LAG Hessen, Urteil vom 29.05.2009 – 19/3/13 Sa 1340/08

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche nach einer Rückgruppierung.

Die Beklagte und Berufungsklägerin (im Folgenden: Beklagte) betreibt in A ein Klinikum mit einem breiten medizinischen Angebot. Der Kläger und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Kläger) war in der Zeit vom 01. November 2006 bis einschließlich 31. August 2007 bei der Beklagten beschäftigt und in der Chirurgischen Klinik III eingesetzt. Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag zunächst der schriftliche Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2006 (Bl. 13 ff. d.A.) zugrunde. Darin heißt es unter § 8:

„Nebenabreden: Das Arbeitsverhältnis wird bei Bestehen der Prüfung und Anerkennung als Facharzt für Plastische-, Hand- und Wiederherstellungschirurgie im Januar 2007 zum 01.02.2007 unbefristet fortgesetzt. Herr B wird sodann ab 01.02.2007 als Oberarzt in der Chirurgischen Klinik III beschäftigt und in EG 15 Stufe 6 eingruppiert.“

Nach Ablegen der Facharztprüfung (Facharzt für Plastische-, Hand- und Wiederherstellungschirurgie) schlossen die Parteien unter dem 09. März 2007 mit Wirkung zum 01. Februar 2007 einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag. Darin heißt es u.a.:

㤠1

Herr B wird ab 01.02.2007 auf unbestimmte Zeit im Rahmen der jeweiligen Aufgaben der C als Oberarzt für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ in der Chirurgischen Klinik III weiterbeschäftigt.

§ 2

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern (TV-Ärzte/VKA) vom 17.08.2006 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Ärzte der kommunalen Arbeitgeber in den TV-Ärzte/VKA und zur Regelung des Übergangsrechts (§ 1 TVÜ-Ärzte-VKA). Außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge (Landesbezirkliche Tarifverträge) Anwendung. …

§ 4

Der Arzt ist in der Entgeltgruppe III eingruppiert (§ 16 TV-Ärzte/VKA). …

§ 7

Nebenabreden: Die Übertragung des medizinischen Funktionsbereichs „Verbrennungszentrum“ ab 01.02.2007 erfolgt unter dem jederzeitigen Widerrufsvorbehalt und begründet keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.“

In dem Anschreiben der Beklagten zum Arbeitsvertrag heißt es:

„Wir freuen uns Ihnen mitteilen zu können, dass Sie auf Vorschlag des Klinikleiters Herrn Prof. Dr. D vom 01.02.2007 unbefristet mit 40,0 Stunden wöchentlich als Oberarzt für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ an der Chirurgischen Klinik III weiterbeschäftigt werden.“

Im „Verbrennungszentrum“ (Zentrum für Schwerbrandverletzte), einem Bereich in der von Prof. Dr. D geleiteten Chirurgischen Klinik III, werden Patienten mit akuten und älteren Verbrennungen behandelt. Das „Verbrennungszentrum“ ist räumlich von den anderen Abteilungen getrennt. Es besteht aus 14 Räumen, und zwar aus einer „Schleuse“ mit WC/Dusche und Umkleide, einem Aufenthaltsraum für Assistenz- und Fachärzte, einem Stationsleitungszimmer für die Pflege, einem Warteraum, einem Aufnahme- und Untersuchungszimmer, einem eigenständigen Operationssaal, einem Operationsvorbereitungsraum sowie aus 6 Patientenzimmern, davon 4 Zimmer mit der für die intensivmedizinische Betreuung von Verbrennungspatienten erforderlichen besonderen apparativen Ausstattung. Laut Organisationshandbuch der Beklagten vom 01. Juni 2007 waren in der Chirurgischen Klinik III als Oberärzte Dr. E und der Kläger beschäftigt, wobei Dr. E als leitender Oberarzt eingruppiert war.

