berührt

werde und aufgrund der Position des Klägers durch eine

Arbeitgeberin ohne entsprechenden Hinweis und ohne vorherige

Abmahnung abverlangt werden könne, müsse die dem Kläger gegenüber spätestens mit Schreiben vom 20.05.2009 ausgesprochene

ordentliche Kündigung Bestand haben, so dass das Arbeitsverhältnis

zum 30.11.2009 rechtswirksam aufgekündigt worden sei.

Die Beklagte habe antragsgemäß auch ein Zwischenzeugnis zu

erteilen und den Zeitraum der Kündigungsfrist zu vergüten. Aufgrund

dieser Ausführungen seien auch die Ansprüche auf Einstellung wie

auch Weiterbeschäftigung unbegründet. Wegen der weiteren

Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 16 bis 27

des Urteils, Bl. 271 bis 282 d. A., verwiesen.

Gegen das Urteil vom 10.03.2010, das ihr am 05.05.2010

zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 02.06.2010 Berufung

eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.07.2010 innerhalb der

auf den 20.07.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist

begründet.

Nach Maßgabe dieses Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug

genommen wird (Bl. 315 bis 321 d. A.), macht sie zusammengefasst

geltend, nachdem der Kläger am 08.05.2009 ordentlich gekündigt

worden sei und dies im Unternehmen der Beklagten kommuniziert

worden sei, sei an Herrn Sch. von einem in A-Stadt tätigen

Mitarbeiter zu Beginn der Folgewoche, 11.05./12.05.2009,

herangetragen worden, dass bei den Kundenkontakten des Klägers wohl

Einiges nicht sauber sei. Unmittelbar danach habe er Frau A. davon

berichtet und sie beauftragt, die Kundenkontakte des Klägers zu

prüfen. Noch am selben Tag sei sie auf den Vorgang E. Trophy

gestoßen, der Gegenstand der Kündigungen vom 13.05.2009 sowie

20.05.2009 sei, und habe Herrn Sch. informiert, der sie gebeten

habe, die Kundenkontakte nach weiteren Verfehlungen zu überprüfen.

Erste Verdachtsmomente hinsichtlich des besuchten L. R. Konzerts,

des Eishockeyspiels, des Tannenbaumschlagens, der Einladung zum S.

R. Konzert und schließlich des Spesenbetrugs habe Frau A. am

15.05.2009 gefunden. Sie habe sodann beginnend am selben Tag versucht, weitere Informationen von den Einladenden zu erhalten.

Nachdem vermutlich wegen des nicht vorhandenen

Aufklärungsinteresses der Einladenden bis zum 02.06.2009 keine

verwertbaren Informationen bei Frau A. eingegangen seien, sei der

Kläger mit Schreiben vom 03.06.2009 unter Fristsetzung bis zum

09.06.2009 angehört worden. Kenntnis vom Kündigungssachverhalt habe

die Geschäftsführung der Beklagten nach Anhörung des Klägers am

09.06.2009 durch Informationen des Herrn Sch. durch Frau A.

erhalten. Weiterhin nimmt die Beklagte Bezug auf das

erstinstanzliche Vorbringen.

Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom

10.03.2010, Az: 3 Ca 1245/09, abzuändern und die Klageanträge zu

2., zu 4. und zu 8., zu 10. bis 13., zu 15. bis 17.,

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt zur Begründung vor, auch der zweitinstanzliche Vortrag

zur Einhaltung der Zweiwochenfrist sei unsubstantiiert. Der Vortrag

in der Berufungsbegründung stehe dem erstinstanzlichen Vortrag

entgegen, nach dem Frau A. ursprünglich Kenntnis von dem

Sachverhalt erhalten habe und den Geschäftsführer Sch. informiert

habe, da die Beklagte nunmehr vortrage, zunächst habe Herr Sch.

Kenntnis erhalten und dann Frau A. beauftragt. Weiterhin würden die

genauen Umstände der Kenntniserlangung nicht dargetan. Gegen die

Glaubwürdigkeit des Sachvortrags der Beklagten spreche auch, dass

noch am 13.05.2009 der damalige Personalleiter der Beklagten Herr

D. um eine Besprechung mit dem Kläger gebeten habe, um eine

einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen.