Mit Schreiben vom 12. April 2007 (Bl. 51 d.A.) widerrief die Beklagte mit Wirkung zum 30. April 2007 die Ernennung des Klägers zum Oberarzt für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ und die damit verbundene Eingruppierung in die Entgeltgruppe III gem. § 16 Tarifvertrag für die Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern vom 17. August 2006 (im Folgenden: TV-Ärzte/VKA). Ab 01. Mai 2007 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2007 zahlte die Beklagte an den Kläger Vergütung unter Zugrundelegung der Entgeltgruppe II gem. § 16 TV-Ärzte/VKA. Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 wandte sich der Kläger gegen die Rückgruppierung und forderte die Beklagte zur Zahlung der Vergütungsdifferenz für die Monate Mai bis Juli 2007 auf. Wegen des Wortlauts des Schreibens wird auf Bl. 54 d.A. verwiesen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auch für den Zeitraum Mai 2007 bis August 2007 einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe III Stufe 1 zu haben. Dieser folge bereits aus dem Arbeitsvertrag. Die Zusage, den Kläger als Oberarzt zu beschäftigen und zu vergüten, sei bereits in der arbeitsvertraglichen Vereinbarung vom 23. Oktober 2006 enthalten gewesen; sie sei im Arbeitsvertrag vom 09. März 2007 nur noch konkretisiert worden. Unabhängig davon erfülle der Kläger die tarifvertraglichen Voraussetzungen für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe III. Er habe im „Verbrennungszentrum“ die ihm mit Arbeitsvertrag nebst Anschreiben übertragene medizinische Verantwortung tatsächlich getragen. So habe er die Weisungsbefugnis über die im Verbrennungszentrum eingesetzten Assistenz- und Fachärzte und auch über den Funktionsoberarzt Dr. F, der seine Facharztprüfung noch nicht bestanden gehabt habe, ausgeübt. Er habe über die Aufnahme und die Entlassung von Patienten entschieden, die Behandlungen geplant und die Durchführung der angeordneten Maßnahmen kontrolliert. Er habe bei der Operationsplanung entschieden, wann welche Operationen durch welchen Arzt durchgeführt werden. Die von den Assistenz- und Fachärzten erstellten Operationsberichte habe er kontrolliert. Während dem Kläger die Verantwortung für das „Verbrennungszentrum“ oblegen habe, habe Dr. E die Verantwortung für die Normalstation gehabt. Dementsprechend habe Dr. E nach der Frühbesprechung der Chirurgischen Klinik III die Visite auf der Normalstation durchgeführt, während der Kläger die Visite im „Verbrennungszentrum“ durchgeführt habe und dabei die Patientenwerte, die Arztberichte und Pflegeberichte mit seinem Behandlungsplan abgeglichen habe, die Diagnosen der nachgeordneten Ärzte überprüft und ggf. neu festgelegt sowie Entscheidungen über die Therapien, die Medikation und Beatmungsstrategien getroffen habe. Nur in urlaubs- oder krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten oder im Rahmen der Rufbereitschaft habe Dr. E, auch in seiner Funktion als leitender Oberarzt, die Aufgaben des Klägers übernommen. Nach Rückkehr des Klägers habe Dr. E dem Kläger über die Vorkommnisse im Bereich Verbrennungsmedizin informiert und die Verantwortung an den Kläger übergeben. Dr. F habe keine medizinische Verantwortung getragen. In Abwesenheit des Klägers habe er Aufgaben des Klägers unter der Verantwortung und Leitung von Dr. E versehen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Widerruf der Übertragung des Funktionsbereichs „Verbrennungszentrum“ mangels Wirksamkeit der Widerrufsklausel unwirksam sei.

Der Kläger hat – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen an ihn € 1.182,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01. Juni 2007 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen an ihn € 1.182,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01. Juli 2007 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen an ihn € 1.188,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01. August 2007 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen an ihn € 1.188,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01. September 2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger das „Verbrennungszentrum“ geleitet habe, und vorgetragen, die Leitungsfunktion sei durch Dr. E ausgeübt worden. Der Kläger sei Dr. F gegenüber nicht weisungsbefugt gewesen. Aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Übertragung sei diese zu Recht mit Schreiben vom 12. April 2007 widerrufen worden, zumal der Widerrufsvorbehalt des Arbeitsvertrags wirksam sei. Das Schreiben vom 12. April 2007 sei jedenfalls als konkludente Änderungskündigung anzusehen, die der Kläger nicht fristgerecht angegriffen habe. Schließlich habe der Kläger nicht die Ausschlussfrist des § 37 TV-Ärzte/VKA gewahrt.

Das Arbeitsgericht Offenbach hat durch Urteil vom 06. August 2008 1 Ca 297/07 den Klageanträgen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob der Anspruch sich schon aus der vertraglichen Absprache der Parteien ergebe. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch sei nach dem TV-Ärzte/VKA gerechtfertigt, da die Beklagte nach der Rückgruppierung nicht substantiiert die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Vergütungsgruppe dargelegt habe. Das Vorbringen der Beklagten, nach welchem Dr. E die Leitung des Funktionsbereichs ausgeübt habe, lasse die tatsächliche Ausgestaltung und Umsetzung der medizinischen Verantwortung im Funktionsbereich Verbrennungsmedizin nicht erkennen. Es sei nicht nachvollziehbar, wodurch die Grundlage für die ab 01. Februar 2007 vereinbarte Eingruppierung weggefallen sein solle. Der Widerruf der Ernennung des Klägers zum Oberarzt stehe dem Begehren des Klägers nicht entgegen. Der arbeitsvertraglich vorgesehene Vorbehalt des Widerrufsrechts sei gem. § 308 Ziffer 4 BGB unwirksam. Mit dem Schreiben vom 12. April 2007 habe die Beklagte keine Änderungskündigung erklärt; der Kündigungswille ergebe sich aus dem Schreiben vom 12. April 2007 nicht. Der Kläger habe die Vergütungsdifferenz rechtzeitig geltend gemacht. Der Zinsanspruch rechtfertige sich in gesetzlicher Höhe aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB i.V.m. § 25 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA.

Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 18. August 2008 zugestellt worden ist, hat diese mit Schriftsatz vom 22. August 2008, der beim Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag eingegangen ist, Berufung eingelegt. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist aufgrund rechtzeitigen Antrags vom 08. September 2008 bis 20. November 2008 verlängert worden ist, ist die Berufungsbegründung vom 20. November 2008 am selben Tag beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Arbeitsvertrag des Klägers keine Übertragung der Leitungsfunktion für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ enthalte. Jedenfalls habe die Beklagte wirksam von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Der Widerrufsvorbehalt sei vereinbart worden, weil aufgrund der Vielzahl der vorzunehmenden Eingruppierungen zunächst nur eine vorläufige Eingruppierung ohne vorherige Prüfung habe stattfinden können. Bei der Überprüfung der Voraussetzungen habe sie festgestellt, dass der Kläger nicht die medizinische Verantwortung für das „Verbrennungszentrum“ getragen; aus diesem Grund habe sie von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Sie behauptet, dass das Verbrennungszentrum durch Prof. D geleitet worden sei. Er habe die Visiten geleitet und Behandlungspläne festgelegt. Der Kläger habe ebenso wie Dr. F die Entscheidungen von Prof. Dr. D umgesetzt. Nach Auffassung der Beklagten steht der Oberarzteigenschaft des Klägers schon der Umstand entgegen, dass es mit Dr. E einen weiteren Oberarzt gebe; in diesem Fall liege die Leitungsbefugnis bei keinem dieser Oberärzte.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 06. August 2008 1 Ca 297/07 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass das Vorhandensein des Chefarztes und des weiteren, für einen anderen Bereich zuständigen Oberarztes seiner Eingruppierung als Oberarzt nicht entgegenstehe. Dr. F habe keine medizinische Verantwortung getragen. Der Aufgabenbereich des Klägers habe sich infolge des Widerrufs nicht geändert. Die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA seien der Beklagten beim Abschluss des neuen Arbeitsvertrages ebenso bekannt gewesen wie die Art der Tätigkeit des Klägers.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2009 Bezug genommen.

A.

Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft und von der Beklagten in gesetzlicher Form und Frist gem. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und innerhalb der durch § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bestimmten Frist ordnungsgemäß nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden.

B.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger kann die der Höhe nach unstreitigen – Vergütungsdifferenzen aus § 611 BGB i.V.m. §§ 15, 16 des TV-Ärzte/VKA verlangen. Es ist zwar nicht davon auszugehen, dass die Beklagte dem Kläger die Zahlung von Vergütung nach Entgeltgruppe III gem. § 16 c TV-Ärzte/VKA unabhängig von den tarifvertraglichen Voraussetzungen zugesagt hat. Die Voraussetzung für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe III gem. § 16 c TV-Ärzte/VKA, die Tätigkeit als Oberarzt, lag jedoch im streitgegenständlichen Zeitraum vor.

I.

Dem Kläger stehen die streitgegenständlichen Vergütungsdifferenzen nicht unabhängig von den tarifvertraglichen Voraussetzungen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung zu. Der Arbeitsvertrag mit der Regelung in § 4, nach welcher der Kläger in der Entgeltgruppe III eingruppiert ist, ist nicht dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte eine Vergütung nach der Entgeltgruppe III unabhängig vom Vorliegen der tariflichen Voraussetzungen zugesagt hat.

1. Wenn sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ergänzenden Tarifverträgen bestimmt, ist die Bezeichnung der Vergütungsgruppe in dem Arbeitsvertrag oder in einer Eingruppierungsmitteilung grundsätzlich nicht dahingehend auszulegen, dass dem Angestellten ein eigenständiger, von den tariflichen Bestimmungen unabhängiger arbeitsvertraglicher Anspruch auf eine bestimmte Vergütung zustehen soll. Vielmehr wird damit nur wiedergegeben, welche Vergütungsgruppe der Arbeitgeber bei Anwendung der maßgeblichen Eingruppierungsbestimmungen als zutreffend ansieht, ohne dass daraus eine eigenständige Vergütungsvereinbarung mit dem Inhalt zu entnehmen ist, die angegebene Vergütung solle unabhängig von den tariflichen Bestimmungen, ggf. als übertarifliche Vergütung bezahlt werden. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes eine solche Bedeutung der Angabe der Vergütungsgruppe schon deshalb nicht entnehmen, weil der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung, sondern nur das gewähren will, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zusteht

(BAG 16. Februar 2000 4 AZR 62/99 Rn 47, BAGE 93, 340 = AP NachwG § 2 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Rückgruppierung Nr. 1)

.

2. Nach diesen Grundsätzen ist § 4 des Arbeitsvertrags der Parteien nicht so zu verstehen, dass die Beklagte dem Kläger eine Vergütung nach der Entgeltgruppe III unabhängig vom Vorliegen der tarifvertraglichen Voraussetzungen zugesagt hat.

a) Die Parteien haben zwar nicht den BAT in Bezug genommen, sondern den TV-Ärzte/VKA. Dabei handelt es sich aber um einen den BAT ersetzenden, für die kommunalen Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag, so dass die Grundsätze der oben genannten Rechtsprechung anzuwenden sind.

b) Besondere Umstände, die auf eine eigenständige Vergütungsvereinbarung schließen lassen, bestehen nicht.