Sinn und Zweck der Besprechung sollte eine einvernehmlich Aufhebung

des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung, deren Höhe

besprochen werden sollte, sein. Dies stehe im Widerspruch zu den

angeblich gleichzeitig laufenden Ermittlungen und des bereits

festgestellten E.-Trophy-Vorgangs. Bezüglich der angeblichen

weiteren Verdachtsmomente trage die Beklagte weiterhin nur

Oberflächliches vor. In alle Vorgänge sei der Geschäftsführer Herr

Sch. vom Kläger eingeweiht worden, und die Teilnahme sei mit dessen

Einverständnis erfolgt.

Die seitens des Klägers seinem Prozessbevollmächtigten erteilte

Vollmacht habe die Entgegennahme von einseitigen Willenserklärungen

nicht erfasst.

Weiterhin sei dem Kläger eine Vorteilsannahme insgesamt vom

Arbeitsgericht nicht vorgeworfen worden, sondern lediglich die

Form, wie er sich als Führungskraft der Beklagten verhalten habe.

Hierauf könne jedoch eine fristlose Kündigung nicht gestützt

werden, diese wäre vielmehr selbst im Falle der Einhaltung der

Zweiwochenfrist unwirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien

wird auf die vorgelegten Schriftsätze verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Vortrag der Beklagten,

Frau A. sei am 12.05.2009 auf den Vorgang E.-Trophy gestoßen sowie

dem Geschäftsführer Sch. sei die beabsichtigte Teilnahme an der

E.-Trophy nicht bereits in einem Gespräch Ende September

2008/Anfang Oktober 2008 mitgeteilt worden durch Vernehmung der

Zeugin A. sowie durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten

Sch. und des Klägers jeweils als Partei. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift des Sitzungsprotokolls

der Verhandlung vor der Berufungskammer vom 24.02.2011 (Bl. 477 ff.

d. A.) verwiesen.

I. Die nach §§ 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist

gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 517

ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist

insgesamt zulässig.

II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die dem Kläger

ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vom 13.05.2009,

20.05.2009 sowie 10.06.2009 haben nicht zur vorzeitigen Beendigung

des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Kündigungsfrist geführt, so

dass auch die weiterhin berufungsgegenständlichen Zahlungsansprüche

des Klägers insgesamt begründet sind.

1. Die ausschließlich auf den Kündigungssachverhalt E.-Trophy

2008 gestützten außerordentlichen Kündigungen vom 13.05.2009 und

20.05.2009 haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht

rechtswirksam ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet.

1.1 Es kommt angesichts dessen, dass die inhaltlichen

Voraussetzungen für die Rechtfertigung der jeweiligen Kündigung

nicht gegeben sind, nicht weiter darauf an, dass die Beklagte ihre

streitige Behauptung, dass der Empfänger des Kündigungsschreibens

vom 13.05.2009, der Prozessbevollmächtigte des Klägers, auch zum

Empfang einseitiger Willenserklärungen bevollmächtigt gewesen sei,

nicht unter Beweis gestellt hat. Aus diesem Grund hätte frühestens

die Kündigung vom 20.05.2009, zugegangen am 22.05.2009, eine

wirksame sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen

können.

1.2 Die Voraussetzungen für eine Beendigung ohne Einhaltung

einer Kündigungsfrist nach § 626 BGB liegen nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme wegen der Kündigungen, die auf die Teilnahme an der

E.-Trophy gestützt werden, nicht vor.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem

Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer

Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,

aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider

Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum

Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung

des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für

den Arbeitgeber setzt zunächst voraus, dass eine Verletzung der

arbeitsvertraglichen Pflichten seitens des Arbeitnehmers vorliegt.

Ist eine solche Pflichtverletzung erfolgt, ist die Wirksamkeit der

außerordentlichen Kündigung weiter davon abhängig, ob die

Pflichtverletzung im Rahmen einer Interessenabwägung unter

besonderer Berücksichtigung des Einzelfalles, insbesondere auch des

Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten

Interessen des Arbeitgebers an der vorzeitigen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses führt.

Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb

von zwei Wochen erfolgen.

Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller

Voraussetzungen des § 626 BGB hat der die Kündigung erklärende, der

sich auf diesem Beendigungstatbestand beruft. Dies schließt im

Rahmen der Voraussetzung des wichtigen Grundes vom

Kündigungsempfänger geltend gemachte Rechtfertigungs- oder

Entschuldigungsgründe ein, die vom Kündigenden zu widerlegen sind.