Der Kläger kann sich insoweit nicht auf die Nebenabrede in § 8 des Arbeitsvertrages vom 23. Oktober 2006 berufen. Die Beklagte hat sich darin zwar verpflichtet, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bei Bestehen der Facharztprüfung unbefristet fortzusetzen, den Kläger als Oberarzt zu beschäftigen und in die Entgeltgruppe 15 Stufe 6 des besonderen Teils Krankenhäuser (BT-K) vom 13. September 2005 einzugruppieren. Daraus folgt nicht die Zusage einer von der Art der Tätigkeit unabhängigen Vergütung.

Eine bewusste Zubilligung einer übertariflichen Vergütung folgt auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten zum Zweck des Widerrufsvorbehalts. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, das Vorliegen der tarifvertraglichen Voraussetzungen aufgrund der Fülle der Eingruppierungsfälle nicht abschließend geprüft zu haben. Das Widerrufsrecht sei vorbehalten worden, um es nach abschließender Prüfung und Feststellung, dass die Voraussetzungen nicht vorliegen, ausüben zu können. Darin ist keine bewusste Zubilligung einer übertariflichen Vergütung zu sehen.

II.

Der Kläger hatte jedoch einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA, so dass er, nachdem die Beklagte die Vergütung auf Grundlage der Entgeltgruppe II, Stufe 1, geleistet hat, die Differenz zwischen der Vergütung nach der Entgeltgruppe III, Stufe 1, und Vergütung nach der Entgeltgruppe II, Stufe 1, nebst Zinsen verlangen kann. Nach dem Vortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass die Voraussetzung für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe III – die Tätigkeit als Oberarzt im Sinne von § 16 c TV-Ärzte/VKA auch von Mai bis August 2007 vorlag.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand im streitgegenständlichen Zeitraum unstreitig jedenfalls aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung der TV-Ärzte/VKA Anwendung.

2. Die einschlägigen Regelungen zur Eingruppierung lauten:

§ 15

Allgemeine Eingruppierungsregelungen

(1) Die Eingruppierung der Ärztinnen und Ärzte richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen des § 16. Die Ärztin/Der Arzt erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der sie/er eingruppiert ist.

(2) Die Ärztin/Der Arzt ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihr/ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Entgeltgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen. …

Protokollerklärungen zu § 15 Abs. 2

1. Arbeitsvorgänge sind Arbeitsleistungen (einschließlich Zusammenhangsarbeiten), die, bezogen auf den Aufgabenkreis der Ärztin/des Arztes, zu einem bei natürlicher Betrachtung abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen (z. B. Erstellung eines EKG). Jeder einzelne Arbeitsvorgang ist als solcher zu bewerten und darf dabei hinsichtlich der Anforderungen zeitlich nicht aufgespalten werden.

2. Eine Anforderung im Sinne des Unterabsatzes 2 ist auch das in einem Tätigkeitsmerkmal geforderte Herausheben der Tätigkeit aus einer niedrigeren Vergütungsgruppe.

(3) Die Entgeltgruppe der Ärztin/des Arztes ist im Arbeitsvertrag anzugeben.

§ 16

Eingruppierung

Ärztinnen und Ärzte sind wie folgt eingruppiert:

a) Entgeltgruppe I:

Ärztin/Arzt mit entsprechende Tätigkeit.

b) Entgeltgruppe II:

Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit

Protokollerklärung zu Buchst. b:

Fachärztin/Facharzt ist diejenige Ärztin/derjenige Arzt, die/der aufgrund abgeschlossener Facharztweiterbildung in ihrem/seinem Fachgebiet tätig ist.

c) Entgeltgruppe III:

Oberärztin/Oberarzt

Protokollerklärung zu Buchst. c:

Oberärztin/Oberarzt ist diejenige Ärztin/derjenige Arzt, der/dem die medizinische Verantwortung für selbstständige Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik bzw. Abteilung vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden ist.

d) Entgeltgruppe IV:

Leitende Oberärztin/Leitender Oberarzt, ist diejenige Ärztin/derjenige Arzt, der/dem die ständige Vertretung der leitenden Ärztin/des leitenden Arztes (Chefärztin/Chefarzt) vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden ist.

Protokollerklärung zu Buchst. d:

Leitende Oberärztin/Leitender Oberarzt ist nur diejenige Ärztin/derjenige Arzt, die/der die leitende Ärztin/den leitenden Arzt in der Gesamtheit ihrer/seiner Dienstaufgaben vertritt. Das Tätigkeitsmerkmal kann daher innerhalb einer Klinik in der Regel nur von einer Ärztin/einem Arzt erfüllt werden.

3. Nach dem Vortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass die Voraussetzung für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe III – die Tätigkeit als Oberarzt im Sinne von § 16 c TV-Ärzte/VKA auch von Mai bis August 2007 vorlag. Nach der Protokollerklärung ist § 16 c TV-Ärzte/VKA ist Oberarzt derjenige Arzt, dem die medizinische Verantwortung für selbständige Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik bzw. Abteilung vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden ist. Die Beklagte kann sich nicht auf ihr Schreiben vom 12. April 2007, mit dem sie den Widerruf der Übertragung der medizinischen Verantwortung mit Wirkung zum 30. April 2007 erklärt hat, berufen. Der Widerruf der mit Abschluss des Arbeitsvertrags erfolgten Übertragung der medizinischen Verantwortung ist unwirksam. Dass die übrigen Voraussetzungen für die Einreihung des Klägers in die Entgeltgruppe III gem. §§ 15, 16 TV-Ärzte/VKA nicht vorliegen, hat die Beklagte, die aufgrund der vorgenommenen korrigierenden Rückgruppierung für das Fehlen der Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht substantiiert dargelegt.

a)

Die Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe III scheitert nicht am Fehlen der Übertragung der medizinischen Verantwortung.

aa)

Die medizinische Verantwortung für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ ist dem Kläger mit Abschluss des Arbeitsvertrags vom 09. März 2007 ausdrücklich durch die Beklagte übertragen worden. Dabei ist davon auszugehen, dass trotz der Verwendung der Pluralform die Tarifnorm nicht verlangt, dass dem Arzt die medizinische Verantwortung für mindestens zwei der dort bezeichneten Bereiche übertragen worden sein muss, sondern dass die Übertragung der medizinischen Verantwortung für einen der genannten Bereiche genügt (LAG Rheinland-Pfalz 26.August 2008 – 3 Sa 768/07– zitiert nach Juris).

(1)

Nach den tariflichen Bestimmungen bedarf es einer ausdrücklichen Übertragung durch den Arbeitgeber. Durch dieses Erfordernis wird das Ziel, klare Verhältnisse bei der Übertragung der Oberarzttätigkeit zu schaffen, verfolgt. Ein lediglich konkludentes Verhalten des Arbeitgebers bzw. die faktische Herstellung entsprechender Organisationsformen in der Verwaltung ist nicht ausreichend. Vielmehr muss der Rechtserfolg aus der Erklärung des Arbeitgebers mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehen. Dies kann durch eine entsprechende schriftliche oder mündliche Erklärung, aber auch in Dienstanweisungen, Verwaltungsverfügungen und Geschäftsverteilungsplänen geschehen, die dem Angestellten allerdings nach § 130 BGB zugehen müssen

(BAG 11. November 1987 – 4 AZR 336/87, Rn. 23 f., zitiert nach Juris)

.

(2)

Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen für eine ausdrückliche Übertragung durch den Arbeitgeber erfüllt. Die Beklagte hat dem Kläger im Anschreiben zum Arbeitsvertrag mitgeteilt, dass er als Oberarzt für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ an der Chirurgischen Klinik III weiterbeschäftigt wird. Eine entsprechende Regelung ist in § 1 des Arbeitsvertrages enthalten. Da mit der Tätigkeit als Oberarzt zugleich der Funktionsbereich benannt worden ist, ist die Regelung vor dem Hintergrund des seit sieben Monaten geltenden TV-Ärzte/VKA hinreichend deutlich dahingehend zu verstehen, dass dem Kläger die medizinische Verantwortung für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ übertragen worden ist. Dieses Verständnis wird durch § 7 des Arbeitsvertrags bestätigt. Des darin geregelten Widerrufsvorbehalts hätte es nicht bedurft, wenn eine Übertragung der medizinischen Verantwortung für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ nicht mit dem Arbeitsvertrag erfolgt wäre.

bb)

Die Übertragung der medizinischen Verantwortung ist nicht durch das Schreiben vom 12. April 2007 beendet worden. Zwar beruft sich die Beklagte insoweit auf § 7 des Arbeitsvertrages, nach welchem die Übertragung des medizinischen Funktionsbereichs „Verbrennungszentrum“ ab 01. Februar 2007 unter dem jederzeitigen Widerrufsvorbehalt erfolgt und keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründet. Diese vorformulierte Vertragsbedingung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

(1)

Die Nebenabrede ist als allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB in den Arbeitsvertrag einbezogen. Sie ist in einem von der Beklagten vorgefertigten Vordruck vereinbart, ohne dass der Kläger die Möglichkeit hatte, auf den Inhalt der Abrede Einfluss zu nehmen (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB).

(2)

Der Widerrufsvorbehalt in § 7 des Arbeitsvertrages hält einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB nicht stand. Das Widerrufsrecht benachteiligt entgegen den Geboten von Treu und Glauben den Kläger unangemessen.