Hinsichtlich der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB schließt die

Beweislast des Kündigenden die Tatsachen ein, aus denen sich eine

Hemmung des Beginns der Ausschlussfrist ergibt, etwa wegen

verspäteter Kenntnisnahme des Kündigungsberechtigten. Macht der

Gekündigte substantiiert eine frühere Kenntniserlangung geltend, so

ist dies vom Kündigenden zu widerlegen, weiterhin ist positiv der

Zeitpunkt der Kenntniserlangung darzulegen und zu beweisen.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Vortrag des

Klägers in vorliegendem Fall, er habe bereits im September/Oktober

2008 im Rahmen eines Strategiegesprächs den Geschäftsführer der

Beklagten auf die Veranstaltung E.-Trophy hingewiesen, dieser habe

dem Kläger mitgeteilt, er solle auf jeden Fall den Termin

wahrnehmen, insbesondere um diesen Kontakt zu E. zu pflegen, eine

doppelrelevante Tatsache. Einerseits handelt es sich um eine

Rechtfertigungstatsache, die Auswirkung auf die Frage des

Vorliegens eines wichtigen Grundes und die der Unzumutbarkeit der

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat; gleichzeitig betrifft sie

den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch eine kündigungsberechtigte

Person auf Seiten des Arbeitgebers.

In der vor der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme hat

die beweispflichtige Beklagte nicht zur Überzeugung der Kammer den

Beweis für ihren Sachvortrag führen können.

Zwar hat der im Wege der Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO vernommene Geschäftsführer der Beklagten Sch. den Vortrag

der Beklagten bestätigt, dass der vom Kläger dargestellte

Gesprächsinhalt zu der Veranstaltung E.-Trophy nicht Gegenstand des

Strategiegespräches vom September 2008/Oktober 2008 gewesen sei.

Dem gegenüber hat der Kläger im Rahmen seiner Parteinvernehmung vor

der Berufungskammer gegenteilige Angaben gemacht.

Die Kammer vermag ihre Überzeugungsbildung auf keine von beiden

Aussagen zu stützen, da erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit

beider Parteien bestehen bleiben. Nach dem im Rahmen der Vernehmung

gewonnenen Gesamteindruck aufgrund des Aussageverhaltens des

Geschäftsführers der Beklagten und des Klägers wie auch den

Eindrücken aus dem Verfahren insgesamt, hat sich keine von beiden

Parteien von dem erheblichen Eigeninteresse am Ausgang des

Prozesses freimachen können.

Im Rahmen der Beweiswürdigung ist zu bedenken, dass die

Vorschrift des § 286 ZPO nicht nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit

dafür verlangt, dass eine zu beweisende Tatsache zutrifft. Nicht

einmal eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist ausreichend. Das

Gericht muss nach den Maßstäben des § 286 ZPO vielmehr die volle

Überzeugung davon gewinnen, dass eine streitige Tatsachenbehauptung

wahr ist. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei

für das Bewiesensein nicht aus: Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für

Wahrscheinlich halten berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen

Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive

Überzeugung nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit ist nicht

erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine

persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen

gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Zöller/Greger, ZPO,

28. Aufl., § 286 ZPO RZ 18, 19 m. w. N.).

Nach diesen Maßstäben konnte die Berufungskammer die

erforderliche Überzeugung nicht gewinnen. Es ist keine Feststellung

möglich, ob die E. Trophy im Rahmen des Gesprächs im Herbst 2008

überhaupt nicht erwähnt wurde, beiläufig Gesprächsthema war,

ausdrücklich zum Thema des Gesprächs gemacht wurde oder gar in

diesem Gespräch die ausdrückliche Zustimmung des Geschäftsführers

der Beklagten erfolgt ist. Konnte die Kammer weder vom Vortrag des

Beweisführers noch von des Sachverhaltsschilderung des Gegners die

erforderliche Überzeugung gewinnen, so hat die Entscheidung nach

den Grundsätzen der Beweislastverteilung zu erfolgen. Danach war es

der Beklagten nicht möglich, den Sachvortrag der

Einverständniserklärung des Geschäftsführers zur Teilnahme an der

Veranstaltung zu widerlegen und damit sowohl eine

Rechtfertigungstatsache, die den Kündigungsgrund als solchen

betrifft, als auch die frühe Kenntnis von dem Vorwurf und damit die

Fristversäumnis bei Kündigungsausspruch.