(a)

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Bei der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung sind im Rahmen einer umfassenden Würdigung die rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner zu berücksichtigen. Dabei ist ein typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt

(BAG 18. Juni 2008 7 AZR 245/07 Rz 21; BAG 27. Juli 2005 7 AZR 486/04 BAGE 815, 274 = AP BGB § 307 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 5, zu B. II. 2. a) d.Gr.; 18. Januar 2006 7 AZR 191/05 AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13, zu B. II. 1. d.Gr.; 10. Januar 2007 5 AZR 84/06 AP BGB § 611 Ruhen des Arbeitsverhältnisses Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 16, zu I. 2. c) cc) (1) d.Gr.)

.

(b)

Auch unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) wird der Kläger durch die Nebenabrede unangemessen benachteiligt. Die Nebenabrede sieht das Recht vor, die Übertragung der medizinischen Verantwortung für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ jederzeit und ohne jede Voraussetzung zu widerrufen. Mit dem Widerrufsrecht soll es der Arbeitgeber in der Hand haben, jederzeit und ohne jede Voraussetzung die Oberarzttätigkeit und -position einseitig zu entziehen und dem Arbeitnehmer nach dem Widerruf die geringerwertige Tätigkeit als Facharzt mit niedrigerer Vergütung zuzuweisen. Damit hat sich der Arbeitgeber das Recht vorbehalten, in den Inhalt des Arbeitsvertrages einzugreifen, ohne dass die in § 1 Abs. 2 Satz 1 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG vorausgesetzten Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung der Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen vorliegt. Darin liegt eine erhebliche Abweichung von dem Grundgedanken des arbeitsrechtlichen Inhaltsschutzes, der durch § 2 KSchG gewährleistet wird. Das spricht dafür, dass nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen ist. Hat sich der Arbeitgeber vorbehalten, dem Angestellten einen Arbeitsplatz mit geringerwertiger Tätigkeit zuzuweisen, ist das als ein so schwerwiegender Eingriff in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz anzusehen, dass von einer Unvereinbarkeit im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auszugehen ist

(BAG 09. Mai 2006 9 AZR 424/05 Rz 23, BAGE 118, 184 = AP BGB § 307 Nr. 21; ErfK/Preis, 6. Aufl., §§ 305 310 BGB Rn 55 a)

.

Der Widerrufsvorbehalt lässt sich nicht mit der Begründung rechtfertigen, er habe wegen der Vorläufigkeit der Eingruppierung dem Bedürfnis nach einer korrigierenden Rückgruppierung Rechnung tragen sollen. Eine korrigierende Rückgruppierung ist ohne einen entsprechenden Widerrufsvorbehalt möglich.

b)

Es ist davon auszugehen, dass die weiteren Voraussetzungen für die Annahme, der Kläger sei im streitgegenständlichen Zeitraum Oberarzt im Sinne von § 16 c TV-Ärzte/VKA gewesen, vorliegen. Die Beklagte, die aufgrund der vorgenommenen korrigierenden Rückgruppierung für das Fehlen der Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat das Fehlen der weiteren Voraussetzungen, nicht substantiiert dargelegt. Daher ist nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ um einen selbständigen Teil- oder Funktionsbereich der Chirurgischen Klinik III handelt und dass der Kläger im „Verbrennungszentrum“ die medizinische Verantwortung tatsächlich getragen hat.

aa)

Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit der im Arbeitsvertrag mitgeteilten Eingruppierung in die Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA.

(1)

Wenn die Mitteilung der Vergütungsgruppe wie hier keine bewusste Zubilligung einer übervertraglichen Vergütung ist, so hat der Arbeitgeber zur Begründung der korrigierenden Rückgruppierung die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Vergütungsgruppe, d.h. die fehlerhafte Bewertung der Tätigkeit im tarifvertraglichen Vergütungsgefüge, und die dieser korrigierten Bewertung zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und, so sie hinreichend bestritten werden, zu beweisen

(BAG 16. Februar 2000 4 AZR 62/99 Rz 75 79, BAGE 93, 340 = AP NachwG § 2 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Rückgruppierung Nr. 1)

. Dieser Darlegungslast kommt der Arbeitgeber nach, wenn sich aus seinem Vorbringen einschließlich des unstreitigen Sachverhalts ergibt, dass jedenfalls wegen einer der tariflichen Voraussetzungen die mitgeteilte Eingruppierung nicht zutreffend war

(BAG 16. Februar 2000 4 AZR 62/99 Rz 77 f., a. a. O.)

.

(2)

Nach diesen Grundsätzen trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit der dem Kläger im Arbeitsvertrag mitgeteilten Entgeltgruppe. Sie hat dem Kläger als Vergütungsgruppe die Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA mitgeteilt, ohne dass hierin eine bewusste Zubilligung einer übertariflichen Vergütung verbunden ist.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Eingruppierung nur vorläufig vorbehaltlich einer genaueren Prüfung erfolgen sollte. In § 4 des Arbeitsvertrages ist dem Kläger als Vergütungsgruppe die Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA mitgeteilt worden. Ein Hinweis, es handele sich nur um eine vorläufige Eingruppierung, ist damit nicht verbunden. Ein Hinweis auf eine Vorläufigkeit der Eingruppierung folgt auch nicht aus dem Widerrufsvorbehalt. Dieser bezieht sich nicht auf die Eingruppierung, sondern auf die Übertragung des medizinischen Funktionsbereichs „Verbrennungszentrum“.

bb)

Die Beklagte ist ihrer Darlegungs- und Beweislast zur Begründung der korrigierenden Rückgruppierung nicht nachgekommen. Es ergibt sich weder aus dem unstreitigen Sachverhalt noch aus den Behauptungen der Beklagten, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ nicht um einen selbständigen Teil- oder Funktionsbereich der Chirurgischen Klinik III handelt. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger nicht die medizinische Verantwortung im „Verbrennungszentrum“ getragen hat.

(1)

Nach dem unstreitigen Parteivorbringen und den Behauptungen der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ nicht um einen selbstständigen Funktionsbereich handelt. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass dieses Tarifmerkmal erfüllt ist.

(a)

Der Begriff des Funktionsbereichs fand bereits im Rahmen des BAT etwa in der Vergütungsgruppe I b/I a Fallgruppe 4 Verwendung. Gemäß der Protokollnotiz Nr. 5 zu Teil I der Anlage 1 a zum BAT (VKA: Protokollerklärung Nr. 3 gemäß Tarifvertrag vom 23. Februar 1972) ist unter einem Funktionsbereich ein wissenschaftlich anerkanntes Spezialgebiet innerhalb eines ärztlichen Fachgebiets zu verstehen. Zur Qualifizierung eines Gebiets als Spezialgebiet ist auf die jeweils geltende ärztliche Weiterbildungsordnung zurückzugreifen. Die Selbständigkeit setzt eine organisatorische Eigenständigkeit sowie eine eigene räumliche und personelle Ausstattung voraus

(LAG Köln 27. Oktober 2008 5 Sa 843/08 Rz 46)

.

(b)

Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ nicht um einen selbständigen Funktionsbereich handelt. Das „Verbrennungszentrum“ besitzt nach dem Vortrag der Parteien eine organisatorische Eigenständigkeit. Im „Verbrennungszentrum“ werden ausschließlich Patienten mit Verbrennungen behandelt. Hierfür gelten laut Organisationshandbuch der Beklagten besondere Verfahrens- und Behandlungsrichtlinien. Das Verbrennungszentrum ist räumlich von den anderen Bereichen der Chirurgischen Klinik abgegrenzt und besitzt eine eigene sachliche Ausstattung. Ein Teil des Personals ist dem „Verbrennungszentrum“ zugeordnet.

(2)

Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger nicht die medizinische Verantwortung für das „Verbrennungszentrum“ getragen hat.

(a)

Ein Oberarzt gem. § 16 c) TV-Ärzte/VKA muss sich hinsichtlich seiner oberärztlichen Tätigkeit bezogen auf die ihm obliegenden Verantwortungen in einem feststellbaren und gewichtigen Umfang von den Tätigkeiten abheben, die einem Facharzt im Sinne des § 16 b) TV-Ärzte/VKA obliegen. Sie setzt voraus, dass der Oberarzt nicht nur die Verantwortung für das von ihm geschuldete ärztliche Handeln eines Arztes mit abgeschlossener Facharztausbildung (Entgeltgruppe II) übernehmen muss, sondern auch für das Handeln der ihm nachgeordneten Assistenz- und Fachärzte sowie des Pflegepersonals. Das tarifliche Heraushebungsmerkmal der medizinischen Verantwortung ist dahingehend zu verstehen, dass der Oberarzt die Behandlung und Therapie der Patienten auch für diejenigen nachgeordneten Assistenz- und Fachärzte und das in seinem Teilbereich tätige Pflegepersonal bindend festlegt, deren Behandlung kontrolliert und Therapiemaßnahmen überwacht. Der Arzt muss für den ihm unterstellten Bereich auch gegenüber anderen Ärzten und Pflegepersonal eine Vorgesetztenfunktion ausüben.

(b)

Die Behauptungen der Beklagten zum Merkmal der medizinischen Verantwortung sind ohne Substanz. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ein anderer als der Kläger die medizinische Verantwortung getragen hat. Insbesondere nachdem der Kläger im Einzelnen vorgetragen hatte, dass er über die Aufnahme und Entlassung von Patienten entscheidet, die Therapien bindend festlegt, die Operationspläne erstellt und die Behandlungen sowie die Operationsberichte der nachgeordneten Ärzte kontrolliert und die Weisungsbefugnis über die nachgeordneten Ärzte und das Pflegepersonal ausgeübt habe, hätte die Beklagte substantiiert vortragen müssen, welche dieser Tätigkeiten nicht der Kläger, sondern welcher andere Arzt ausgeführt hat. Der Vortrag der Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte die Beklagte lediglich pauschal behauptet, dass Dr. E die medizinische Verantwortung getragen habe. Diesen Vortrag offenbar aufgebend hat die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet, dass Prof. D als Chefarzt die wesentlichen Entscheidungen getroffen, die Visite geleitet und die Behandlungspläne festlegt habe, während der Kläger und der Funktionsoberarzt Dr. F die Entscheidungen des Chefarztes umgesetzt hätten. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, ob Prof. Dr. D als Chefarzt im Einzelfall tätig geworden ist oder ob er regelmäßig Oberarztaufgaben wahrgenommen hat. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass Prof. D über Aufnahmen und Entlassungen von Patienten entschieden hat, alle Behandlungspläne und Therapien festgelegt hat, die OP-Pläne erstellt und die Operationsberichte kontrolliert und auch die Umsetzung der Behandlungspläne durch die Fach- und Assistenzärzte kontrolliert hat.