Aus diesem Grund verbleibt es bei der erstinstanzlichen

Entscheidung, wonach die Kündigungen vom 13.05. und 20.05.2009

nicht als außerordentliche Kündigungen zur sofortigen Beendigung

des Arbeitsverhältnisses geführt haben.

2. Auch die Rechtswirksamkeit der am 10.06.2009 ausgesprochenen

außerordentlichen Kündigung scheitert, wie das arbeitsgerichtliche

Urteil zutreffend ausgeführt hat, bereits an der Einhaltung der

Kündigungserklärungsfrist durch die Beklagte.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 BGB beginnt, wenn der

Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige

Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm

die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (ständige

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vgl. Urteil vom 02.03.2006

2 AZR 46/05 NZA 2006, 1211 ff.). Der Kündigungsberechtigte, der

Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen

Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den

Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Um den

Lauf der Frist aber nicht länger als unbedingt notwendig

hinauszuschieben, muss die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist

erfolgen. Die Frist darf im allgemeinen nicht mehr als eine Woche

betragen (BAG, a. a. O.).

Der Beginn der Ausschlussfrist wird gehemmt, solange der

Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach

pflichtgemäßen Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der

gebotenen Eile durchführt. Es ist dann nicht darauf abzustellen, ob

die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts

beigetragen haben oder überflüssig waren. Bis zur Grenze, die ein

verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der

Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen

vollständig geklärt werden (BAG 05.12.2002 2 AZR 478/01 AP Nr. 63 zu § 123 BGB).

Es obliegt der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, die

Umstände substantiiert in das Verfahren einzuführen und unter

Beweis zu stellen, aus denen sich eine Hemmung des Beginns der

Kündigungserklärungsfrist aufgrund von diesen Voraussetzungen

genügenden Aufklärungsmaßnahmen ergibt. Dies schließt unter

Berücksichtigung der oben ausgeführten Grundsätze die Darlegung der

nach Vorliegen erster Verdachtsmomente durchgeführten

Ermittlungsschritte in einer Weise voraus, dass dem Gericht eine

Beurteilung ermöglicht wird, inwieweit diese Ermittlungen mit der

der Arbeitgeberin obliegenden Zügigkeit geführt worden sind (so

auch BAG vom 02.03.2006, a. a. O.). Dem wird der Vortrag der

Beklagten nicht gerecht, der Geschäftsführer der Beklagten Sch.

habe am 11. oder 12.05.2009 zugetragen bekommen, dass mit den

Kundenkontakten des Klägers etwas nicht in Ordnung sei. Er habe

sofort Frau A. mit Nachforschungen beauftragt. Diese sei noch am

selben Tag auf die E.-Trophy gestoßen. Erste Verdachtsmomente

bezüglich der Kündigungsgründe, die zum Gegenstand der Kündigung

vom 10.06.2009 gemacht werden, habe sie am 15.05.2009 erhalten.

Danach habe sie die Einladenden ohne Ergebnis befragt. Mangels

Kenntnis, welche ersten Verdachtsmomente am 15.05. Frau A.

vorlagen, welche Befragungsmaßnahmen gegenüber wem, wann,

gegebenenfalls mit welcher Fristsetzung erfolgt sind, sieht sich

die Kammer außer Stande die Einhaltung der Obliegenheit zur zügigen

Ermittlung festzustellen. Eine Ergänzung des Sachvortrags ist durch

die Beklagte auch nicht auf den gerichtlichen Hinweis durch den

Beschluss vom 12.08.2010 erfolgt, in welchem der Beklagten unter

Fristsetzung zum 31.08.2010, verlängert durch den Beschluss vom

20.08.2010 auf den 30.09.2010, Gelegenheit eingeräumt wurde, ihren

Sachvortrag zu ergänzen.

Es verbleibt deshalb dabei, dass die Beklagte, wie bereits in

erster Instanz, die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB bezogen auf die am 10.06.2009 erklärte

außerordentliche Kündigung nicht hinreichend substantiiert

dargelegt hat.

3. Die Zahlungsansprüche für den Zeitraum der Kündigungsfrist

sind insgesamt im Hinblick darauf begründet, dass keine der

ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen zu einer vorzeitigen

Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (§ 611 BGB).

Die Berufung enthält hiergegen über die Aufrechterhaltung der

Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei durch außerordentliche

Kündigung beendet, hinaus keine weiteren Einwände.

Die Berufung war deshalb insgesamt zurückzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung entspricht § 97 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht angesichts der

gesetzlichen Zulassungsgründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine

Veranlassung.