Der Umstand, dass Prof. D als Chefarzt der Chirurgischen Klinik III dem Kläger gegenüber weisungsbefugt ist und die Letztverantwortung für die gesamte Klinik trägt, steht der Eingruppierung in die Entgeltgruppe III nicht entgegen.

Die Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe III ist auch nicht dadurch gehindert, dass in der Chirurgischen Klinik III mit Dr. E ein weiterer Oberarzt tätig ist. Nach der Protokollerklärung zu Buchstabe d) des § 16 TV-Ärzte/VKA kann das Tätigkeitsmerkmal des leitenden Oberarztes innerhalb einer Klinik nur von einer Ärztin/einem Arzt erfüllt werden. Eine entsprechende Regelung besteht für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe III (Oberärztin/ Oberarzt) nicht. Sie folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Merkmal der medizinischen Verantwortung. Ob die Übertragung der medizinischen Verantwortung für einen Teil- oder Funktionsbereich auf zwei Ärzte gemeinsam das Tätigkeitsmerkmal erfüllt, kann hier dahinstehen. Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich nicht. Es gibt im Bereich der Chirurgischen Klinik III jedenfalls zwei Teil- oder Funktionsbereiche, sodass zwei Oberärzte im Sinne des Tarifvertrages beschäftigt werden können.

Der Umstand, dass Dr. F als Funktionsoberarzt tätig war, steht ebenfalls der Eingruppierung des Klägers nicht entgegen. Bei einem Funktionsoberarzt handelt es sich um einen Facharzt mit einem besonderen Tätigkeitsschwerpunkt, dem gerade nicht die medizinische Verantwortung übertragen ist.

4. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist auch nicht mit Wirkung zum 01. Mai 2005 durch eine Änderungskündigung der Beklagten dahin geändert worden, dass der Kläger ab 01. Mai 2007 als Facharzt weiterbeschäftigt wird. Das Schreiben der Beklagten vom 12. April 2007 ist nicht als Änderungskündigung zu verstehen.

a)

Eine Kündigung muss deutlich und zweifelsfrei erklärt werden. Um seinen Beendigungswillen auszudrücken, muss der Kündigende zwar nicht unbedingt das Wort „Kündigung“ verwenden. Es muss sich aber aus dem Gesamtzusammenhang im Wege der Auslegung ergeben, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses gewollt ist. Gemäß § 133 BGB ist die Erklärung so auszulegen, wie sei der Erklärungsempfänger unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen konnte

(BAG 15. März 1991 2 AZR 516/90 AP BBiG § 47 Nr. 2 = EzA BBiG § 47 Nr. 1, zu II. 1. d.Gr.)

. Bei einer Änderungskündigung bedarf es ebenfalls einer eindeutig formulierten Erklärung des Inhalts, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, wenn das Fortsetzungsangebot nicht angenommen wird.

b)

Daran fehlt es beim Schreiben der Beklagten vom 12. April 2007. Aus diesem Schreiben geht nicht hervor, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt werden und enden soll, wenn der Kläger ein Fortsetzungsangebot nicht annimmt. In dem Schreiben ist weder von einer „Kündigung“ die Rede noch geht es inhaltlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte erklärt darin den Widerruf der Ernennung zum Oberarzt und der damit verbundenen Eingruppierung; sie weist darauf hin, dass der Kläger ab 1. Mai 2007 nach der Entgeltgruppe II vergütet wird.

5. Die streitgegenständlichen Differenzansprüche sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß § 37 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA verfallen.

a) Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte/VKA verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Bei demselben Sachverhalt reicht nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärzte/VKA die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.

b) Der Kläger hat die Ansprüche rechtzeitig mit seinem Schreiben vom 30. Juli 2007 geltend gemacht. Mit diesem Schreiben hat er sich gegen die Rückgruppierung gerichtet und die Zahlung der Differenzbeträge für die Monate Mai bis Juli 2007 verlangt. Da die Parteien allein um zutreffende Eingruppierung streiten, ist mit dieser die Geltendmachung auch die später fällig werdende Vergütungsdifferenz für den Monat August 2007 rechtzeitig schriftlich geltend gemacht.

III.

Die Beklagte hat gemäß § 97 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.